論羅馬法中的和解

于銳

摘 要：羅馬法中，和解是一種常見的無名契約，在某些情況下也構(gòu)成“不索債之簡約”，和解協(xié)議因訂立方式是否為口約而產(chǎn)生不同層次的效力。羅馬法對和解的保護(hù)以契約為基點(diǎn)，和解雖與訴訟涇渭分明，但其效力呈現(xiàn)出多層次、與判決效力趨同的特征。羅馬法中和解適用范圍與保護(hù)手段的拓展與契約精神的發(fā)展相契合，并引領(lǐng)了后世和解契約的變遷。

關(guān)鍵詞：和解；羅馬法；和解協(xié)議

中圖分類號：D909 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）22-0125-02

作為私立救濟(jì)的表現(xiàn)形式之一，和解在原始社會即與自決一起作為糾紛解決的原初方式被廣泛適用。與自決相比，和解更多地體現(xiàn)了某種形式上、行為上的妥協(xié)，更利于消除對抗、彌合沖突主體的情感，而作為一種法律制度，肇始于羅馬法。羅馬法中和解的種類及效力均呈現(xiàn)出層次性差異，但法律對和解的保護(hù)范圍在日益擴(kuò)大并得以強(qiáng)化，這為我們從契約視角重新審視和完善和解制度提供了有益思路。

一、羅馬法中和解的種類

羅馬法中，“和解（transactio）者，謂當(dāng)事人約定互相讓步以終止?fàn)巿?zhí)或不確定之權(quán)利而發(fā)生之契約也”[1]，和解的對象，可以是已經(jīng)發(fā)生的爭議或者尚未發(fā)生但可能引發(fā)糾紛的爭議。根據(jù)《法學(xué)匯編》的記載，和解屬于債或勞務(wù)與債或勞務(wù)之間的交換。羅馬法中的無名契約，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)互負(fù)對待給付義務(wù)，在一方當(dāng)事人已經(jīng)履行給付后，可向他方提起請求返還之訴或者履行約言之訴。和解屬于較為常見的無名契約，主要適用于一方已經(jīng)履行義務(wù)的情形，與有名契約同為債的發(fā)生原因而享有訴權(quán)。

與獨(dú)特的訴訟制度相適應(yīng)，在各種契約外還存在著簡約，不能與契約一樣受到市民法的保護(hù)。其中有訴權(quán)的簡約為“穿衣簡約”，無訴權(quán)的簡約為“裸體簡約”。裸體簡約雖不能成為訴訟的根據(jù)，但可產(chǎn)生自然債務(wù)，債務(wù)人自行清償?shù)?，不得托辭錯誤而要求退還，并可以作為抗辯的理由[2]。和解也可以表現(xiàn)為“不索債之簡約”（pactum de non petendo）或稱為不起訴合意：即債權(quán)人和債務(wù)人以簡約形式約定，債權(quán)人在一定時期或者一定情況下，或永遠(yuǎn)不向債務(wù)人提出清償?shù)恼埱蟆Ｔ摵弦馄鸪醪⒉话l(fā)生法律效力，后來在羅馬法的實踐中，允許債務(wù)人依此簡約向債權(quán)人提出抗辯，漸漸成為一種債的免除方式[3]195。因此，和解合同在羅馬法中主要表現(xiàn)為一種無名契約，在某些情況下也構(gòu)成“不索債之簡約”，二者在法律效力及訴權(quán)行使方面存在一定的差異，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展均不同程度地獲得了承認(rèn)和保護(hù)。

二、羅馬法中和解的效力

和解協(xié)議因訂立方式是否為口約而發(fā)生不同層次的效力：如果以口約形式訂立，則當(dāng)事人可提起要式口約之訴請求履行，如合同中有違約金的規(guī)定還可以請求償付；如果僅僅基于雙方當(dāng)事人對某事件之爭執(zhí)合意讓步者，已經(jīng)履行給付的當(dāng)事人一方可提起履行約言之訴請求對方履行；如果當(dāng)事人雙方均未實際履行，此合意視為“空虛約言”（nudum pactum）[1]，即“裸體簡約”或“無形式簡約”，是兩個以上當(dāng)事人采用法定契約形式以外的方式達(dá)成的協(xié)議，不能產(chǎn)生訴權(quán)，但在實踐中，執(zhí)法官往往對其加以考慮和維護(hù)。如果當(dāng)事人通過簡約變更了原法律關(guān)系或者達(dá)成了新的協(xié)議，即使不能產(chǎn)生完備的債，若一方無視通過簡約達(dá)成的協(xié)議而向?qū)Ψ教岢稣埱髸r，對方也可提出既定簡約抗辯（exception pacti conventi）相對抗[3]107。因此，羅馬法上和解的效力包括兩個層次：一是以空虛約言做出的和解具有最低層次的效力，是導(dǎo)致舊的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的原因之一，其不能創(chuàng)設(shè)債權(quán)，屬于不起訴合意（不索債之簡約）的一種情形；二是以法定契約形式做出的和解，除了具有最低層次的效力之外，還可以在當(dāng)事人之間產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系[4]。

此外，和解與判決相比，雖然解決糾紛的目的相同，但二者在效力上仍有所不同[2]：第一，判決主要是確認(rèn)權(quán)利，和解可產(chǎn)生新的權(quán)利。在帝政后期，判決并不當(dāng)然發(fā)生消滅權(quán)利的效力，僅產(chǎn)生“既決案件的抗辯權(quán)”，和解則當(dāng)然能夠消滅權(quán)利；第二，判決受“執(zhí)行訴”的保護(hù)，和解則僅受“前書訴”或不特定的市民法訴訟的調(diào)整。第三，和解可因錯誤、欺詐、脅迫等原因被撤銷，判決則不發(fā)生此類問題。

三、羅馬法中和解的規(guī)定對后世產(chǎn)生的影響

首先，和解的定義沿用至今。歷經(jīng)后世變遷，羅馬法關(guān)于和解與和解協(xié)議的定義沿襲下來，當(dāng)今世界多數(shù)國家和地區(qū)的民法典中關(guān)于和解的定義多包含著“互相讓步”、“終止?fàn)巿?zhí)”等要素。例如《法國民法典》第2044條規(guī)定：“和解系指諸當(dāng)事人用以終止已產(chǎn)生的爭議或防止發(fā)生爭議的契約”。臺灣地區(qū)民法第736條亦規(guī)定：“稱和解者，謂當(dāng)事人約定，互相讓步，以終止?fàn)巿?zhí)或防止?fàn)巿?zhí)發(fā)生之契約。”

其次，和解標(biāo)的具有廣泛性。在羅馬法中，和解可產(chǎn)生、消滅債權(quán)，轉(zhuǎn)讓物權(quán)，除人的身體外，通常各種權(quán)利（包括奴隸和農(nóng)奴的自由權(quán)）都可為和解標(biāo)的?！妒矸ā分幸?guī)定，由私犯所生的債權(quán)，可因雙方的和解而消滅。即使是盜竊案件，若只侵犯個人利益，當(dāng)事人也可以進(jìn)行和解。原則上當(dāng)事人可以自由訂立和解契約，但關(guān)于撫養(yǎng)或其他類似事件之和解，非經(jīng)裁判官許可，不得為之。時至今日，多數(shù)國家和地區(qū)在學(xué)理上亦贊同和解標(biāo)的應(yīng)以當(dāng)事人能夠處分為限。例如《意大利民法典》第1966條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有處分爭訟標(biāo)的的能力。根據(jù)權(quán)利性質(zhì)或法律的明確規(guī)定，如果這些權(quán)利不屬于當(dāng)事人可處分的范圍，則和解無效”。因此，物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、無體財產(chǎn)權(quán)關(guān)系、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系甚至某些公法的法律關(guān)系，只要和解內(nèi)容在法律所容許的私法自治范疇之內(nèi)，即當(dāng)事人能夠自由處分的權(quán)利均可以成為和解標(biāo)的。

再次，和解被定性為契約，乃債的發(fā)生和消滅的原因之一，當(dāng)事人可以根據(jù)和解契約請求履行義務(wù)。在羅馬法中，和解可以產(chǎn)生權(quán)利或者消滅權(quán)利，既作用于債權(quán)，又是物權(quán)取得或喪失合法化的一般原因或行為[5]。后世的民法典多效仿羅馬法，明確和解契約產(chǎn)生和消滅權(quán)利的效力。例如《日本民法典》第696條規(guī)定：“當(dāng)事人一方，依和解被認(rèn)定有爭執(zhí)標(biāo)的權(quán)利，或相對人被認(rèn)定為無此權(quán)利，當(dāng)原來無此權(quán)利或相對人有此權(quán)利的確證被發(fā)現(xiàn)時，則該權(quán)利即為因和解而移轉(zhuǎn)于其人或消滅”。

最后，對和解之債的承認(rèn)與保護(hù)。羅馬法中，不當(dāng)?shù)美麨闇?zhǔn)契約之一種。對和解所產(chǎn)生之債，不適用無債清償返還的規(guī)定，債務(wù)人若否認(rèn)債的存在時，可加倍處罰，即使就不存在的債務(wù)而誤為清償給付時，亦不得依不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€。此項規(guī)定旨在保護(hù)和解的效力，避免訟累。同時，羅馬法對和解的保護(hù)呈現(xiàn)出擴(kuò)大的趨勢：初期階段，一方當(dāng)事人實際履行后，可提起履行約言之訴，此為無名契約層面上的和解。若雙方均未實際履行，此合意為“裸體簡約”或“無形式簡約”，并不享有訴權(quán)。后期，隨著和解契約適用范圍的擴(kuò)張，執(zhí)政官逐漸考慮并認(rèn)可了其效力，允許對方在訴訟中以和解為由提出既定簡約抗辯。羅馬法對和解之債的定性與保護(hù)為大陸法系國家和解的制度化提供了典范。例如《意大利民法典》第1969條規(guī)定：“和解不得因當(dāng)事人之間爭訟涉及的諸問題中的法律錯誤而撤銷”。法國、埃塞俄比亞等國民法典也有類似的內(nèi)容。這些規(guī)定從不同程度體現(xiàn)了各國對和解效力的尊重與保護(hù)。

作為契約之債，和解無法獲得判決所享有的“執(zhí)行訴”的保護(hù)，不具有既判力。但如羅馬法諺所云，“和解協(xié)議相當(dāng)于已決案”。和解雖不是訴訟，但與訴訟結(jié)果極為接近。在羅馬法中，由當(dāng)事人訂立的“不索債簡約”（即和解之一種），未依法定方式免除債務(wù)時，債權(quán)人往往在免除后反悔，又請求債務(wù)人給付，為維護(hù)誠信原則，只要當(dāng)事人具備免除債務(wù)和受領(lǐng)免除債務(wù)的能力，又曾同意免除的，如果債權(quán)人事后反悔，債務(wù)人即可提起“既定簡約抗辯”拒絕其請求，因此，和解協(xié)議的效力與“已決案”有異曲同工之妙。

羅馬法中對和解的保護(hù)以契約為基點(diǎn)，和解雖與訴訟涇渭分明，但和解的效力呈現(xiàn)出多層次、與判決效力趨同的特征，其對后世的影響意義深遠(yuǎn)。除法國、埃塞俄比亞以外，多數(shù)國家的民法典沿襲羅馬法的規(guī)定，否認(rèn)和解合同具有直接的強(qiáng)制執(zhí)行效力和既判力，卻都不同程度地承認(rèn)了和解合同所擁有的確定效力。例如，最新修改的《荷蘭民法典》第900條規(guī)定，和解合同所確認(rèn)的法律狀況即使與現(xiàn)存的狀況不同，此確認(rèn)也有效[6]。日本民法的通說也認(rèn)為和解的核心效力為確定效力[7]。

作為民法法系的起點(diǎn)，羅馬法締造了輝煌的法律文化，和解契約的制度化亦發(fā)源于羅馬法，羅馬法中和解適用范圍與保護(hù)手段的擴(kuò)大，與契約精神的發(fā)展相契合，并引領(lǐng)了后世和解契約的變遷。自羅馬法開始，和解便從未脫離契約之視域，這也正是我們沖破訴訟法之藩籬，以契約之全新視角重新審視和解的邏輯起點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]丘漢平.羅馬法[M].北京：中國方正出版社，2004：354.

[2]周.羅馬法原論[M].北京：商務(wù)印書館，1994：182-183.

[3]黃風(fēng).羅馬法詞典[M].北京：法律出版社，2002.

[4]宋旭明.傳統(tǒng)和解立法矛盾之檢討[J].湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2006，（6）.

[5][意]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)，譯.中國政法出版社，1992：393.

[6]DutchCivilLaw（DCL）[EB/OL].http：//www.dutchcivillaw.com/

civilcodebook077.htm，2012-3-20.

[7][日]我妻榮.民法講義.債權(quán)各論中卷二[M].周江洪，譯.北京：法律出版社，2008：338.