中小企業(yè)實施《勞動合同法》存在的問題及對策＊——以江門市為例

胡湘榮

(江門職業(yè)技術(shù)學(xué)院 經(jīng)濟(jì)管理系，廣東 江門529000)

2008 年1 月1 日，《勞動合同法》正式實施，這對我國的企業(yè)產(chǎn)生了很大的影響，中小企業(yè)更是面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，不少中小企業(yè)在最初貫徹執(zhí)行階段陷入困境，以致有的作者質(zhì)疑《勞動合同法》在中小企業(yè)貫徹執(zhí)行的可行性，有的作者提出“在現(xiàn)實情況下實施勞動合同法應(yīng)對我國中小企業(yè)實行合理差別對待”。［1－2］2009 年，筆者主持的課題組對江門市中小企業(yè)實施《勞動合同法》的情況作過比較全面的調(diào)查，列舉了幾大共同的問題，并有的放矢地提出對策。2011 年，筆者應(yīng)邀為江門市蓬江區(qū)人力資源經(jīng)理協(xié)會作《用“活”勞動合同法——＜勞動合同法＞實施后企業(yè)遇到的主要問題及對策》的講座，會內(nèi)會外與企業(yè)的人力資源經(jīng)理們進(jìn)行了廣泛的互動，進(jìn)一步了解到中小企業(yè)普遍存在的問題。2012 年，筆者被聘為江門市勞動人事爭議仲裁委員會兼職仲裁員，接觸到不少中小企業(yè)因違反《勞動合同法》而導(dǎo)致仲裁敗訴的案例，本人獨(dú)立裁決的幾宗糾紛案件也依法裁定企業(yè)承擔(dān)不利后果。2012 年12 月28 日，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》予以公布，修改后的《勞動合同法》自2013 年7月1 日起開始施行，這將給修改前的《勞動合同法》貫徹實施就很不規(guī)范的中小企業(yè)帶來更大的挑戰(zhàn)。根據(jù)自身掌握的一手資料和修改后的《勞動合同法》即將實施的現(xiàn)實需要，本文擬以江門市為例，圍繞中小企業(yè)在《勞動合同法》實施過程中存在的三個比較普遍的問題展開分析，并有的放矢地提出對策，以期促進(jìn)中小企業(yè)全面、正確地貫徹執(zhí)行《勞動合同法》。

一 不在法定期限內(nèi)與員工簽訂勞動合同

《勞動合同法》第十條規(guī)定:“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！狈浅Ｃ鞔_，簽訂勞動合同的法定期限就是一個月。雖然《勞動合同法》已實施5年多了，但中小企業(yè)與勞動者依法簽訂勞動合同的情形仍不容樂觀。有課題組“以上海市閔行區(qū)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)中小企業(yè)為整體樣本，采用純隨機(jī)抽樣的方法選取60 家企業(yè)為調(diào)查對象，進(jìn)行實地調(diào)查”，結(jié)果顯示“中小型非公有制企業(yè)勞動合同簽訂率不到20%”。［3］江門市中小企業(yè)不按規(guī)定與員工簽訂勞動合同的情形也是屢見不鮮。

案例1:江門市江海區(qū)一皮具制品廠6 名員工分別向江海區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，6 人有個共同的仲裁請求就是要求廠方支付未簽勞動合同期間的另一部分工資(即計雙倍工資)。其實，這個廠正式員工還不到一百人，提起仲裁的6 名員工均為采購主管、倉庫主管、辦公室文員等白領(lǐng)，為首的是人事部經(jīng)理，可以想見未簽勞動合同的員工不在少數(shù)。在仲裁和訴訟中，盡管廠方有充分的理由抗辯人事部經(jīng)理譚某嚴(yán)重失職，并反訴譚某要求其承擔(dān)全部責(zé)任，但仲裁和訴訟的結(jié)果都支持了6名員工要求廠方在未簽勞動合同期間支付雙倍工資的仲裁請求，廠方僅為這一項就須多支付74 575.81元。

案例2:筆者受托代理過一宗專利侵權(quán)案，委托人是江門市蓬江區(qū)的一家燈飾廠，當(dāng)時被江門市另一大型燈飾企業(yè)以涉嫌侵犯專利權(quán)告上法院。筆者代理此案時了解到，該燈飾廠被訴時還未正式投產(chǎn)，但幾個月前就已招進(jìn)了30 余名員工，而這30余名員工竟無一人簽訂勞動合同。對此，我根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定作了清晰的解釋:不管工廠是否正式投產(chǎn)，員工自進(jìn)廠起就與廠方形成了勞動關(guān)系，就屬于“應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”的情形，過了一個月的法定期限仍未簽訂就須承擔(dān)支付雙倍工資的不利后果，很可能“一波未平，一波又起”，專利訴訟未完勞動仲裁又起。老板聽了我的解釋，這才如夢初醒，答復(fù)盡快簽訂勞動合同。

出現(xiàn)上述情形的主要原因，還是企業(yè)經(jīng)營者對勞動合同的依法簽訂認(rèn)識不足。比如，《勞動合同法》正式實施一年半之后，我們?nèi)Q山市一家鞋廠調(diào)查，發(fā)現(xiàn)在廠員工簽訂勞動合同的還不到10%，可企業(yè)老板卻表露出無所謂的態(tài)度:“我們鞋廠是私營企業(yè)，不愿沒事找事，反正工照做，錢照發(fā)，簽不簽有什么關(guān)系?”據(jù)我們了解，在中小企業(yè)中，持這種態(tài)度的老板還不在少數(shù)，如聽之任之，無疑會影響到《勞動合同法》在中小企業(yè)的全面實施。

為此，我們提出的對策是:一手抓宣傳，一手抓處罰，兩手都要“硬”。

執(zhí)行法律的首要任務(wù)就是要將法律宣傳普及到位，因此，政府相關(guān)職能部門以及行業(yè)協(xié)會等組織要采取多種途徑和方式，進(jìn)一步加強(qiáng)《勞動合同法》的普及宣傳，營造全面貫徹執(zhí)行《勞動合同法》的良好氛圍。［4］比如，以講座、培訓(xùn)等多種形式組織中小企業(yè)經(jīng)營者學(xué)習(xí)《勞動合同法》的相關(guān)知識，還可以借助中小企業(yè)服務(wù)網(wǎng)、中小企業(yè)電子商務(wù)平臺等網(wǎng)絡(luò)手段組織專題討論，進(jìn)一步提高中小企業(yè)經(jīng)營者的法律意識，使依法簽訂勞動合同成為他們的共識。我們認(rèn)為，對這些中小企業(yè)老板來說，只有知法懂法才能守法用法，老板的思想認(rèn)識解決了其他障礙都會迎刃而解。一個典型的例證是:江門市某服裝有限公司原有員工300 多人，到2008 年1月20 日為止愿意簽訂勞動合同的還不到30%，但由于總經(jīng)理認(rèn)識到位，親自督促管理人員一一簽訂，又邀請筆者以勞動者維權(quán)法律專家的身份向全體員工專門解讀《勞動合同法》的主要條文，結(jié)果至2008 年1 月底該公司員工100%地簽訂了勞動合同，后來也沒有出現(xiàn)過因未簽勞動合同而引發(fā)的勞動糾紛。我們建議，《勞動合同法》的宣傳在中小企業(yè)要做到人人皆知，不留“死角”。

“執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，這是社會主義法制的基本要求，對不簽勞動合同的違法情形一定要依法處罰，不能手軟。如前所述的第一個案例，盡管人事部經(jīng)理譚某確實存在著嚴(yán)重失職的情形，但勞動爭議仲裁委員會和人民法院都裁決廠方必須向提出仲裁的員工支付未簽勞動合同期間的雙倍工資，即便對嚴(yán)重失職的譚某也須如此。這一結(jié)果對老板震動很大，真切感受到了法律的威嚴(yán)，此后他不僅與全體員工都簽訂了勞動合同，還專門聘請常年法律顧問進(jìn)行指點(diǎn)。由此可見，對違法的企業(yè)經(jīng)營者罰到痛處，《勞動合同法》的實施才會真正落到實處。

二 不按法定程序辭退員工

為有效保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》對用人單位單方解除勞動合同作了種種限制，一是規(guī)定了哪些情形可以解除哪些情形不得解除，二是規(guī)定了解除的程序，三是規(guī)定了違法解除勞動合同的法律責(zé)任。但是，《勞動合同法》實施幾年來中小企業(yè)對員工隨意“炒魷魚”的情況還是時有發(fā)生，單位不按法定程序解除勞動合同而被告到勞動爭議仲裁委員會或人民法院的案例層出不窮。

案例3:一中型企業(yè)的高級管理人員麥某績效考核不及格，主管人事的副總經(jīng)理找他談話，他當(dāng)晚竟在網(wǎng)上發(fā)布8 000多字的帖子，并揚(yáng)言“亮劍”，“走人”，而單位也針鋒相對，第二天就在網(wǎng)上宣布該管理人員已經(jīng)“離職”，并且通知保安不準(zhǔn)他進(jìn)廠門。就此案而言，本來是企業(yè)有道理的，因為按照《電子簽名法》的規(guī)定，該管理人員在帖中揚(yáng)言“亮劍”，“走人”就可以視為正式提出辭職，企業(yè)順?biāo)浦垩杆贋樗k理辭職手續(xù)即可，但由于單位沒有按照法定程序辦理終止勞動合同的手續(xù)，結(jié)果被江門市勞動人事爭議仲裁委員會認(rèn)定違法解除勞動合同，裁決向該管理人員支付9 662.5元賠償金。

案例4:鶴山市一會所與伍某簽訂了《會所總經(jīng)理聘任合同》，約定伍某的月工資為8 000元，同時明確約定“因安全保衛(wèi)工作不力造成公司損失的，由公司給予罰款、扣薪、責(zé)令賠償損失直至解聘的處理”。同年2 月12 日和3 月27 日，該會所發(fā)生兩起盜竊案件，造成直接經(jīng)濟(jì)損失3 萬多元。5月1 日下午，會所老板口頭宣布免去伍某的總經(jīng)理職務(wù)，并要伍某當(dāng)天走人。伍某隨即提起勞動仲裁，狀告會所違法解除勞動合同。照理，無論是按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定還是《會所總經(jīng)理聘任合同》的相關(guān)約定，該會所都是有權(quán)解聘伍某的，但必須按照法定程序來做，老板口頭通知“走人”就過于草率，所以江門市勞動人事爭議仲裁委員會“確認(rèn)被申請人是在違反《勞動合同法》規(guī)定的情形下解除與申請人的勞動關(guān)系”，裁決“應(yīng)向被申請人支付違法解除勞動合同的賠償金4 164元”。

如同訴訟實踐一樣，我國的企業(yè)管理也從來是重實體輕程序的，中小企業(yè)的人力資源管理更是如此，由此導(dǎo)致上述不該出現(xiàn)的問題屢禁不止。對此，我們提出的對策是:嚴(yán)格執(zhí)行《勞動合同法》關(guān)于用人單位單方解除勞動合同的程序規(guī)定，依法辦理相關(guān)手續(xù)，循規(guī)蹈矩，有條不紊。因用人單位單方解除勞動合同而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，若用人單位在仲裁和訴訟階段不能提供相應(yīng)的證據(jù)，將承擔(dān)敗訴的法律后果，而中小企業(yè)往往缺乏完備的人力資源管理制度，舉證不能的風(fēng)險更多，因此單位在作出單方解除勞動合同決定時必須注重相關(guān)資料的保留。［5］《勞動合同法》第四十三條規(guī)定:“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會?！痹趯嵺`中，用人單位單方解除勞動合同有兩道程序是應(yīng)該走的:一是事先通知工會，二是直接送達(dá)本人。筆者曾擔(dān)任常年法律顧問的江門市某汽運(yùn)有限公司卷入過司機(jī)梁某因打架被除名而引發(fā)的勞動糾紛，歷經(jīng)勞動仲裁和一審、二審，《南方日報》等新聞媒體還作過專題報道，政府有關(guān)部門也跟蹤追詢，單位和代理律師都承受了不小的壓力。好在該公司除了處理結(jié)果做到以事實為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩之外，處理程序上也做到了一絲不茍:事先書面通知工會，工會出具了同意處理結(jié)果的意見書，然后將處理決定直接送達(dá)本人，在本人不肯簽名的情形下由在場的多位證人作證已送達(dá)。這樣，環(huán)環(huán)相扣，無懈可擊，所以在隨后引發(fā)的勞動仲裁和一審、二審中均立于不敗之地。

另外，像經(jīng)濟(jì)性裁員之類單位單方解除勞動合同也要注意按法定程序進(jìn)行，有的要“提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資”，有的要“提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見”，步步為營，來不得半點(diǎn)馬虎。

三 規(guī)章制度的條文不明確，不具體，操作性差

《勞動合同法》第四條明確規(guī)定:“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度”?！钡谌艞l進(jìn)一步規(guī)定:“勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”，“用人單位可以解除勞動合同”。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)司法解釋，用人單位依法制定的規(guī)章制度，不僅可以成為用人單位單方合法解除勞動合同的依據(jù)，而且可以成為仲裁機(jī)構(gòu)仲裁和人民法院判決的依據(jù)。［6］用人單位既可依法制定規(guī)章制度，又可依照規(guī)章制度解除勞動合同，中小企業(yè)更是應(yīng)該用好用足這項重大權(quán)力。但在實踐中，何謂“嚴(yán)重”，何為“可以解除勞動合同”的具體情形，由于不少中小企業(yè)的規(guī)章制度沒有明確、具體的規(guī)定，一旦出現(xiàn)糾紛當(dāng)事人各方乃至仲裁委和法院容易產(chǎn)生不同的看法，以致常常出現(xiàn)不利于用人單位的結(jié)果。

案例5:江門市蓬江區(qū)荷塘某客運(yùn)有限公司司機(jī)容某安全行車意識差，多次被乘客投訴，明顯違反公司的規(guī)章制度，該公司作出《終止勞動合約決定》，給予容某開除處理。容某不服，向蓬江區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，要求該公司支付違法解除勞動合同的賠償金6 000元。某客運(yùn)有限公司答辯:申請人違反該公司制定的《車輛行車安全和駕駛員管理規(guī)定》和《駕駛員安全行車承諾書》的有關(guān)規(guī)定，是嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度予以辭退的。該公司還向仲裁委提交了《車輛行車安全和駕駛員管理規(guī)定》和《駕駛員安全行車承諾書》作為證據(jù)。但蓬江區(qū)勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為用人單位辭退容某理據(jù)不足，“被申請人的規(guī)章制度沒有明確規(guī)定駕駛員被投訴多少次屬于嚴(yán)重失職可以解除雙方的勞動合同”，最終如數(shù)支持了容某要求該公司支付違法解除勞動合同的賠償金6 000元的仲裁請求。

其實，蓬江區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出的這一仲裁結(jié)果并不奇怪，不少情況下法律本身就向弱勢一方適度傾斜。規(guī)章制度是用人單位制定的，于情于理是有利于用人單位的，那么，在含混不明的情況下理應(yīng)作出對勞動者有利的解釋和判定。這樣，我們提出如下對策:依法制定完備的規(guī)章制度，條款力求明確具體，便于操作。

我們建議，哪些情形屬于“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”，哪些情形屬于“嚴(yán)重失職的”，哪些情形屬于“營私舞弊”，何等標(biāo)準(zhǔn)屬于“給用人單位造成重大損害的”，都應(yīng)在有關(guān)規(guī)章制度中一一列明。我們認(rèn)為，這些具體的規(guī)章制度只要不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定就應(yīng)該合法有效，那么，員工觸犯了上述具體規(guī)定，單位就可依照規(guī)定解除勞動合同。比如，江門市某汽運(yùn)有限公司頒發(fā)實施的《駕駛員營運(yùn)紀(jì)律、交通違章和事故管理規(guī)定》和《駕駛員工作手冊》均明確規(guī)定:駕駛員凡是在營運(yùn)途中打架斗毆的，公司作辭退處理。在前面所述辭退司機(jī)梁某的過程中，汽運(yùn)公司始終把握住這一明確、具體的處理依據(jù)，做到了依法依規(guī)，有理有據(jù)。

有必要指出的是，中小企業(yè)在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項方面，還應(yīng)逐步完善法定程序，即經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，并將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，最好能將相關(guān)制度印成員工手冊之類發(fā)給每一個員工，保障員工的知情權(quán)和參與權(quán)。江門市某汽運(yùn)有限公司在制定《駕駛員營運(yùn)紀(jì)律、交通違章和事故管理規(guī)定》等規(guī)章制度時就召開了職工代表大會表決通過，后來在營運(yùn)途中打架被辭退的梁某當(dāng)時作為職工代表還投了贊成票(此項制度是全票通過的)，因而他提起仲裁時出爾反爾就處于被動境地了。

《勞動合同法》的實施和修改，給現(xiàn)有的勞動合同法律制度和用工制度帶來了全新的變革與挑戰(zhàn)，各用人單位的人力資源管理也將面臨變革性的挑戰(zhàn)和考驗，特別是中小企業(yè)，因其人力資源管理制度、薪酬制度不夠完善等原因，在貫徹執(zhí)行《勞動合同法》的時候困難會更多。但我們相信，辦法總比困難多，守法總比違法好，只要做好宣傳，統(tǒng)一認(rèn)識，《勞動合同法》在中小企業(yè)的實施將會更加順暢，勞資關(guān)系將會更加和諧，真正使得《勞動合同法》成為勞動者和企業(yè)經(jīng)營者雙方的保護(hù)神。

［1］孔得建，李振杰.論《勞動合同法》在中小企業(yè)貫徹執(zhí)行的可行性［J］.法制與經(jīng)濟(jì)，2009(10):40－41.

［2］楊 敏，錢 程.淺談勞動合同法應(yīng)對中小企業(yè)合理差別對待［J］.法制與社會，2008(12):346.

［3］熊詩蕓，陳 丹.淺析《勞動合同法》對中小型企業(yè)的影響［J］.湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報，2011(7):106－108.

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［5］姜曉川，楊建鋒，沈橋林.《勞動合同法》對中小企業(yè)的影響探析［J］.江西社會科學(xué)，2008(11):64－67.

［6］丁建安.企業(yè)勞動規(guī)章的法律性質(zhì)辨析——兼評我國企業(yè)勞動規(guī)章法律制度［J］.北方法學(xué)，2009(3):111－121.