論服務(wù)性政府——基于“限購令”的視角

殷瀟瀟

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

一、引言

自北京“限購令”出臺，全國各地一、二線城市有計劃有步驟地集中出臺住房限購細(xì)則，落實(shí)中央關(guān)于房價調(diào)控的政策意圖。2 月16 日起，北京市出臺樓市調(diào)控實(shí)施細(xì)則。文件要求，已有一套住房的戶籍居民和在京連續(xù)五年繳納社會保險或個人所得稅的非本市戶籍家庭，限購一套住房。有兩套及以上住房的本市戶籍家庭，擁有一套及以上住房的非本市戶籍家庭，以及無法提供本是有效納稅、社保證明的家庭，暫停在本市向其售房。公積金二套房貸款需嚴(yán)格執(zhí)行首付60%，利率1.1 倍的政策。此后，深圳、寧波、昆明、太原、成都、貴陽、武漢、南寧、海口、南京、長春、濟(jì)南、上海、廣州紛紛出臺限購細(xì)則。限購細(xì)則出臺前夕，北京、寧波、南京等地，出現(xiàn)了“搶網(wǎng)簽，搶購房，搶推盤”情況。各地細(xì)則執(zhí)行后，樓市交易下滑，買賣觀望情緒普遍加重。

實(shí)行“限購令”，似乎并沒有達(dá)到預(yù)期的理想結(jié)果。短時期看，房價被抑制住，沒有上升的趨勢。從長遠(yuǎn)看，“限購令”并不是一勞永逸的良方。實(shí)行“限購令”后，有能力買房的人沒有購買資格，而有購買資格的人卻沒有能力買房。這反映出“限購令”是治標(biāo)不治本的。公民想要擁有住房的理想仍未實(shí)現(xiàn)。政府只是發(fā)揮其消極地管理社會公共事務(wù)的職能，卻未能積極地提供社會公共服務(wù)。政府權(quán)力似乎過度干預(yù)了公民權(quán)利，行政觸角伸的太廣太深了。從某種意義上來看，這也是有悖于建設(shè)服務(wù)性政府的目標(biāo)的。

二、政府權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系問題

回溯中國政治體制的發(fā)展，近30 年出現(xiàn)很明顯的層層遞進(jìn)的趨勢。2004 年的憲法修正案第二十四條，在憲法第三十三條增加一款，作為第三款：“國家尊重和保障人權(quán)?！边@是以憲法根本法的形式將保障人權(quán)原則確立了下來，也可以看做是對公民權(quán)利的一種肯定。從1990 年代中期到現(xiàn)在，中國逐漸進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時代，老百姓通過網(wǎng)絡(luò)的渠道能夠很容易地參與到國家事務(wù)中，參與大政方針的討論，發(fā)揮社會監(jiān)督的力量，真正實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主，實(shí)現(xiàn)民主。從這一點(diǎn)上看，我國人民的政治生活水平確實(shí)提高了，人民的政治需求在一定程度上得到了滿足。同時，這也是公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式多樣化的表現(xiàn)，政府權(quán)力相應(yīng)受到限制，并且這是有憲法作為保障的。

（一）政府權(quán)力來源的正當(dāng)性

法國的盧梭以自然權(quán)利、社會契約論為基礎(chǔ)，提出人民主權(quán)學(xué)說，認(rèn)為人們以社會契約的方式建立國家，其最高權(quán)力屬于人民，國家主權(quán)由人民來行使。這種人民主權(quán)的內(nèi)容主要有以下幾個方面的含義：第一，人民主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的，因為它是公意的體現(xiàn)和運(yùn)用；第二，人民主權(quán)是不可分割的，因為代表主權(quán)的意志是一個整體；第三，主權(quán)是不能代表的?！爸鳈?quán)本質(zhì)上是由公意所構(gòu)成的，但是意志又是絕不可以代表的；它只能是同一個意志，或者是另外一個意志，而絕不能有什么中間的東西。”第四，主權(quán)是絕對的、至高無上的和不可侵犯的。

人民主權(quán)學(xué)說的出現(xiàn)，是國家學(xué)說發(fā)展史上的巨大進(jìn)步。其某些原則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了反對封建專制主義的范圍：第一，主權(quán)屬于人民，政府的權(quán)力來自人民，因此，政府的建立應(yīng)該經(jīng)過人民的同意，政府的權(quán)力應(yīng)受人民的監(jiān)督。在政府和人民的關(guān)系中，人民是主人，國家機(jī)關(guān)及其工作人員只是受托者。這是人民主權(quán)學(xué)說的核心，其意義超出了反對封建專制主義的范圍。第二，既然政府的權(quán)力來自人民，人民就有權(quán)要求政府為人民服務(wù)。

政府權(quán)力的正當(dāng)性來源于同人民訂立的契約，也即國家和人民之間通過社會契約的方式，人民將一部分權(quán)力讓渡給國家，由國家（政府）來行使，從而達(dá)到管理社會公共事務(wù)并向人民提供公共服務(wù)的目的。就我國而言，人民通過選舉人大代表的方式，通過人民代表大會的形式制定憲法和法律，同時政府權(quán)力由憲法和法律加以規(guī)定，間接表現(xiàn)為政府權(quán)力來源于人民的意志，這正符合政府權(quán)力的來源正當(dāng)性，也是符合邏輯的。同時，政府權(quán)力來源的正當(dāng)性也是建立在合法性的基礎(chǔ)之上的，“政治權(quán)力的來源和行使范圍，在憲政體制下源于憲法和法律規(guī)范。因此，只有政治權(quán)力具備合法性，才有可能有憲政法律秩序”。

（二）保障公民權(quán)利的必要性

公民權(quán)利，它的基本含義是指由憲法和法律所確認(rèn)的并通過國家強(qiáng)制力保障實(shí)現(xiàn)的人權(quán)。人權(quán)是公民權(quán)利構(gòu)成的基礎(chǔ)和源泉，公民權(quán)利是人權(quán)的重要政治法律表現(xiàn)，公民權(quán)利的初始狀態(tài)和早期形式就是人權(quán)。在14、15 世紀(jì)歐洲文藝復(fù)興運(yùn)動中，人文主義者提倡人性以反對神性，提倡人權(quán)以反對神權(quán)，提倡個性自由以反對宗教桎梏。作為近現(xiàn)代意義的人權(quán)理論即天賦人權(quán)是資產(chǎn)階級首先提出來的，在反對封建主義的斗爭中，資產(chǎn)階級針對“君權(quán)神授”的理論，提出了“天賦人權(quán)”的理論與之抗衡。

從上述內(nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)，公民權(quán)利和人權(quán)是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。首先，人權(quán)是一個人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，它具有應(yīng)然性；而公民權(quán)利是國家的憲法和法律所保護(hù)的公民實(shí)現(xiàn)其相關(guān)利益的資格，具有實(shí)然性。其次，從人權(quán)和公民權(quán)利的概念和內(nèi)容的產(chǎn)生時間來看，近代人權(quán)理論是17、18 世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙思想家在反對封建專制統(tǒng)治時作為思想理論武器提出的，而公民權(quán)利觀念的產(chǎn)生比人權(quán)早得多。在古希臘、羅馬奴隸制國家的法律中就已規(guī)定了公民權(quán)利。

保障公民權(quán)利的必要性就在于，通過憲法和法律的規(guī)定，為公民權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)提供保證，這是憲法和法律的內(nèi)在要求，也是憲法的基本精神所要求的。由社會契約論理論不難得出這樣一個結(jié)論，那就是由于國家是人民簽訂契約的結(jié)果，如果政府侵犯人們的權(quán)利，人們也有權(quán)反抗，直至簽訂新的契約，建立新的政府，以保證每個人的天賦權(quán)利即自由、生命和財產(chǎn)實(shí)現(xiàn)。“每個人都生而自由、平等”，“放棄自己的自由，就是放棄自己做人的資格，就是放棄人類的權(quán)利，甚至就是放棄自己的義務(wù)”。

（三）通過制約政府權(quán)力來保障公民權(quán)利

綜合前面兩個部分，政府權(quán)力來源的正當(dāng)性和保障公民權(quán)利的必要性是相對應(yīng)的概念，兩者之間的關(guān)系十分密切，可以說，兩者是互相依存的。規(guī)范政府權(quán)力從某種意義上來說就是為了更好地保障公民權(quán)利。

從人類社會的發(fā)展趨勢來看，治理國家的核心是法治。有效規(guī)范和限制政府權(quán)力,是保障公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。公權(quán)力是與公民生活聯(lián)系最普遍和最緊密的政府權(quán)力，直接關(guān)系到公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)、保障和發(fā)展，政府權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系問題實(shí)質(zhì)就是公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)及其程度。而這個程度，就是由憲法和法律來劃定的。有效的制約政府權(quán)力，才能保障公民權(quán)利的真正實(shí)現(xiàn)，同時，在大力加強(qiáng)建設(shè)法治政府的背景下，這也是建設(shè)法治政府的關(guān)鍵。

社會主義法治的實(shí)質(zhì)是要保障人民的基本人權(quán)的不可侵犯性和充分實(shí)現(xiàn)。因此，用法律規(guī)范和制約政府權(quán)力，實(shí)際上就是用公民權(quán)利去限制公權(quán)力。公民權(quán)利是政府權(quán)力的目的和界限。對于政府，法無授權(quán)不能行，法有授權(quán)必須行；對于個人，法無禁止皆可為之，“法不禁止即自由”。

三、服務(wù)型政府的內(nèi)涵與公共利益的概念

服務(wù)型政府，一般來說，是指為了政府能夠更有效的為全體人民和整個社會提供最好的服務(wù)和最大的福利，法律授予其各種必要的職權(quán)，使其能夠憑借該職權(quán)積極處理行政事務(wù)；但是行政職權(quán)的行使不得超越法律授權(quán)的范圍，不得對人民的自由和權(quán)利造成侵害。服務(wù)型政府是法治政府的內(nèi)涵之一，它關(guān)注的焦點(diǎn)是政府權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系問題，即在服務(wù)型政府下，政府如何積極向社會提供公共服務(wù)。政府代表的是公權(quán)力，相應(yīng)地，公民權(quán)利則是私權(quán)利。

在現(xiàn)實(shí)生活中，公權(quán)力對私權(quán)利造成的干預(yù)時有發(fā)生，然而，所謂貧民的房屋“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”，卻也是私權(quán)利對公權(quán)力排斥的某種寫照。整個社會的有序發(fā)展，其實(shí)很大程度上依賴于公共利益與私人利益的平衡，其中，對公共利益的界定顯得尤為重要，因為只有劃定公共利益的邊界，才能有效避免現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的某些政府假借公共利益之名侵犯公民權(quán)利的事件的發(fā)生。同時，公共利益與私人利益的平衡又關(guān)系著政府權(quán)力與公民權(quán)利的平衡。此時，依法治權(quán)便顯現(xiàn)出其作用，在法治政府下，通過憲法和法律對政府權(quán)力的邊界作出劃定，努力達(dá)到公益和私益的平衡狀態(tài)。

（一）淺述服務(wù)型政府的內(nèi)涵

建設(shè)服務(wù)型政府更多表現(xiàn)為政府單向的行為。“以人為本”、“社會本位”是服務(wù)型政府最主要的特征，建設(shè)服務(wù)型政府必然需要政府和社會的雙向互動。筆者認(rèn)為，在當(dāng)代社會看來，隨著市場經(jīng)濟(jì)制度的建立，社會不斷發(fā)展，政府職能已經(jīng)從過去的消極行政的“守夜人”轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極提供公共服務(wù)的角色，服務(wù)政府的理念是順應(yīng)時代發(fā)展的潮流應(yīng)運(yùn)而生的。舉個例子來講，上世紀(jì)九十年代末期，有關(guān)行政管理的法律中開始出現(xiàn)有關(guān)服務(wù)的規(guī)定。到《行政許可法》，達(dá)到了高潮?！缎姓S可法》不僅將服務(wù)便民的思想寫進(jìn)了總則，而且在其許多規(guī)定中體現(xiàn)了這一思想。例如“一次性告知制度”、“窗口式辦公制度”、“行政許可的統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理制度”，極大方便了群眾。很明顯，這對公民權(quán)利的保護(hù)是十分重要的。

服務(wù)型政府要順利向前推進(jìn)就要求通過深化行政管理體制改革轉(zhuǎn)變政府職能，由經(jīng)濟(jì)建設(shè)型和管制型政府向公共服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變，通過經(jīng)濟(jì)體制改革培育成熟的市場主體和自由平等的契約精神，通過和諧社會建設(shè)創(chuàng)造穩(wěn)定的社會環(huán)境，通過文化體制改革培育公民觀念和公共服務(wù)精神，通過不斷完善各項制度建設(shè)為服務(wù)型政府提供制度保障。

（二）公共利益的界定

如同“正義有著一張普洛透斯似的臉”一樣，公共利益也有一張普洛透斯似的臉。僅從字面意義而言，公共利益是一個與私人利益相對應(yīng)的概念，《牛津高級英漢雙解詞典》中，公共利益是指“公眾的，與公眾有關(guān)的或成為公眾的、共同的利益”。公共利益作為一個高度抽象、易生歧義和弊端的概念，如果不嚴(yán)格限定，極易出現(xiàn)濫用現(xiàn)象，對公民的財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利造成損害。因此，弄清公共利益的涵義，特性，進(jìn)而通過建立一定的機(jī)制保障、維護(hù)真正的公共利益，是當(dāng)前理論界和實(shí)踐中迫切需要解決的一個問題。為了避免公共權(quán)力的濫用，對公共利益的界定顯得尤為重要，而不應(yīng)該只是將公共利益當(dāng)作一個很抽象的事物看待。

界定公共利益的實(shí)質(zhì)就是防止公權(quán)力以公共利益為幌子侵犯私權(quán)，引起權(quán)利紛爭?，F(xiàn)實(shí)生活中，公共利益概念的模糊和不確定性，往往成為政府濫用權(quán)力的一個借口，當(dāng)政府行使的公共權(quán)力與相對方的私人利益發(fā)生沖突時，政府常以公共利益之名強(qiáng)行推行自己的意志。對私人權(quán)利造成極大傷害。2004 年的憲法修正案第二十條規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”可以看出，我國憲法就征地的現(xiàn)實(shí)需要提出為公共利益的目的，筆者認(rèn)為，對于公共利益而言，基于其本身的抽象性，應(yīng)該考慮從程序的角度，構(gòu)建相應(yīng)的公共利益認(rèn)定制度，完善相關(guān)補(bǔ)償程序，使公共利益的認(rèn)定更加客觀公正，也在客觀上為公權(quán)力與私權(quán)利劃好界限，在私權(quán)利遭到公權(quán)力的侵?jǐn)_時提供權(quán)利救濟(jì)的路徑。

（三）依法治權(quán)與利益平衡

法治政府的運(yùn)作要在法治的范圍內(nèi)進(jìn)行，即在憲法和法律的規(guī)定下使權(quán)力有效運(yùn)行，這也是法治原則的要求。我國憲法通過規(guī)定國家機(jī)構(gòu)如何組成、這些機(jī)構(gòu)有哪些職權(quán)、這些職權(quán)怎樣行使等內(nèi)容，把國家機(jī)構(gòu)的活動限制在一定范圍和程度上。這是憲法通過授權(quán)方式，賦予國家機(jī)關(guān)以職權(quán)，但授權(quán)本身即是限權(quán)，公權(quán)力因此受到限制。依法治權(quán)，就是要使公權(quán)力嚴(yán)格遵守法律的邊界，以法律為依據(jù)，法無授權(quán)不能行，法有授權(quán)必須行，權(quán)責(zé)統(tǒng)一。同時，這也符合法治政府的建設(shè)理念。

制約政府權(quán)力，保障公民權(quán)利，是世界通行的做法，也是民主政治國家的治國理念。從某種意義上來說，公共利益問題作為政府權(quán)力和公民權(quán)利的中介，是各國普遍關(guān)注的問題。以德國為例，德國二次世界大戰(zhàn)失敗后，從本國的實(shí)際情況出發(fā)，選擇了走社會市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的道路。這是一種政府和市場巧妙結(jié)合的管理方式，這種體制以生產(chǎn)資料私有制為基礎(chǔ)，把市場自由原則同社會均衡原則結(jié)合起來，“它不僅考慮了個體利益最大化帶來的相互競爭，更引入了社會公平的原則……兼顧個人的個體利益和社會的整體利益，保證了兩者利益的同向?qū)崿F(xiàn)”。德國市場模式中的“公共福利”原則對于限制政府濫用公共利益，保障公民財產(chǎn)權(quán)具有一定的借鑒意義。

社會的發(fā)展以穩(wěn)定為前提，穩(wěn)定要求各方面利益處于平衡狀態(tài)。筆者認(rèn)為，公共利益與私人利益的之間的平衡是社會安定的重要因素，兩者關(guān)系處理得好，就會推動社會發(fā)展，反過來，社會發(fā)展有助于社會秩序的有效建立，如此形成良性循環(huán)；反之，兩者關(guān)系處理不當(dāng)，就會阻礙社會發(fā)展，甚至有可能引發(fā)一系列社會問題。這并不是理論上的說教，而是有現(xiàn)實(shí)生活中的種種事例為證，這在上文中也有所論述。公共利益與私人利益的平衡很大程度上又取決于政府權(quán)力與公民權(quán)利的平衡，因為公共利益概念的抽象性，政府易打著“維護(hù)公共利益”的幌子“以權(quán)謀私”，而這在實(shí)踐中也是很難區(qū)分開的，并且現(xiàn)實(shí)生活中也確實(shí)存在這樣的事例。

四、結(jié)語

歷史在逶迤地向前延伸——從義務(wù)本位到權(quán)利本位，從自由裁量到程序正義，從專斷支配到民主法治，等等。中國的法治建設(shè)仍任重而道遠(yuǎn)，依法行政仍需各方面的努力。這其中最重要的是要切實(shí)關(guān)心人民的生活，維護(hù)好人民的權(quán)利，防止公權(quán)力的專斷與濫用。如何建設(shè)服務(wù)型政府，實(shí)現(xiàn)權(quán)力和權(quán)利的平衡，要在實(shí)踐中得到檢驗，紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象和其所暴露出的社會問題正可以將運(yùn)行中的相關(guān)制度以及背后的理論表現(xiàn)出來，如此形成從實(shí)踐到理論，再到實(shí)踐的軌跡。筆者的思考軌跡基本上也與之同步，為社會的發(fā)展而欣喜，也為短暫的倒退或停滯而憂憤——諸如此類的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷在文中也有所體現(xiàn)。當(dāng)然，由于筆者自身水平有限以及篇幅的原因，研究的不足之處也是顯而易見的，研究的深度和廣度都不能十分透徹，僅是對于“限購令”背后的行政法原理這一選題的初探。

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