比較法視野下的程序性辯護

姚班

摘 要：程序性辯護是一種與實體性辯護相對應(yīng)的辯護手段，以程序公正和程序性制裁為理論基礎(chǔ)。作為一種攻擊性較強的辯護方式，程序性辯護使控辯雙方的訴訟地位更平等。我國的司法實踐中更傾向于實體性辯護，但隨著2012年《刑事訴訟法》的修改，程序性辯護理應(yīng)得到同等重視。由此，對英美法系以及大陸法系國家程序性辯護的運行機制進行考察，將對我國程序性辯護的發(fā)展具有重要的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：程序性辯護；程序性制裁；程序性正義；借鑒

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）22-0129-03

一、程序性辯護概述

（一）基本釋義

所謂程序性辯護是與實體性辯護相對應(yīng)的一種辯護形態(tài)。實體性辯護以刑事實體法為依據(jù)，從證據(jù)的角度為被告人做無罪或罪輕的辯護，旨在推翻檢控方所指控的犯罪事實。程序性辯護則直接依據(jù)刑事訴訟法，指出追訴機關(guān)因違反程序法而侵犯被追訴人程序性權(quán)利的行為，以期達(dá)到削弱甚至推檢控方指控的目的。這種辯護方式通過刑事訴訟法所確立的程序性規(guī)則，“向裁判機構(gòu)提出一系列的程序申請，或者就檢控方的某一訴訟請求提出程序上的異議，要求法庭就某一訴訟程序問題做出專門的裁定，以便維護被告人的訴訟權(quán)利”[1]375。

（二）理論基礎(chǔ)

程序正義是現(xiàn)代刑事訴訟的一項基本原則，它要求與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果蒙受不利影響的人都有機會參與到訴訟中，并得到提出有利于自己主張和證據(jù)以及反駁對方主張和證據(jù)的機會[2]。因此，程序正義原則意味著被追訴人能夠以訴訟主體的身份有效地參與刑事訴訟的全過程。追訴機關(guān)依據(jù)刑事程序法提出控告來啟動訴訟程序，同樣的，被追訴人也有權(quán)據(jù)此針對控訴進行辯護。被追訴人通過行使程序辯護權(quán)，積極地就程序性問題提出主張和證據(jù)，獨立地參與訴訟，使裁決的過程成為看得見的正義。所以，程序性辯護權(quán)作為辯護權(quán)的重要組成部分，賦予了被指控人向侵犯自己訴訟利益的行為發(fā)起主動進攻的權(quán)利，它的實現(xiàn)是被指控人享有訴訟主體地位的最突出表現(xiàn)[3]。

程序性制裁理論則為程序性辯護提供了存在的空間。程序性制裁是指刑事訴訟法針對偵查、起訴、審判人員等實施的程序性違法行為所應(yīng)承擔(dān)的程序上的不利法律后果[4]。實體性裁判是針對被告人刑事責(zé)任進行的裁判活動，而程序性裁判要解決的是追訴機關(guān)的行為是否違反程序法規(guī)定、侵犯被追訴人合法權(quán)益的問題。當(dāng)追訴機關(guān)存在程序性違法行為時，被追訴人就可以依據(jù)刑事程序法做程序性辯護，要求中立的第三方進行裁判以實現(xiàn)程序性制裁。

（三）存在價值

“程序性辯護”的概念本身并不存在于西方法治國家的法律制度中，但在司法實踐中，程序性辯護活動普遍存在。在程序性的相關(guān)法律問題中，程序性辯護作為程序性制裁理論的一部分，旨在通過法院宣告程序性制裁結(jié)論而凸顯其自身獨特的法律價值。一方面，程序性辯護維持了訴訟構(gòu)造中控、辯、審三方的結(jié)構(gòu)平衡，使控辯雙方勢均力敵以維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。另一方面，程序性辯護也使偵查、檢察甚至審判行為的合法性訴諸司法裁判程序，促使法庭裁判某一訴訟行為喪失法律效力。作為一種進擊性更強的辯護策略，程序性辯護也被美國著名的刑事辯護律師德肖微茨稱為“最好的辯護”。

二、外國的程序性辯護運行機制

（一）英美法系國家的程序性辯護

英美法系國家尤為重視人權(quán)保護，認(rèn)為沒有權(quán)利救濟就沒有權(quán)利保護。為了保護程序正義的實現(xiàn)，針對警察、檢察官、法官違反法律侵犯當(dāng)事人權(quán)利的行為，美國刑事訴訟法建立了一系列配套的法律規(guī)則，給予被指控人及其辯護人通過動議或者上訴來啟動救濟程序。在美國的程序性辯護主要表現(xiàn)為三種方式：隱匿動議、撤銷起訴的動議、提起程序性上訴。

1.隱匿動議

當(dāng)控訴方使用的證據(jù)是以違反法律程序、侵犯被指控人訴訟權(quán)利的方式取得時，被指控人就可以向法官提出隱匿動議，要求將這種證據(jù)排除在法庭審理之外。隱匿動議實際上就是對非法證據(jù)提出排除要求。美國刑事訴訟法對警察在偵查過程中以侵犯公民的憲法性權(quán)利所獲取的證據(jù)進行了嚴(yán)厲的打壓，不僅絕對禁止作為非法偵查行為直接結(jié)果的非法證據(jù)，也禁止或否定由此派生的證據(jù)。只是，如果警察違憲偵查行為間接“污染”了該證據(jù)，法官可以根據(jù)例外規(guī)定對這些“毒樹之果”予以保留。在適用程序上，非法證據(jù)排除的請求一般在審前動議階段提出，由法庭根據(jù)動議的要求開啟專門的聽審程序，辯護雙方在中立的法官面前發(fā)表各自的觀點，進行質(zhì)證、辯論等，最后由法官根據(jù)聽證程序作出相應(yīng)的裁判結(jié)果[5]。

2.撤銷起訴的動議

當(dāng)檢察官濫用刑事追訴權(quán)，侵犯了被指控人所享有的憲法性權(quán)利，被指控人可以就此向法庭提出撤銷起訴的動議，要求法官在未經(jīng)宣告判決的情況下做出終止審理的決定。美國撤銷起訴制度的適用范圍包括五種情形：檢察機關(guān)對同一犯罪行為重復(fù)起訴；故意拖延訴訟，在合理的期限內(nèi)遲遲不向法院起訴；警察在訊問過程中剝奪了嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利；警察以違反正當(dāng)法律程序的手段實施了非法綁架和非法逮捕行為；警察通過誘惑手段，誘使一個本沒有犯罪意圖的被告人產(chǎn)生了犯罪意圖，并實施了犯罪行為[6]。一旦出現(xiàn)上訴情形，辯護方可立即提出撤銷起訴的動議。例如，檢察官涉嫌重復(fù)起訴，辯護方就可以依據(jù)禁止雙重起訴危險的原則向法庭提出撤銷起訴的動議。在檢察機關(guān)涉嫌拖延訴訟時，被告人可以以控訴方侵犯其迅速審判的權(quán)利為由向法庭提出撤銷指控的動議。如果被告人已經(jīng)進行有罪答辯或者接受審判，可于第一次上訴時提出該事項。

根據(jù)動議的法律后果，美國的撤銷起訴制度分為“無不利影響的撤銷”和“有不利影響的撤銷”，法官會綜合被告人自身以及案件情況選擇適用。例如，訴訟拖延的案件，“無不利影響的撤銷”一般適用于情節(jié)輕微的案件，檢察官仍可以重新提起訴訟。只有當(dāng)訴訟拖延的情形嚴(yán)重?fù)p害了被告人獲得公正審判的權(quán)利并給其帶來不利影響時，法官才會做出撤銷起訴的裁定，并且禁止檢控方就此案再次起訴。

3.提起程序性上訴

當(dāng)初審法院在審判中存在程序性違法行為，侵犯被指控人的憲法性權(quán)利時，被指控人可以以初審法院存在錯誤為由提起上訴，要求上訴法院撤銷原審有罪判決或發(fā)回重審。經(jīng)過無害錯誤規(guī)則的檢驗，初審法院的錯誤被分為一般錯誤和嚴(yán)重錯誤。上訴法院只就嚴(yán)重錯誤視其程度做出發(fā)回重審或者撤銷原判決的裁決。但出現(xiàn)剝奪被告人接受審判的權(quán)利、剝奪被告人獲得律師幫助的權(quán)利、損害被告人獲得公開審判的權(quán)利、損害被告人自行辯護的權(quán)利、陪審團組成不合憲或存在種族歧視、法官對陪審團指示不適當(dāng)、辯護律師與案件存在利益沖突導(dǎo)致無效的辯護等情形時，上訴法院法官有權(quán)直接做出撤銷原判的決定。

（二）大陸法系國家的程序性辯護

1.針對羈押合法性的司法審查

德國刑事訴訟法規(guī)定，對公民采取任何形式強制性措施都必須接受司法性審查。如果檢控方需要對被指控人進行逮捕，除緊急情況可以直接實施逮捕外，檢察官應(yīng)當(dāng)向法官提出申請并說明實施逮捕的必要性，在取得逮捕令后方可實施逮捕。無論逮捕是否經(jīng)法官授權(quán)，在實施逮捕后24小時內(nèi)，檢察官須將嫌疑人帶至法官面前接受司法審查，由法官做出是否繼續(xù)羈押的裁決。羈押期間，嫌疑人可以隨時向受案法官提出撤銷羈押的申請。當(dāng)羈押期限達(dá)到3個月時，受案法官應(yīng)當(dāng)主動就羈押的合法性進行審查。當(dāng)羈押期限達(dá)到6個月時，受案法官應(yīng)當(dāng)將案件提交州高等法院，由其開庭審理決定是否需要延長羈押期限。審理過程中嫌疑人及其辯護律師有權(quán)到庭發(fā)表意見，法官在聽取控辯雙方的意見后做出裁決。被羈押的嫌疑人還可以直接向德國憲法法院甚至歐洲人權(quán)法院提出申訴，要求對其羈押的合法性進行司法性審查。強制措施直接關(guān)涉被指控人的人身自由，這種司法審查機制使辯護方積極參與并影響羈押決定的形成，也使程序性辯護取得實質(zhì)性法律效果成為可能。

2.訴訟行為無效制度

針對嚴(yán)重的程序性違法行為，法院依職權(quán)或者依申請宣告該訴訟違法行為喪失法律效力，被宣告剝奪法律效力的訴訟行為便不再產(chǎn)生任何實質(zhì)意義，訴訟程序退回到違法訴訟行為沒有發(fā)生的初始階段[7]。訴訟行為無效制度，不僅約束著警察的偵查行為、檢察官的審查起訴活動，還規(guī)范著法官的法庭審理行為，對于法國保障辯護方的程序性辯護權(quán)至關(guān)重要。

法國刑事訴訟法將訴訟行為無效分為法定無效和實質(zhì)性無效。前者指因?qū)嵤┝诵淌略V訟法明文規(guī)定“以無效論處”或“否則無效”的行為而喪失法定效力。后者指某一訴訟行為侵犯了被指控人的合法權(quán)利，盡管法律并未明文規(guī)定該訴訟行為歸于無效的法律后果，但基于被指控人的申請，法庭可以宣告其無效。訴訟行為無效意味著該行為有關(guān)的訴訟文書甚至由此制作的裁決被撤銷，“訴訟程序退回到無效行為出現(xiàn)的訴訟階段和審級，所有存在瑕疵的訴訟行為連同受其直接影響的訴訟行為或有關(guān)裁決結(jié)論本身，都不再具有任何效力。”[1]183

3.撤銷原審判決制度

當(dāng)原審法院在案件審理過程中存在嚴(yán)重地違反法定訴訟程序的情形，上訴法院有權(quán)撤銷原判發(fā)回重審或者由上訴法院另行裁決。德國刑事訴訟法規(guī)定，如果初審法院有如法庭違反了法定的回避制度、管轄錯誤、法庭組成不合法、法庭錯誤地限制辯護方的訴訟權(quán)利等嚴(yán)重違反法定訴訟程序的情形，上訴法院應(yīng)當(dāng)撤銷原判。撤銷原判意味著：“一是隨著原審有罪判決被推翻，上級法院直接做出被告人無罪之宣告；二是上級法院在推翻原審有罪判決之后，將案件發(fā)回原審法院或者其他法院重新審判，使得案件的審判程序重新啟動和舉行”[1]178。

（三）共同點

非法證據(jù)的排除規(guī)則和撤銷原審判決的制度已為兩大法系所普遍確立，因此在此背景下，程序性辯護活動都相當(dāng)發(fā)達(dá)。盡管撤銷起訴的動議制度與訴訟行為無效制度存在差別，但都屬于程序性制裁措施，對程序性辯護權(quán)利的實現(xiàn)起到重要作用。

值得注意的是，偵查階段進行程序性辯護在這些法治國家是相當(dāng)普遍的。犯罪嫌疑人在偵查與審查起訴階段占據(jù)的主體地位、享有的各項憲法性權(quán)利及其辯護律師享有的會見權(quán)、關(guān)鍵階段的在場權(quán)，也為他們?nèi)〉脗刹槭欠窈戏ǖ淖C據(jù)，奠定了廣闊而深厚的基礎(chǔ)，大大活躍了他們的程序辯護[8]。正因為法官可以以中立裁判者的身份介入偵查階段，各種強制性的偵查行為、強制性措施都可以得到事前審查、事中審查或事后救濟。所以偵查程序?qū)嶋H上同審判程序一樣，也是一種“控辯平等，法官居中裁判”的訴訟形態(tài)構(gòu)造。

在這樣的制度下，警官、檢察官、法官不得不嚴(yán)格遵守訴訟程序，否則就要面臨使自己工作成果付之東流的不利后果并且名譽受到損害。同時，辯護方的程序性辯護，根據(jù)程序性制裁制度，取得最直接的有利于被告人的訴訟結(jié)果，達(dá)到了程序性辯護的訴訟目的[9]。

三、我國的程序性辯護

程序性辯護在我國刑事訴訟的審判階段也比較常見，例如，提出管轄權(quán)異議、對某一陪審員或法官的回避請求、延期審理與中止審理的請求、給予質(zhì)證時間的請求等。在這些事項中，被告人或者其辯護人依據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)程序性規(guī)范，向法院提出相應(yīng)的程序性異議或者請求，維護被告人合法的程序性權(quán)利，力求被告人得到更公正的審判。

由于司法實踐中長期存在著“重實體，輕程序”的觀念，程序性辯護在我國刑事訴訟中仍然舉步維艱。根據(jù)1996年的《刑事訴訟法》第三十五條的規(guī)定：辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實與法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。這一定義將辯護人的責(zé)任定位為實體性辯護，可見程序性辯護的尷尬境遇。在偵查階段，盡管刑訊逼供、超期羈押現(xiàn)象十分嚴(yán)重，但是缺乏明確的法律規(guī)制，加之因律師在此階段中身份不明確導(dǎo)致的會見難、取證難問題，辯護律師往往認(rèn)為進行程序性辯護吃力不討好。在審判階段，公訴人的指控和量刑意見明確具體，律師作為辯護人圍繞公訴詞進行辯護可以達(dá)到更明顯的辯護效果。因此，程序性辯護被嚴(yán)重忽視。但是，這種從證據(jù)相關(guān)性、證明力、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任的角度進行的證據(jù)辯護，忽略了證據(jù)的合法性或者證據(jù)資格、證據(jù)能力，更忽略了偵查辯護的必要性與重要性。

無論是作為國家公權(quán)力代表的警察、檢察官還是法官，違反程序性規(guī)定，尤其是違反刑事訴訟程序，必然會破壞司法在一個社會中的權(quán)威感，也必然會葬送大眾對于司法的信任。程序性辯護的策略是針對偵查機關(guān)、檢察機關(guān)程序違法的事實，要求裁判機關(guān)宣告相應(yīng)的偵查或檢察行為無效或其產(chǎn)生的證據(jù)不具合法性，使之不能作為指控依據(jù)或定案根據(jù)。程序性辯護的存在就是給被告人、犯罪嫌疑人在面對公權(quán)力侵犯時的一種救濟渠道，也時刻警醒著公安司法機關(guān)及其工作人員按程序辦事。因此，無論是從保證程序正義的角度出發(fā)，還是為了保障整個辯護制度有效運行，程序性辯護的保障都是一個繞不開的問題。

隨著2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的出臺、2012年《刑事訴訟法》的修改，程序性辯護有了新的契機，程序性辯護應(yīng)當(dāng)受到與實體性辯護同等的重視?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》確立了相對獨立的、針對非法證據(jù)排除問題展開的聽證程序。當(dāng)辯護方提出被告人審判前的供述是非法取得時，法庭須“先行當(dāng)庭調(diào)查”。這一程序明確了公訴方應(yīng)承擔(dān)庭前供述具備合法性的證明責(zé)任，而且要達(dá)到證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，這一法律文件的出臺為訊問人員出庭作證，使辯護律師與警察當(dāng)庭對質(zhì)拉開了序幕。

2012年《刑事訴訟法》的修改再次確認(rèn)了非法證據(jù)的排除規(guī)則，并于審前準(zhǔn)備程序中明確規(guī)定：審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人、辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。在《非法證據(jù)排除規(guī)定》的基礎(chǔ)上，還補充增設(shè)了較為具體的訊問過程錄音錄像制度：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑或者死刑的，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進行，保持完整性和連續(xù)性。程序性辯護有了更加明晰、有力的法律支撐，必然會獲得生存發(fā)展的新空間。

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