迷失在股東和經(jīng)理之間的中國(guó)公司董事會(huì)

| 文 · 仲繼銀

現(xiàn)代公司中，尤其是那些上市公司，維持組織穩(wěn)定性和可持續(xù)發(fā)展的核心動(dòng)力來(lái)自董事會(huì)。股東之間、股東與經(jīng)理人、員工及公司其他利害相關(guān)者之間，總是存在著從戰(zhàn)略、理念到利益等等各個(gè)方面的矛盾和沖突。協(xié)調(diào)與化解這些矛盾與沖突，保持一種合作與穩(wěn)定、對(duì)大家都有利的狀態(tài)，正是董事會(huì)的基本職責(zé)。

董事會(huì)是由全體股東付費(fèi)，在有關(guān)法規(guī)和監(jiān)管規(guī)則之下，按照兼顧各類(lèi)利害相關(guān)者利益的原則，指導(dǎo)和管理公司日常運(yùn)作的機(jī)構(gòu)。正如IBM公司管理章程中開(kāi)宗明義所言：“公司的業(yè)務(wù)及日常事務(wù)應(yīng)由董事會(huì)負(fù)責(zé)。除法律、公司章程或本管理章程規(guī)定由股東行使的之外，董事會(huì)可以行使公司的一切權(quán)力和權(quán)利、采取任何合法行動(dòng)及完成任何合法事項(xiàng)”。

失去的150年

歷史上，中國(guó)曾長(zhǎng)期領(lǐng)先于西方，決不是經(jīng)濟(jì)總量上的世界第二，而是絕對(duì)的世界第一。直到十八世紀(jì)，中國(guó)的工廠都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了西方的想象。1793年，乾隆皇帝給英王喬治三世的信件說(shuō)到：“天朝物產(chǎn)豐盈，無(wú)所不有，原不籍外夷貨物以通有無(wú)?！狈浅２恍?，正是從這時(shí)開(kāi)始，中國(guó)面對(duì)的是西方正在興起的一種新形式的商業(yè)組織。

現(xiàn)代公司得到發(fā)展，是獨(dú)立法人概念得到突破的一個(gè)結(jié)果。1862年的英國(guó)公司法，是公司這一現(xiàn)代人類(lèi)經(jīng)濟(jì)組織方式發(fā)展的一個(gè)全新起點(diǎn)。幾千年的傳統(tǒng)社會(huì)里，只有皇家和皇帝能夠代表國(guó)民整體，能夠有一種集體行為的權(quán)利。從特許公司里誕生出現(xiàn)代公司，公民可以自由組建公司，由公司代表其組成成員——股東的集體意志，是在傳統(tǒng)社會(huì)里的居民個(gè)人和皇家皇帝之間創(chuàng)造出來(lái)了一個(gè)中間層集體組織，是公民結(jié)社自由和自治權(quán)利擴(kuò)張的表現(xiàn)，整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)和文化活動(dòng)都由此重構(gòu)，進(jìn)入現(xiàn)代法人社會(huì)時(shí)代。

公司治理的核心要義起源于法人獨(dú)立，股東作為公司成員要在享有有限責(zé)任的同時(shí)，做出治理權(quán)力上的犧牲——股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)和公司法人財(cái)產(chǎn)做出區(qū)分，股東個(gè)體權(quán)力要通過(guò)治理規(guī)則才能形成公司行動(dòng)。法人獨(dú)立性和股東有限責(zé)任內(nèi)在地要求董事管理公司，董事承擔(dān)法人行為不端的后果。

股份制概念和股份制企業(yè)在中國(guó)的歷史并不短，只是一直沒(méi)有真正發(fā)展起來(lái)。創(chuàng)建于1872年的輪船招商局是中國(guó)最早的股份制企業(yè)，此后，開(kāi)平礦務(wù)局、中國(guó)通商銀行等股份制企業(yè)亦相繼創(chuàng)立。民國(guó)時(shí)期，股份制企業(yè)數(shù)量、規(guī)模有所擴(kuò)大，法律、法規(guī)也有所完善。股票交易活動(dòng)開(kāi)始出現(xiàn)，并誕生了中國(guó)第一家證券交易所——1918年6月開(kāi)業(yè)的北京證券交易所。但是，新中國(guó)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，股份制的概念和股份制企業(yè)均退出了中國(guó)的歷史舞臺(tái)。直到1978年改革開(kāi)放以后，股份制的概念和股份制企業(yè)在中國(guó)經(jīng)過(guò)一個(gè)“從農(nóng)村到城市、從自發(fā)到自覺(jué)”和“從無(wú)序到有序、從沿海到全國(guó)”的重新萌芽與發(fā)展過(guò)程而成為一種重要的企業(yè)組織形式。

中國(guó)在公司制企業(yè)發(fā)展100多年之后，開(kāi)始引進(jìn)公司，卻還沒(méi)有完全接受與公司有關(guān)的一些基礎(chǔ)性理念。中國(guó)公司法學(xué)習(xí)了發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，也設(shè)置了與發(fā)達(dá)國(guó)家公司治理規(guī)則基本相似的一些規(guī)則，不過(guò)還是有一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)不到位，并由此形成了中國(guó)公司董事會(huì)地位尷尬、權(quán)力不到位的狀態(tài)。

迷失在股東和經(jīng)理之間的董事會(huì)

中國(guó)現(xiàn)行公司法為了讓股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理之間職責(zé)清晰，對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及經(jīng)理的職責(zé)和權(quán)力分別進(jìn)行了諸條列舉性的規(guī)定，這是一種看似清晰實(shí)則混亂的做法。如股東大會(huì)“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”（2005年公司法第38條第一款），董事會(huì)“決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案”（2005年公司法第47條第三款），這二者之間界限何在？誰(shuí)能準(zhǔn)確清晰地理解這二者之間的區(qū)別呢？經(jīng)營(yíng)方針和經(jīng)營(yíng)計(jì)劃之間、投資計(jì)劃和投資方案之間，具體邊界怎么劃分？

再如，董事會(huì)“制定公司的基本管理制度”（2005年公司法第47條第十款），經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”（2005年公司法第50條第五款），這個(gè)基本管理制度和具體規(guī)章之間的邊界又在哪里？甲公司中可以作為具體規(guī)章的事項(xiàng)，到乙公司也許需要作為基本管理制度，如庫(kù)存之于鋼鐵公司和金銀首飾公司，前者中庫(kù)存相對(duì)于投資和生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)重要性低得多，后者中則高很多，甚至可說(shuō)是至關(guān)重要。

仲繼銀，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院經(jīng)濟(jì)研究所研究員、公司治理研究專(zhuān)家

還有，界定經(jīng)理職權(quán)的中國(guó)公司法第50條最后又加了一句“經(jīng)理列席董事會(huì)會(huì)議”，這是什么意思，是經(jīng)理的權(quán)力還是義務(wù)？如果說(shuō)是經(jīng)理的權(quán)力，那么討論經(jīng)理業(yè)績(jī)表現(xiàn)、決定經(jīng)理報(bào)酬待遇以及討論是否要解聘經(jīng)理的董事會(huì)會(huì)議，也必須要允許經(jīng)理本人參加嗎？如果說(shuō)是經(jīng)理的義務(wù)，則可說(shuō)是一句廢話，經(jīng)理能夠拒絕董事會(huì)對(duì)其參加董事會(huì)、為董事會(huì)提供信息和向董事會(huì)報(bào)告工作的要求嗎？諸此種種，意為清晰反致混亂的規(guī)定，導(dǎo)致了中國(guó)公司中頻繁出現(xiàn)股東、董事會(huì)和經(jīng)理層之間拿著同樣一本公司法打架，都說(shuō)是要界定清晰各自的職責(zé)。

在股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理層之間的權(quán)限劃分上，現(xiàn)代公司法的基本原則是董事會(huì)中心主義——股東保留的公司管理權(quán)力需要事先和明確列舉（通過(guò)公司章程和股東協(xié)議等），此外的全部公司管理權(quán)力默認(rèn)配置給董事會(huì)行使（并由董事承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任）。發(fā)達(dá)國(guó)家公司法沒(méi)有對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理權(quán)力做出分別列舉的。這種列舉本身即使再詳細(xì)，也不可能窮盡公司實(shí)際運(yùn)作中面臨的各種各樣的決策和權(quán)力分配問(wèn)題。沒(méi)有列出來(lái)的決策歸誰(shuí)？已經(jīng)列出來(lái)的那些決策種類(lèi)，實(shí)際尺度如何掌握？如果我們僅限于中國(guó)公司法字面上所列舉的股東大會(huì)權(quán)力、董事會(huì)權(quán)力和經(jīng)理權(quán)力，那是很難對(duì)股東、董事和經(jīng)理權(quán)力有個(gè)清晰和正確的理解。我們必須從這種“分家分權(quán)”式的思維中跳出來(lái)。

與其費(fèi)力地為股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理各自列舉出那么多職責(zé)，不如明確一個(gè)董事會(huì)中心主義的職責(zé)劃分原則。這就是“公司要由董事會(huì)管理或者在其指導(dǎo)下管理，除非在公司章程中另有規(guī)定”（參見(jiàn)美國(guó)特拉華州普通公司法第141節(jié)）。在董事會(huì)中心主義的職責(zé)劃分原則下，股東會(huì)要保留哪些公司管理權(quán)力采取明確列舉方式，由股東在公司章程或股東協(xié)議等文件中規(guī)定，剩下的都是董事會(huì)的。而經(jīng)理的全部管理權(quán)力都來(lái)自董事會(huì)的明確授權(quán)，董事會(huì)授予經(jīng)理哪些權(quán)力，經(jīng)理才能擁有哪些權(quán)力。

明確了這樣一個(gè)基本原則之后，投資也好，經(jīng)營(yíng)也好，方針、方案或者計(jì)劃，有關(guān)股東會(huì)和董事會(huì)之間權(quán)力邊界劃分的制度規(guī)定，股東會(huì)擁有最終的決定權(quán)力，董事會(huì)和經(jīng)理之間具體的權(quán)力邊界劃分則由董事會(huì)決定。像經(jīng)理是否列席董事會(huì)會(huì)議，什么情況下需要列席，什么情況下不能列席等等這樣的問(wèn)題，完全由董事會(huì)根據(jù)會(huì)議的具體內(nèi)容和議程而定。股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理之間，也就沒(méi)有什么架可以打了，他們之間的權(quán)力邊界劃分也主要不再是一個(gè)法律的問(wèn)題，而是一個(gè)公司治理實(shí)踐問(wèn)題了。三會(huì)一層“各自職責(zé)清晰、依法運(yùn)作”的公司治理問(wèn)題也就轉(zhuǎn)化為一個(gè)“定好公司章程和公司治理規(guī)則，作好職責(zé)劃分和職位描述”的公司管理問(wèn)題了。

化解股東、董事會(huì)和經(jīng)理層“矛盾鬧劇”

中國(guó)式的股東、董事會(huì)和經(jīng)理層“矛盾鬧劇”，根源在于中國(guó)公司治理中對(duì)公司章程地位的不理解和不尊重，中國(guó)公司法中對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理之間權(quán)力劃分的原則不清楚。

股東通過(guò)股東會(huì)選聘和解聘董事，董事通過(guò)董事會(huì)設(shè)置、選聘和解聘包括董事長(zhǎng)在內(nèi)的所有公司管理層職務(wù)，這是股份有限公司治理的基本規(guī)則?，F(xiàn)代公司治理的標(biāo)準(zhǔn)是董事會(huì)具有絕對(duì)權(quán)力解聘任何一位管理人員，即使這位管理人員業(yè)績(jī)優(yōu)異；股東可以通過(guò)股東會(huì)以多數(shù)同意的簡(jiǎn)單原則、無(wú)需理由地解聘任何一位董事，除非是特殊的類(lèi)別董事或者是以累積投票制選舉出來(lái)的董事。

中國(guó)公司法規(guī)定董事任期三年，可以連選連任。既然可以連選連任，并且也沒(méi)有連選連任的期數(shù)限制，三年任期的概念也就沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)意義，還不如像英美公司那樣，每年股東大會(huì)都選舉一次董事。這樣也就不存在中國(guó)公司特有如原東北高速公司那種所謂董事會(huì)“超期服役”的問(wèn)題了。

如果公司章程沒(méi)有規(guī)定對(duì)公司董事進(jìn)行分類(lèi)，在主要幾個(gè)大股東之間分配董事提名名額，那么某一位股東沒(méi)有推薦出來(lái)董事或者沒(méi)有到會(huì)投票，并不能影響其他到會(huì)股東投票選舉出全部的公司董事。這樣，2008年6月30日的東北高速股東會(huì)選舉出來(lái)的8位董事，就可以構(gòu)成一個(gè)完整有效的董事會(huì)。公司章程中規(guī)定的董事會(huì)人數(shù)，也可以由股東會(huì)全權(quán)修改。但是，文化總是對(duì)公司治理發(fā)揮影響。在6月30日選舉新一屆董事會(huì)成員的股東會(huì)上，東北高速的大股東和三股東給二股東留出了名額，并且最終在8月31日的股東會(huì)上達(dá)成了“圓滿”結(jié)果。如果有關(guān)方面能夠一直都明確地按公司治理規(guī)則辦事，這期間關(guān)于6月30日股東會(huì)及其選出的董事會(huì)的合法性的爭(zhēng)論、被解聘的原經(jīng)營(yíng)層人員“重新占領(lǐng)公司”的一幕及其后續(xù)的多種“中國(guó)式公司治理鬧劇”，就都不應(yīng)該產(chǎn)生了。

2008年6月30日股東會(huì)后，東北高速股東與經(jīng)理層之間關(guān)于“股東會(huì)決議”執(zhí)行問(wèn)題的一些爭(zhēng)議的產(chǎn)生，有其背后股東之間矛盾的原因，也有對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層權(quán)限劃分原則不清楚的原因。中國(guó)公司法對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理權(quán)力分別列舉，實(shí)際無(wú)法準(zhǔn)確把握。應(yīng)該明確董事會(huì)中心主義的授權(quán)原則，就是股東通過(guò)公司章程明確保留的權(quán)力之外，都是董事會(huì)的權(quán)力，而經(jīng)理層的權(quán)力則是完全來(lái)自董事會(huì)。遵循這一規(guī)則，作為公司股東的權(quán)力或訴求就要完全通過(guò)股東會(huì)或者法律手段，在公司治理上，經(jīng)理層則根本沒(méi)有向“董事會(huì)”叫板的權(quán)力。但是在東北高速紛爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)中，原經(jīng)理層人士手中夾雜了公司股東的權(quán)力，使股東權(quán)力和經(jīng)理層權(quán)力混淆帶來(lái)了混亂。

選聘和解聘董事會(huì)成員是股東會(huì)的絕對(duì)和首要權(quán)力，也是公司治理的頭等大事。如果連董事會(huì)都選舉不出來(lái)，股東們?nèi)绾文軌颉耙恢隆钡貫楣咎岢鼋ㄔO(shè)性的解決方案。東北高速大股東、二股東催公司還款，三股東要求關(guān)閉帶來(lái)問(wèn)題的子公司，這些問(wèn)題都應(yīng)該是作為一個(gè)整體的董事會(huì)來(lái)面對(duì)和解決的。

讓董事會(huì)獨(dú)立 放公司飛

如何把“股東之手”限制在股東會(huì)的邊界之內(nèi)，如何讓董事會(huì)真正獨(dú)立（獨(dú)立于任何一方股東，只對(duì)法律上有效的股東會(huì)決議和整個(gè)公司負(fù)責(zé)）和有效，以及進(jìn)一步地實(shí)現(xiàn)經(jīng)理層人員的完全職業(yè)化和市場(chǎng)化，是擺在絕大多數(shù)中國(guó)上市公司面前的一個(gè)尚待完成的艱巨任務(wù)，也需要對(duì)一些中國(guó)公司治理基礎(chǔ)法則進(jìn)行修改。除應(yīng)廢除對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理層之間進(jìn)行分別列舉式的職責(zé)規(guī)定，明確董事會(huì)中心主義的公司內(nèi)部治理和授權(quán)原則，并由此給予公司更大的自治空間之外，還需要多個(gè)方面的配套跟進(jìn)。

對(duì)于有限責(zé)任，中國(guó)需要在公司注冊(cè)上慎用和在公司運(yùn)作上用好，而不是公司注冊(cè)上隨意濫用、公司運(yùn)作上實(shí)際不用或沒(méi)用。注冊(cè)上采用有限責(zé)任公司，則必須遵守公司制企業(yè)的基礎(chǔ)治理規(guī)則，從而能夠充分享用與有限責(zé)任相關(guān)的制度優(yōu)越性（融資和破產(chǎn)）。

現(xiàn)代公司是與現(xiàn)代股票市場(chǎng)同步發(fā)展和壯大起來(lái)的，是工業(yè)化、城市化、大規(guī)模經(jīng)濟(jì)建設(shè)所需要的大規(guī)?，F(xiàn)代市場(chǎng)方式公司融資行為的結(jié)果。作為獨(dú)立法人，公司就要遵守一些基礎(chǔ)治理規(guī)則，這是公司獲得獨(dú)立法人權(quán)力和保護(hù)第三人（利害相關(guān)者，所有會(huì)受到公司法人行動(dòng)影響的人）的需要。但是僅有這種需要，不足以推動(dòng)現(xiàn)代公司如此蓬勃地發(fā)展和壯大起來(lái)。在有了獨(dú)立法人的基礎(chǔ)治理規(guī)則之后，同樣內(nèi)在于股東有限責(zé)任的公司組織的融資便利（股東之間無(wú)連帶責(zé)任）和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力（公司破產(chǎn)股東損失有限），使公司能夠集眾人之力做大事，推動(dòng)著公司的快速發(fā)展。中國(guó)改革開(kāi)放30多年，從1994年引入公司制度至今也已經(jīng)有近20年了，除一些國(guó)有壟斷企業(yè)，還是少有現(xiàn)代大型公司，其基本原因不外乎基礎(chǔ)治理規(guī)則和公司融資權(quán)利的雙重不足。

廢除政府和國(guó)有系統(tǒng)的金融壟斷權(quán)力，廢除公司股票和債券發(fā)行等方面的審批制度，廢除非上市公司股東人數(shù)的200人上限，建立自由資本市場(chǎng)，把公司股票融資和上市從特權(quán)變?yōu)闄?quán)利。對(duì)于改進(jìn)公司治理和推進(jìn)公司發(fā)展，無(wú)論發(fā)行審批人員和監(jiān)管人員多么專(zhuān)業(yè)、多么懂行，公司“跑會(huì)競(jìng)爭(zhēng)”都不如在市場(chǎng)上直接面對(duì)投資者進(jìn)行的“資本競(jìng)爭(zhēng)”來(lái)得重要，也會(huì)更有實(shí)效。

即使是在現(xiàn)行公司法和證券法的框架之下，通過(guò)改進(jìn)監(jiān)管導(dǎo)向，也可以在很大程度上改進(jìn)中國(guó)公司的治理實(shí)踐。比如鼓勵(lì)公司通過(guò)章程給予董事會(huì)更大的授權(quán)，同時(shí)加強(qiáng)監(jiān)管層對(duì)董事責(zé)任的追究和懲處力度。寬松化發(fā)行審批制度，通過(guò)加快公司IPO、再融資及換股收購(gòu)等方面審批速度，放寬審批條件，使發(fā)行審批制度逐漸趨向事實(shí)上的廢除。

當(dāng)前，企業(yè)是資金緊張，資本市場(chǎng)是神經(jīng)緊張，正是監(jiān)管層退出，讓企業(yè)和資本市場(chǎng)之間市場(chǎng)化對(duì)接的好時(shí)點(diǎn)。無(wú)論發(fā)股、發(fā)債，自由隨便，能否賣(mài)得出去及賣(mài)價(jià)如何，完全由市場(chǎng)說(shuō)了算。好公司和壞公司，治理水平不同的公司之間，在資本市場(chǎng)上的融資能力和融資成本將明顯不同，改進(jìn)公司治理的市場(chǎng)動(dòng)力將會(huì)日漸增強(qiáng)，監(jiān)管層也可輕松一些，并更為專(zhuān)注于自己的本職：懲處虛假披露和打擊內(nèi)幕交易。

現(xiàn)在最需要我們做的是，如何在保持股東參與公司治理積極性的同時(shí)，努力增強(qiáng)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立性和積極性。通過(guò)重構(gòu)并夯實(shí)公司基礎(chǔ)規(guī)則和放開(kāi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)（資本、經(jīng)理人及產(chǎn)品等多個(gè)方面），讓公司股東放心放手，讓公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理走上舞臺(tái)，獨(dú)立、積極并負(fù)責(zé)地管理、控制和發(fā)展壯大公司。