公司成立前合同之效力及其責(zé)任歸屬探析①

田金花

(佳木斯大學(xué) 人文學(xué)院,黑龍江 佳木斯 154007)

一、公司成立前合同的定義

公司成立前合同,又被稱為先公司合同或設(shè)立中公司簽訂的合同,《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)及相關(guān)法律法規(guī)均未給出明確的定義。對(duì)此,有學(xué)者以不同的稱謂從不同的角度給出了不同的定義。這些定義雖對(duì)合同涵蓋范圍的理解差異較大,但對(duì)合同的訂立階段和對(duì)外訂立合同的主體的觀點(diǎn)基本一致,可以簡(jiǎn)單地歸納為:第一,學(xué)者普遍認(rèn)同合同的訂立時(shí)間限定為公司的設(shè)立階段或者公司成立前的籌備、組建階段。第二,學(xué)者普遍認(rèn)同合同實(shí)為公司發(fā)起人代表公司簽訂,可以發(fā)起人自己名義、設(shè)立中公司的名義或準(zhǔn)備成立的正式公司名義訂立合同。第三,有部分學(xué)者認(rèn)為簽訂合同目的必須是出于為公司成立而進(jìn)行的必要活動(dòng),有部分學(xué)者認(rèn)為合同應(yīng)涵蓋設(shè)立公司必要行為之外的其它交易。本文同意前兩種觀點(diǎn),但對(duì)于第三種觀點(diǎn),本文認(rèn)為,要區(qū)分交易行為是否為設(shè)立公司所必要的,這是一個(gè)很難認(rèn)定且主觀性很強(qiáng)的問(wèn)題。而且,在實(shí)踐中難以避免的存在出于發(fā)起人個(gè)人利益考慮的非設(shè)立公司必要行為,也有出于公司長(zhǎng)遠(yuǎn)利益考慮的為保有商業(yè)機(jī)會(huì)而進(jìn)行的非設(shè)立公司必要行為,公司有可能因此行為而受益,并在成立后愿意予以認(rèn)可。故此,本文認(rèn)同公司成立前合同應(yīng)涵蓋設(shè)立公司必要行為之外的其它交易行為的觀點(diǎn)。

綜上,本文試對(duì)公司成立前合同定義如下:在公司的設(shè)立階段,發(fā)起人根據(jù)需要代表將成立的公司和第三人訂立的合同。

二、公司成立前合同的效力

現(xiàn)實(shí)生活中,發(fā)起人在簽訂公司成立前合同時(shí)可能以不同的名義作出。由此,我們把公司成立前合同區(qū)分為以發(fā)起人名義簽訂的合同,以設(shè)立中公司名義簽訂的合同和以成立后公司名義簽訂的合同。對(duì)于這三類合同的效力,下面將分述之。

(一)以發(fā)起人名義簽訂的合同的效力

發(fā)起人在公司尚未成立的情況下,是唯一具有完全民事行為能力的主體,因此,對(duì)于以發(fā)起人名義簽訂的公司成立前合同,只要該類合同符合合同法的相關(guān)規(guī)定就為有效。例如美國(guó)公司法規(guī)定,對(duì)于發(fā)起人以自己名義訂立的公司成立前合同,即使發(fā)起人訂立合同目的是為了公司的利益,發(fā)起人也要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任,而且即使在公司成立以后,合同已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了公司,也不能消除發(fā)起人的責(zé)任,除非合同的債權(quán)人明示或者默示地同意發(fā)起人不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任,只要求公司履行義務(wù)。[1]從這個(gè)規(guī)定我們可以看出美國(guó)公司法是承認(rèn)發(fā)起人以自己名義簽訂公司成立前合同的效力的。1972年《歐共體法》第9條第2款明確規(guī)定,“公司發(fā)起人簽訂的先公司合同無(wú)論是以何名義為之,均由個(gè)人負(fù)其責(zé)任。”此規(guī)定也承認(rèn)發(fā)起人以自己名義簽訂的公司成立前合同的效力。我國(guó)臺(tái)灣《公司法》第155條規(guī)定,“發(fā)起人對(duì)于公司在設(shè)立登記前所負(fù)債務(wù),在公司登記成立后亦要負(fù)連帶責(zé)任”。根據(jù)該規(guī)定,發(fā)起人對(duì)于無(wú)論以何種名義簽訂的先公司合同,都要承擔(dān)連帶責(zé)任。我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)此問(wèn)題并未做出明確規(guī)定,但《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》(以下簡(jiǎn)稱公司法司法解釋三)第2條第1款規(guī)定:“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同,合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

由此我們可以得出,對(duì)于以發(fā)起人名義簽訂的公司成立前合同,只要其符合合同法合同的有效條件,該合同即為有效。

(二)以設(shè)立中公司名義簽訂的合同的效力

設(shè)立中公司作為非法人團(tuán)體,具有有限的權(quán)利能力。在其權(quán)利能力范圍內(nèi),其從事設(shè)立公司所必須的活動(dòng),與第三人簽訂合同,該合同應(yīng)為合法有效。各國(guó)立法及實(shí)踐均承認(rèn)此種觀點(diǎn)。例如德國(guó)聯(lián)邦法院通過(guò)判例確立了“設(shè)立中公司”學(xué)說(shuō),從而確立了設(shè)立中公司的地位。[2]因此,對(duì)于以設(shè)立中公司名義簽訂的合同,德國(guó)法認(rèn)為應(yīng)有效。英美法通過(guò)判例引入“合同更新”,使成立后的公司承擔(dān)由發(fā)起人簽訂的合同,進(jìn)而解決公司成立前合同效力問(wèn)題。我國(guó)公司法司法解釋三第3條第1款規(guī)定:“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同,公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

綜上,對(duì)于發(fā)起人簽訂的該類合同應(yīng)為合法有效。

(三)以成立后公司名義簽訂的合同的效力

在公司的設(shè)立階段,成立后公司這一主體尚不存在,因此,大陸法系許多國(guó)家認(rèn)為該類合同對(duì)成立后公司是沒(méi)有法律效力的。但實(shí)踐中,發(fā)起人經(jīng)常以成立后公司的名義對(duì)外簽訂合同,考慮到公共利益的需要,有些國(guó)家的法律在解決此類合同責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題時(shí),并不認(rèn)為該類合同必然無(wú)效。

德國(guó)公司法與美國(guó)公司法并沒(méi)有對(duì)以公司名義簽訂公司成立前合同的禁止性規(guī)定,且均規(guī)定了以公司名義簽訂合同的責(zé)任承擔(dān),但均未提及這類合同的具體效力,所以其在一定范圍內(nèi)還是承認(rèn)此類合同的效力的。在英國(guó)公司法普通法上,如果當(dāng)事人試圖與并不存在的公司簽訂合同,其結(jié)果將歸于無(wú)效。但其成文法卻有不同的規(guī)定,《英國(guó)公司法》第36條第1款規(guī)定:“在公司尚未成立之時(shí),為了公司的利益簽訂合同,那么除非另有約定,該合同將對(duì)為公司行為的人或者公司的代理人有效,而其也因此應(yīng)負(fù)個(gè)人責(zé)任”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為,從保護(hù)交易第三人的利益出發(fā),以成立后公司名義所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)或已從事的法律行為,包括締結(jié)契約,不必認(rèn)定其必然無(wú)效,應(yīng)在認(rèn)定其業(yè)務(wù)及行為有效的同時(shí),要求發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。[3]我國(guó)的公司登記條例第三條明確規(guī)定:“公司未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的,不得以公司名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”該條規(guī)定否定了此類合同的效力。

本文認(rèn)為對(duì)于此類合同的效力認(rèn)定應(yīng)該分不同的情況,而不能如我國(guó)公司登記管理?xiàng)l例的規(guī)定一概禁止。區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)就是合同相對(duì)方是否知道公司尚未成立這一事實(shí)。如合同相對(duì)方明知公司尚未成立仍與發(fā)起人訂立合同,其意圖是約束成立后公司,那么該類合同歸于無(wú)效。如合同相對(duì)方不知公司未成立,則在此情況下與發(fā)起人簽訂的合同為可撤銷合同,合同的撤銷權(quán)屬于善意第三人。對(duì)于善意第三人來(lái)說(shuō),在對(duì)公司未成立這一情況不知情的前提下與“公司”簽訂合同,他就應(yīng)該享有交易安全受到保障的權(quán)利,基于公平的原則,也應(yīng)該肯定他所簽訂的合同的效力。

三、公司成立前合同的責(zé)任歸屬

在公司不能成立的情況下,各國(guó)(地區(qū))公司法立法和理論觀點(diǎn)大致相同:公司成立前合同無(wú)論以何名義簽訂,發(fā)起人均應(yīng)承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。如法國(guó)法和德國(guó)公司法均規(guī)定,在公司不能成立的情況下,由發(fā)起人對(duì)公司成立前合同承擔(dān)連帶責(zé)任?！度毡旧谭ā返?94條規(guī)定:“公司未成立時(shí),發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司的行為負(fù)連帶責(zé)任。在前款情形下,為設(shè)立公司而支出的有關(guān)費(fèi)用,由發(fā)起人負(fù)擔(dān)。”[4]我國(guó)臺(tái)灣《公司法》第150條規(guī)定:“公司不能成立時(shí),發(fā)起人關(guān)于公司設(shè)立所為之行為,及設(shè)立所需之費(fèi)用,均應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任?！盵5]我國(guó)《公司法》第95條第1款作了內(nèi)容相同的規(guī)定。

在公司成立的情況下,我們結(jié)合上述對(duì)公司成立前合同的分類來(lái)分析其責(zé)任歸屬。

(一)以發(fā)起人名義簽訂的合同的責(zé)任歸屬

如本文第二部分所述,發(fā)起人以自己名義訂立的公司成立前合同是合法有效的,而在該類合同的責(zé)任歸屬方面,各國(guó)(地區(qū))立法的規(guī)定大致相同。美國(guó)法、1972年《歐共體法》以及我國(guó)臺(tái)灣《公司法》都明確規(guī)定,發(fā)起人對(duì)該類合同要承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)公司法司法解釋三第2條規(guī)定:“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同,合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn),或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù),合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

綜上,各國(guó)立法對(duì)此類合同的責(zé)任歸屬方面都規(guī)定發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任,但并不排除公司成立后對(duì)該類合同的繼受。我國(guó)公司法司法解釋的規(guī)定也體現(xiàn)了此意。

(二)以設(shè)立中公司名義簽訂的合同的責(zé)任歸屬

各國(guó)(地區(qū))對(duì)此類合同的責(zé)任歸屬問(wèn)題,由于偏重于保護(hù)不同的利益,由此導(dǎo)致法律規(guī)定大相徑庭。英美法系國(guó)家已通過(guò)判例,確認(rèn)成立后的公司可通過(guò)簽訂新的合同來(lái)繼承原合同的權(quán)利和義務(wù),即合同更新理論。1985年《英國(guó)公司法》第36條第1款規(guī)定,“在公司尚未成立之時(shí),公司或者公司的代理人意圖簽訂合同,那么除非另有約定,該合同將對(duì)為公司行為的人或者公司的代理人有效,而其也因此應(yīng)負(fù)個(gè)人責(zé)任。”[6]而大陸法系國(guó)家(地區(qū))如德國(guó)法中明確規(guī)定,公司登記成立后,通過(guò)一個(gè)預(yù)設(shè)的負(fù)擔(dān)禁止,設(shè)立中公司的權(quán)利就完整和不受限制地移轉(zhuǎn)給了已登記的有限責(zé)任公司,發(fā)起人轉(zhuǎn)而承擔(dān)前期負(fù)擔(dān)責(zé)任。[7]即由成立后公司對(duì)以設(shè)立中公司名義訂立的公司成立前合同承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)臺(tái)灣《公司法》第155條規(guī)定,“發(fā)起人對(duì)于公司在設(shè)立登記前所負(fù)債務(wù),在公司登記成立后亦要負(fù)連帶責(zé)任?！蔽覈?guó)公司法司法解釋三第3條規(guī)定:“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同,公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同,公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持,但相對(duì)人為善意的除外。”

我國(guó)公司法司法解釋肯定了成立后的公司對(duì)該類合同承擔(dān)責(zé)任,但要區(qū)分是否是為了公司的利益以及是否是善意第三人。眾所周知,利益的判斷以及第三人在訂立合同時(shí)的主觀狀態(tài)的判斷是很難衡量的,需要結(jié)合其行為以及客觀情況來(lái)判定,因此,本文認(rèn)為,可以結(jié)合設(shè)立中公司的行為是否超越了設(shè)立中的權(quán)限范圍為判斷標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)立中公司是非法人團(tuán)體,它具有有限的權(quán)限范圍,如果其行為是在該權(quán)限范圍內(nèi),那么基于此合同所產(chǎn)生的一切權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任都當(dāng)然的歸屬于成立后公司;但如果超越了此范圍,但是卻是為了公司的利益簽訂的,那么我們應(yīng)該尊重成立后公司的意愿,如果其愿意接受此合同的約束,則公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,反之則由發(fā)起人個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。如果合同的簽訂既不在此范圍內(nèi),又并非為了公司的利益,這樣的合同當(dāng)然要由發(fā)起人個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。

(三)以成立后公司名義簽訂的合同的責(zé)任歸屬

各國(guó)立法一般都認(rèn)為以成立后公司名義訂立的合同對(duì)成立后公司是沒(méi)有法律效力的,其責(zé)任應(yīng)由發(fā)起人予以承擔(dān)。本文認(rèn)為,關(guān)于此類合同的責(zé)任歸屬,要結(jié)合前文對(duì)該合同效力來(lái)認(rèn)定。如果相對(duì)方明知公司未成立仍與以公司名義簽訂合同的發(fā)起人簽訂此合同,則合同無(wú)效,發(fā)起人需承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。如果相對(duì)方不知公司未成立,則在此情況下與發(fā)起人簽訂的合同為可撤銷合同。善意的相對(duì)方行使撤銷權(quán),則合同無(wú)效,責(zé)任由發(fā)起人承擔(dān),善意的相對(duì)方不行使撤銷權(quán),則合同有效,責(zé)任由公司承受,對(duì)于公司因承受該合同而造成的損失,其可以向發(fā)起人追償。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于公司成立前合同的效力認(rèn)定,我們從合同法角度考量比較適宜,但對(duì)此類合同責(zé)任歸屬問(wèn)題的解決除了依靠合同法的相關(guān)規(guī)則之外,我們還需要考慮公司法的有關(guān)規(guī)則以及社會(huì)公共利益的實(shí)際需要。因?yàn)?在實(shí)現(xiàn)民法所追尋的公平價(jià)值的同時(shí),我們?nèi)匀恍枰骖櫳谭ㄋ哂械男屎蜖I(yíng)利價(jià)值。因此,如何找到一個(gè)平衡點(diǎn),是我們建立此制度時(shí)所要追求的目標(biāo)。

本文通過(guò)對(duì)有關(guān)公司成立前合同效力及責(zé)任承擔(dān)制度的理論和立法分析以及對(duì)外國(guó)立法例的考量,認(rèn)為我國(guó)的公司成立前合同效力及其責(zé)任承擔(dān)制度的完善,應(yīng)該注重合理的平衡發(fā)起人、設(shè)立中公司、公司以及第三人之間的利益。因?yàn)檫@種利益的平衡對(duì)保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮和穩(wěn)定以及交易的安全和效率有重要的意義。本文對(duì)此展開(kāi)了初步的探討,提出了粗淺的完善建言,希望對(duì)我國(guó)此制度的建立健全能有所裨益。

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