《國際商事合同通則》之不可抗力制度研究

范笑迎

（南開大學(xué)周恩來政府管理學(xué)院，天津 300071）

國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》（下稱通則）由國際一流的合同法專家和國際商法專家編纂，對國際商事合同的國際慣例、基本原則和各國國內(nèi)法進(jìn)行了有益的總結(jié)與發(fā)展，代表國際商事合同法領(lǐng)域的最高立法成就。其中，不可抗力作為合同法“有約必守”原則的例外，是維護(hù)合同法上公平原則的重要保障性制度。通則對這項制度的規(guī)定是在總結(jié)先前的國際立法和國內(nèi)立法，并考察國際慣例和基本原則的基礎(chǔ)上，取精華、去糟粕的集大成之果。然而，我國學(xué)界對通則的不可抗力制度的研究缺乏系統(tǒng)性與完整性。為此，本文首先介紹了該項制度的背景，之后運(yùn)用案例研究的方法對其內(nèi)容進(jìn)行了深入分析，在此基礎(chǔ)上對比CISG的相關(guān)制度，以彰顯通則的先進(jìn)性，最后，本文指出通則不可抗力制度對完善我國合同法具有的示范與借鑒之用。

一、通則不可抗力制度的背景

合同是對未來履行行為的約定，當(dāng)合同履行遭遇不可預(yù)見又無法避免的變化時，繼續(xù)遵守合同會顯得過于嚴(yán)苛導(dǎo)致不公平的結(jié)果發(fā)生。所以，一種共識已經(jīng)在各法系中達(dá)成:當(dāng)一方當(dāng)事人遭遇不可避免和無法克服的事件致使不能遵守合同時，可以免去他的義務(wù)[1]162。這種共識就使得不可抗力制度被廣泛地規(guī)定并逐漸固定下來。有關(guān)不可抗力制度的規(guī)定，最早見于公元前1780年的《漢莫拉比法典》第48條，如果債務(wù)人所種莊稼因遭遇暴風(fēng)雨或干旱而歉收，那么這一年他無須歸還糧食于債權(quán)人[1]161。但是西方法制史學(xué)界認(rèn)為不可抗力制度肇始于羅馬法[2]。羅馬法中的不可抗力指行為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見也無法抗拒的外部事實，如地震、海嘯、海盜、敵人入侵等。債務(wù)人因此不能給付債務(wù)的可以免責(zé)[3]。

現(xiàn)代不可抗力制度發(fā)端于1804年拿破侖法典。拿破侖法典第1147條、第1148條詳細(xì)探討了合同履行過程中的潛在的突發(fā)事件，特別是損害了債務(wù)人履行合同義務(wù)之能力的無法預(yù)見的突發(fā)事件。德國民法典第275條規(guī)定，如果法院確信存在無法預(yù)見與不能克服的力量使合同義務(wù)的履行完全不可能時，合同義務(wù)得以免除。在英國普通法中，合同目的落空（Frustration）等同于大陸法系中的不可抗力，這一制度在泰勒訴考德威爾案（Taylor v．Caldwell）中被首次確立，并逐漸發(fā)展，但法院對合同目的落空的適用附加了諸多限制，合同當(dāng)事人可以另行約定以規(guī)避這些限制。美國法院適用與英國普通法相似的合同目的落空制度，但是，美國法在此基礎(chǔ)之上發(fā)展出了自己的商業(yè)實施不能原則（見于美國統(tǒng)一商法典（UCC）2－615章），并且，美國法院在適用合同落空制度時的范圍更廣，也更靈活[1]170，173－174，177－178。我國《合同法》第94條第1款第117條、第118條對不可抗力作了明確規(guī)定。CISG第五章第四節(jié)第79條亦規(guī)定了不可抗力制度，只是未使用“force majeure”及其他各國法上用以表達(dá)不可抗力的名詞?！稓W洲合同法通則》（PECL 1999）在第8:108條規(guī)定了“因障礙而免責(zé)”條款。

二、通則不可抗力制度的內(nèi)容

通則在第7．1．7對不可抗力制度作了規(guī)定。不可抗力制度指當(dāng)事人遭遇合同締結(jié)后發(fā)生的不可預(yù)見、無法控制且不能克服的障礙時得以免除不履行合同義務(wù)的責(zé)任。

（一）構(gòu)成要件

第一，當(dāng)事人在締結(jié)合同時無法預(yù)見不可抗力事件的發(fā)生。如果當(dāng)事人在締結(jié)合同時預(yù)見到不可抗力事件的發(fā)生，卻未在合同中作出安排，那么他因未盡到注意義務(wù)而無權(quán)得到保護(hù)?！盁o法預(yù)見”如何判斷?墨西哥中心仲裁院（Centro de Arbitraje de México（CAM））于2006年11月30日作出裁決的案件中，原告與被告簽訂合同約定被告只向原告一家提供定量的南瓜和黃瓜，合同適用通則。之后，被告因厄爾尼諾天氣未能履行送貨義務(wù)，原告要求賠償。仲裁庭認(rèn)為，被告處在厄爾尼諾氣象多發(fā)的地區(qū)，已經(jīng)經(jīng)歷了七次類似的事件，能夠預(yù)見該氣象災(zāi)害的發(fā)生。由此可見，在進(jìn)行判斷時，應(yīng)當(dāng)以從事某一貿(mào)易領(lǐng)域的擁有平均水平的經(jīng)驗和信息的商人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而考察某種風(fēng)險發(fā)生的概率，另外，合同存續(xù)時間越長，越會減損當(dāng)事人的預(yù)見能力。

第二，不可抗力事件具有不可避免與無法克服性。首先，不可抗力本身具有不可避免與無法克服性:當(dāng)事人無法阻止不可抗力發(fā)生;當(dāng)不可抗力發(fā)生時，當(dāng)事人盡其所能采取一切合理措施都無法使其停止。其次，不可抗力引發(fā)的后果具有不可避免與無法克服性:當(dāng)事人不能使不可抗力造成的損害結(jié)果不發(fā)生;不可抗力的損害結(jié)果發(fā)生后，當(dāng)事人不能通過采取有效的經(jīng)濟(jì)措施（如訂立保險合同，在國際貨物買賣合同中加入特別條款或調(diào)整價款以反映賣方或買方承擔(dān)的風(fēng)險）[4]。使其經(jīng)濟(jì)利益恢復(fù)到不可抗力未發(fā)生的狀態(tài)。例如，俄羅斯聯(lián)邦第二商事上訴法院（2nd Arbitrazh Appellate Court）于2009年9月16日作出的2009－43號判決的案件中，兩家俄羅斯公司簽訂了一份供貨協(xié)議，之后，一家公司以經(jīng)濟(jì)危機(jī)為理由沒有履行合同義務(wù)。法院根據(jù)《俄羅斯民法典》第401（3）條和通則7．1．7條認(rèn)為經(jīng)濟(jì)危機(jī)不構(gòu)成不可抗力，因為經(jīng)濟(jì)危機(jī)不符合“不可避免”的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，不可抗力是不應(yīng)當(dāng)由合同一方當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險。不可抗力依據(jù)法律規(guī)定、商業(yè)慣例或習(xí)慣性做法不能分配給任何一方當(dāng)事人承擔(dān)，否則將違反公平原則。但是，若雙方當(dāng)事人在締結(jié)合同時對風(fēng)險進(jìn)行了合理的分配，則承擔(dān)風(fēng)險的當(dāng)事人不得援引不可抗力制度。例如X國制造商A，賣給Y國公用事業(yè)公司B一座原子能發(fā)電廠。根據(jù)合同條款，A負(fù)責(zé)在十年內(nèi)以固定價格提供發(fā)電廠所需的全部鈾，貨幣是美元，在紐約支付。五年后，Y國的通貨與美元的比價較合同訂立時下跌了1%，B不能以遭遇不可抗力為由免除責(zé)任，因為合同的支付條款已將該風(fēng)險分配給了B①通則，7．1．7，例釋 1。。第四，不可抗力事件與當(dāng)事人不履行合同義務(wù)之間具有必然的和直接的因果關(guān)系，該因果關(guān)系由違約方證明。如果賣方先聲稱他將不交付貨物，之后貨物在賣方的占有下毀于意外事件（如火災(zāi)），則賣方不能免除違約責(zé)任。但是，如果違約方可以證明即使自己履行合同義務(wù)，貨物滅失亦注定發(fā)生，那么他仍然可以免除違約責(zé)任[5]273。

（二）法律后果

第一，免除遭遇不可抗力之當(dāng)事人的履行義務(wù)，若不可抗力是暫時性的，只免除其作用期間的當(dāng)事人的履行義務(wù)。在海牙臨時仲裁庭于2010年3月30日作出的IIC 421（2010）號裁決的案件中，原告（兩家美國石油公司）認(rèn)為，他們?yōu)槎蚬隙酄柼峁M足其國內(nèi)需求的原油的供應(yīng)量應(yīng)當(dāng)與他們開采的石油總量成比例，由于地震的影響，他們暫時無法開采與以往相當(dāng)?shù)脑涂偭?，所以他們供?yīng)厄瓜多爾國內(nèi)需求的原油量也應(yīng)相應(yīng)地按比例減少。而被告（厄瓜多爾政府）認(rèn)為，原告產(chǎn)油量一旦恢復(fù)到以往水平，就應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償在不可抗力期間少提供的原油量。仲裁庭依據(jù)協(xié)議條款（規(guī)定原告對國內(nèi)石油需求的貢獻(xiàn)與他開采石油的總量成一定比例，而排除在特定季度內(nèi)的最大開采量以外的任何貢獻(xiàn)義務(wù)）和通則7．1．7條的規(guī)定，裁決免除原告補(bǔ)償不可抗力期間對厄瓜多爾國內(nèi)市場少提供的原油的義務(wù)。

第二，當(dāng)事人有權(quán)解除合同、拒絕履行或要求支付到期款項的利息。雖然合同因不可抗力而解除，遭遇不可抗力的當(dāng)事人仍有義務(wù)返還對方支付的定金[5]。

第三，未履行合同義務(wù)的當(dāng)事人必須將不可抗力事件和該事件造成合同履行不能的影響通知對方。如果對方?jīng)]有在合理時間內(nèi)（未履行合同義務(wù)的當(dāng)事人在知道或應(yīng)當(dāng)知道不可抗力之后的一段合理時間內(nèi)）收到通知，那么未履行合同義務(wù)的當(dāng)事人對對方因未及時接到通知而受到的損失承擔(dān)責(zé)任。

（三）通則不可抗力與艱難情勢制度比較

相比不可抗力制度，艱難情勢制度是指當(dāng)事人在履行合同的過程中遭遇無法預(yù)料并不能控制的突發(fā)事件，根本上改變了合同雙方的利益平衡時，當(dāng)事人可以請求變更或免除合同義務(wù)。二者的關(guān)系如下:

第一，相同點(diǎn)。海牙臨時仲裁庭在IIC 421（2010）號裁決中指出，依據(jù)通則 6．2．2 條，6．2．3 第（3）款（b）項，7．1．7條的評論3以及PECL第6:111條第（3）款的規(guī)定，不可抗力與艱難情勢制度設(shè)計目的都是在當(dāng)事人之間對因不可預(yù)見的突發(fā)事件造成的損失或收益以一種公平和公正的方式進(jìn)行分配。

第二，不同點(diǎn)。首先，不可抗力與艱難情勢對合同義務(wù)履行的影響不同。不可抗力造成合同義務(wù)的不能履行（包括完全不履行，遲延履行和瑕疵履行）。而艱難情勢只是造成合同義務(wù)履行的重大困難，并非履行不能，艱難情勢不影響合同目的的實現(xiàn)，只是影響到當(dāng)事人根據(jù)合同的期待利益。其次，不可抗力與艱難情勢的救濟(jì)方式不同。不可抗力的救濟(jì)方式主要是免除合同義務(wù)、解除合同。而艱難情勢的救濟(jì)方式首先是修改合同條款，以恢復(fù)合同利益的平衡狀態(tài)，而解除合同是最后的救濟(jì)方式，因為艱難情勢制度的根本目的在于幫助合同順利履行、促進(jìn)交易的有效完成。在前文提及的墨西哥中心仲裁院的裁決中，仲裁庭認(rèn)為即使本案中的自然災(zāi)害事件可以視作艱難情勢，根據(jù)通則6．2．3條的規(guī)定，其法律后果也不是免除被告的不履行合同義務(wù)的責(zé)任，而僅僅是賦予被告要求就合同條款進(jìn)行重新協(xié)商以適應(yīng)變化了的情況的權(quán)利。

第三，競合。根據(jù)通則中艱難情勢與不可抗力各自的定義，實際情況中可能會發(fā)生某一事件既是艱難情勢又是不可抗力。如果出現(xiàn)這種情況，被該事件影響的合同當(dāng)事人可以決定運(yùn)用哪種制度尋求救濟(jì)。如果選擇不可抗力，合同當(dāng)事人的不履行合同的行為可以免責(zé);如果選擇艱難情勢，可以首先為了使合同繼續(xù)存在而重新協(xié)商合同條款并做出修改①通則，6．2．2，評論 6。。

三、通則不可抗力制度的先進(jìn)性

CISG是通則之前調(diào)整國際商事合同的最重要的國際立法文件，然而，CISG是利益協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，通則與之相比更具先進(jìn)性，在不可抗力制度上可見一斑。

第一，對于合同締結(jié)前不可抗力已經(jīng)發(fā)生，而當(dāng)事人在締結(jié)合同時不可能知道的情況，通則可以適用，CISG能否適用不確定。雖然CISG第79條可以適用于合同締結(jié)前貨物已經(jīng)滅失或不存在的情況，但是這給法國和德國等將合同締結(jié)前以標(biāo)的物的有效存在作為合同有效條件的國家?guī)砹嗽瓌t性問題。CISG沒有對合同締結(jié)前標(biāo)的物滅失或不存在，合同是否有效的問題作出規(guī)定，因而只能通過沖突規(guī)則指向的合同準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行確認(rèn)[5]269。如果合同準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定合同締結(jié)前標(biāo)的物滅失或不存在不影響合同效力，那么該合同締結(jié)前發(fā)生不可抗力造成履行不能的，可以適用CISG，否則不能適用。而通則第3．3條第（1）款規(guī)定合同締結(jié)時，合同義務(wù)履行不能的事實不影響合同的有效性。所以，合同準(zhǔn)據(jù)法是通則時，即使合同締結(jié)前發(fā)生不可抗力導(dǎo)致合同義務(wù)履行不能，當(dāng)事人也可以援引7．1．7條。

第二，CISG第79條第（2）款規(guī)定，如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況下才能免除責(zé)任:（a）他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任，和（b）假如該項的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個人也同樣會免除責(zé)任。而通則未并入CISG第79條（2）款的規(guī)定是明智之舉:

首先，CISG第79條（2）款的“第三方”僅指獨(dú)立第三人②即不在合同當(dāng)事人的組織結(jié)構(gòu)和控制范圍內(nèi)的，未被當(dāng)事人雇傭的，但是與當(dāng)事人有合約的獨(dú)立第三人。參見Alejandro M．Garro，Comparison Between Provisions of the CISG Regarding Exemption of Liability for Damages（Art．79）and the Counterpart Provisions of the UNIDROIT Principles（Art．7．1．7），http://cisgw3．law．pace．edu/cisg/principles/uni79．html#gi#gi，2013年1月20日訪問。，不包括非獨(dú)立第三人③即在合同當(dāng)事人（如賣方）的影響范圍內(nèi)的，被其雇傭，屬于附屬供應(yīng)人的非獨(dú)立第三人，如為賣方提供原材料或半成品的第三人。，而在實踐中，對獨(dú)立第三人和非獨(dú)立第三人進(jìn)行區(qū)分極其困難。其次，在司法實踐中，很多法院和仲裁庭并未免除合同當(dāng)事人因獨(dú)立第三人遭遇不可抗力而未履行合同的責(zé)任。例如，德國聯(lián)邦最高法院在1999年3月24日的判決中分析到:在買方看來，賣方無論是自己送貨，還是交由獨(dú)立第三人或非獨(dú)立第三人送貨，都是一樣的，都應(yīng)當(dāng)視為送貨行為是在賣方的實際控制之下的，賣方應(yīng)當(dāng)對未履行合同的行為負(fù)責(zé)。對買方而言，根據(jù)合同相對性，第三人和違約方在合同關(guān)系中是毫不相干的，所以賣方不能根據(jù)CISG第79條第（2）款免責(zé)[6]。

第三，通則對合同當(dāng)事人遭遇不可抗力的免責(zé)范圍較CISG更廣，采用列舉的方式更為明確，而CISG用排除的方式具有模糊性。通則中的不可抗力作為免責(zé)事由的功能較CISG有所強(qiáng)化，通則堅持不可抗力免責(zé)的一般原則，規(guī)定合同當(dāng)事人可以解除合同，停止履行，即當(dāng)事人不得被要求繼續(xù)履行、賠償損害和支付違約金[7]。而CISG似乎只免除了損害賠償責(zé)任，遭遇不可抗力的當(dāng)事人能否要求繼續(xù)履行有待商榷。一方面，履行請求④英文文獻(xiàn)稱之為"specific performance"。應(yīng)當(dāng)只適用于暫時性的不可抗力的情況，當(dāng)暫時性的不可抗力事件消失并不再有任何影響時，履行義務(wù)的免除不再具有正當(dāng)性[6]。另一方面，當(dāng)履行被認(rèn)為不可能時，如貨物滅失，國際支付被禁止或履行過于艱難或昂貴，繼續(xù)履行的要求就不再合理。

四、通則不可抗力制度對《合同法》的啟示

通則的功能之一是可以作為國內(nèi)立法的范本，通則因其先進(jìn)性應(yīng)當(dāng)為我國《合同法》所借鑒，尤其是在完善不可抗力制度方面。

《合同法》不可抗力制度內(nèi)容如下:第一，不可抗力的構(gòu)成要件包括，不可抗力發(fā)生在合同成立以后，履行完畢以前;不可抗力是不可歸責(zé)于當(dāng)事人的人為因素以外的自然事件，當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任;不可抗力的后果是合同履行不能。第二，不可抗力的法律效果是，當(dāng)事人因不可抗力的影響不能履行合同的，部分或者全部免除責(zé)任;因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以解除合同;發(fā)生不可抗力后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時通知對方，并在合理期限內(nèi)提供證明，未履行或遲延履行通知義務(wù)造成對方損失擴(kuò)大的，應(yīng)當(dāng)就擴(kuò)大部分承擔(dān)該損害賠償義務(wù)。

與通則相比，《合同法》應(yīng)當(dāng)增加下列方面:

第一，應(yīng)當(dāng)規(guī)定不可抗力在合同締結(jié)時已經(jīng)發(fā)生，而當(dāng)事人在合同締結(jié)時不可能知道的，也可以適用不可抗力制度?！逗贤ā窙]有將合同標(biāo)的物的有效存在作為合同生效的要件，所以作出上述規(guī)定是合理的。另外，這樣規(guī)定可以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，體現(xiàn)公平原則，而要求不可抗力發(fā)生在合同成立以后對當(dāng)事人施加了過重的注意義務(wù)。

第二，應(yīng)當(dāng)在不可抗力的構(gòu)成要件中補(bǔ)充規(guī)定不可抗力是不應(yīng)當(dāng)由合同一方當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險。這是為了將合同中約定的由一方承擔(dān)的風(fēng)險，或者按照商業(yè)慣例應(yīng)當(dāng)由一方承擔(dān)的風(fēng)險，或者按照交易性質(zhì)應(yīng)當(dāng)由一方承擔(dān)的風(fēng)險排除在不可抗力的范圍以外。這樣規(guī)定也是為了嚴(yán)格區(qū)分不可抗力和商業(yè)風(fēng)險，防止對不可抗力的濫用，違反合同法有約必守和誠實信用的基本原則。

第三，應(yīng)當(dāng)在不可抗力的定義和法律后果中補(bǔ)充規(guī)定當(dāng)事人對不可抗力另有約定的除外。如果合同當(dāng)事人在合同中就不可抗力另有規(guī)定，可以不適用合同法的規(guī)定，這體現(xiàn)了合同的當(dāng)事人意思自治的基本原則。

第四，應(yīng)當(dāng)在不可抗力的法律后果中補(bǔ)充規(guī)定不可抗力不排除當(dāng)事人要求支付到期款項的利息和返還定金的權(quán)利。這體現(xiàn)了合同法的公平原則，對合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益都給予相應(yīng)的保護(hù)。

[1]Mahmoud Reza Firoozmand．Changed Circumstances and Immutability of Contract:a Comparative Analysis of Force Majeure and Related Doctrines[J]．Business Law International，2007，（5）．

[2]劉凱湘，張海峽．論不可抗力[J]．法學(xué)研究，2000，（6）:109．

[3]周枏．羅馬法原論（下冊）[M]．北京:商務(wù)印書館，1994:649．

[4]Dionysios P．Flamboursa．The Doctrines of Impossibility of Performance and Clausula Rebus Sic Stantibus in the 1980 Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Principles of European Contract Law－A Comparative Analysis[J]．Pace Intl＇l L．Rev．2001，（13）:272．

[5]Panel of the Commissioners．Panel F1．United Nations Compensation Commission[Z]．Recommendation S/AC．26．1997．09．23．

[6]Alejandro M．Garro．Comparison Between Provisions of the CISG Regarding Exemption of Liability for Damages（Art．79）and the Counterpart Provisions of the UNIDROIT Principles（Art．7．1．7）[EB/OL]．（2013－01－20）．http://cisgw3．law．pace．edu/cisg/principles/uni79．html#gi#gi．

[7]Dietrich Maskow．Hardship and Force Majeure[J]．American Journal of Comparative Law，1992，（40）:664－665．