我國侵權(quán)行為法一般條款之我見

楊明潔

摘 要：我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)侵權(quán)行為一般條款的設(shè)計(jì)既不同于《德國民法典》也不同于《法國民法典》，可以說，我國侵權(quán)行為一般條款有自己的獨(dú)特風(fēng)格，但也存在一些不足。過錯(cuò)與違法性的關(guān)系不明晰，權(quán)力和利益如何區(qū)分以及應(yīng)否擴(kuò)大保護(hù)的客體等都需要進(jìn)一步說明與完善。

關(guān)鍵詞：違法性；權(quán)利與利益；絕對權(quán)與相對權(quán)

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）16-0117-02

我國學(xué)者對于侵權(quán)行為法廣泛認(rèn)同“一般條款+類型化”的模式。然而對于侵權(quán)行為法的一般條款的界定及構(gòu)建，學(xué)界還存在很大的分歧。我國新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定，“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。這是關(guān)于我國侵權(quán)責(zé)任法一般條款的規(guī)定，正如有的學(xué)者說的那樣，以一般條款作為基礎(chǔ)將整個(gè)侵權(quán)行為法的規(guī)范體系逐步展開。在該條文的理解上，有以下問題需要進(jìn)一步明晰：（1）過錯(cuò)與違法性的關(guān)系。（2）民事權(quán)利和民事利益怎樣區(qū)分？是否應(yīng)受到同樣程度的保護(hù)？（3）民事權(quán)益的范圍基本限定在絕對權(quán)，沒有明確規(guī)定的相對權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)利益是否給予保護(hù)。本文擬從以上這幾個(gè)方面對侵權(quán)行為法的一般條款進(jìn)行討論以期對這個(gè)學(xué)術(shù)問題有所裨益。

一、各國侵權(quán)行為法的一般條款之立法

1.法國

1804年《法國民法典》第一次真正意義上完成了侵權(quán)行為一般化的侵權(quán)行為法的立法進(jìn)程。從第1382條規(guī)定和第1083條規(guī)定可以看出，任何人因?yàn)樽约旱男袨椤⑦^失或者疏忽使他人受到損害時(shí)，應(yīng)對他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。這兩個(gè)條文是對一般侵權(quán)行為的高度抽象和具體概括，被看作是法國侵權(quán)行為法的一般條款。

2.德國

《德國民法典》在規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款的同時(shí)，對特殊侵權(quán)行為做了比較具體的規(guī)定。德國采用將各種訴因類型化的方法，規(guī)定的是一般侵權(quán)行為。從《德國民法典》第823條規(guī)定可以看出，因故意或過失對他人人身、所有權(quán)、自由等或者雖并無過失但根據(jù)法律規(guī)定仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對他人負(fù)賠償責(zé)任。自第826條規(guī)定可以看出，以違背善良風(fēng)俗方式故意對他人施加損害的人，也對他人負(fù)有損害賠償義務(wù)。此外，《德國民法典》還規(guī)定了其他特殊侵權(quán)行為，與一般侵權(quán)行為一起共同構(gòu)建了德國民法對所有侵權(quán)行為的法律規(guī)范。

3.日本

它體現(xiàn)在《日本民法典》第709條的規(guī)定中，行為人因故意或過失侵害他人權(quán)利的負(fù)賠償損害之債。這個(gè)條文的規(guī)定是在批判舊《日本民法典》第370條——因過失或懈怠給他人造成損害者負(fù)其賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。其目的是為了避免過于廣泛的界定侵權(quán)行為，避免使其定義過于泛化，當(dāng)然它也在一定程度上縮小了侵權(quán)行為法的規(guī)制范圍。但是在法院判決了“大學(xué)湯”事件之后，學(xué)說認(rèn)為日本侵權(quán)行為一般條款的保護(hù)范圍擴(kuò)展至了利益。

二、我國對侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定

如前所述我國侵權(quán)行為的一般條款是第2條和第6條。但關(guān)于侵權(quán)行為的界定仍然還是不明晰。有的學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)行為的一般條款是指過錯(cuò)責(zé)任的一般條款，例如徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第1502條體現(xiàn)了這種觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為它廣泛概括全部侵權(quán)責(zé)任，包括過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任，例如楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿》第1條體現(xiàn)了這種觀點(diǎn)。還有學(xué)者認(rèn)為，它是一種作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范并且在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位，例如梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1543條體現(xiàn)了這種觀點(diǎn)。但綜上所述，侵權(quán)責(zé)任的一般條款既不能采取概括全部侵權(quán)責(zé)任的模式，也不能采取僅概括一般侵權(quán)責(zé)任的模式，而應(yīng)當(dāng)分層次設(shè)計(jì)一般條款，即根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則分別設(shè)計(jì)一般條款。

三、關(guān)于完善我國侵權(quán)責(zé)任一般條款的幾點(diǎn)建議

相比其他國家，我國的侵權(quán)行為一般條款的設(shè)計(jì)，既不完全是法國的概括式，也不完全是德國的遞進(jìn)列舉式，而是形成了自己的特色。但也有不足之處：（1）在侵權(quán)行為構(gòu)成要件上，違法性要件不獨(dú)立，包含在過錯(cuò)要件中。（2）民事權(quán)利僅僅限于立法者所想到的范圍中并列舉出來，但沒有進(jìn)行分類保護(hù)。（3）侵權(quán)行為一般條款列舉的權(quán)利僅限于絕對權(quán)，沒有考慮相對權(quán)和其他經(jīng)濟(jì)性權(quán)利。我認(rèn)為應(yīng)該從以下三個(gè)方面完善我國侵權(quán)行為一般條款：

1.違法性應(yīng)獨(dú)立成為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而不包括在過錯(cuò)當(dāng)中

關(guān)于與過錯(cuò)、違法性的關(guān)系有兩種類型：完全重疊型和完全分離型。完全重疊型實(shí)際上是指在侵權(quán)行為的立法中僅將過錯(cuò)作為侵權(quán)行為成立的要件，而沒有包含違法性這一概念。完全分離性實(shí)際上是將過錯(cuò)和違法性視為完全不同的范疇，認(rèn)為屬主觀范疇的過錯(cuò)與屬客觀范疇的違法性不應(yīng)該也不能合二為一，它們應(yīng)該是相互獨(dú)立的。

我國民法學(xué)界關(guān)于“違法要件”主要有兩種學(xué)說，“三要件說”和“四要件說”。以王利明先生為代表的學(xué)者主張三要件說的構(gòu)成是過錯(cuò)、因果關(guān)系和損害事實(shí)，其中過錯(cuò)包含違法行為。以楊立新先生、張新寶先生為代表的學(xué)者主張四要件說的構(gòu)成是違法行為、過錯(cuò)、因果關(guān)系和損害事實(shí)。從我國新制定的《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定看，立法采用了王利明先生的觀點(diǎn)，然而楊立新先生卻認(rèn)為雖然法條中沒有規(guī)定不法或違法的字眼，但其實(shí)已經(jīng)包含了違法性的要求。

筆者認(rèn)為在將來的民法典中，應(yīng)該采用四要件說，明確規(guī)定不法行為要件。正如有學(xué)者說過的那樣，違法性的獨(dú)立與否在我國大陸侵權(quán)行為法學(xué)界仍然存在很大的分歧，并且論述得不詳細(xì)，而且沒有創(chuàng)新，缺乏自己獨(dú)特的見解，導(dǎo)致在違法性的判斷上沒有什么大的發(fā)展。我國大多數(shù)學(xué)者的論述都停留在違法行為是否應(yīng)該為侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立的構(gòu)成要件這一層面上，而對于在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中，應(yīng)該有哪些違法行為的形態(tài)、違法行為應(yīng)當(dāng)有哪些價(jià)值功能等問題的研究相對較少，沒有創(chuàng)新，過于拘泥。所以我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)違法性是侵權(quán)行為的獨(dú)立構(gòu)成要件，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究和發(fā)展，而像以前那樣僅僅停留在討論違法行為要件是否獨(dú)立存在的意義是不大。

2.權(quán)力和利益的區(qū)分

是否將權(quán)利與利益予以區(qū)分并給予不同程度的保護(hù)，這是侵權(quán)法一般侵權(quán)行為條款問題上德國模式與法國模式的根本區(qū)別。法國模式對權(quán)利與利益不加以區(qū)分，以過錯(cuò)責(zé)任概括保護(hù)二者。德國模式則區(qū)分權(quán)利與利益，對權(quán)利采取原則上給予保護(hù)的態(tài)度。德國民法學(xué)對侵權(quán)法上的權(quán)益區(qū)分提出了“歸屬效能”、“排除效能”和“社會典型公開性”三個(gè)教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。歸屬效能的核心在于將確定的利益內(nèi)容歸屬于特定主體；排除效能的核心在于主體得排除他人的一切非法干涉；社會典型公開性的核心在于使社會一般主體有識別利益客體的可能性，從而兼顧潛在加害人的行為自由。同時(shí)符合這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的，為侵權(quán)法上的權(quán)利；反之即為利益。我國理論和實(shí)務(wù)界雖有不少在侵權(quán)法中建立權(quán)益區(qū)分保護(hù)體系的建議，但缺少對如何區(qū)分侵權(quán)法上的權(quán)利和利益的深入研究。

權(quán)力和利益的區(qū)分，其實(shí)就是解決《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整范圍。有學(xué)者指出，權(quán)益是指人的主觀權(quán)利。權(quán)利分為兩種：主觀權(quán)利和客觀權(quán)利。所謂客觀權(quán)利，是法律上規(guī)定的權(quán)利，所謂主觀權(quán)利，就是民事當(dāng)事人有條件實(shí)際享有的權(quán)利，如隱私權(quán)、死者人格權(quán)等。這樣的觀點(diǎn)比較能說服我，我覺得使用“權(quán)益”一詞，更能很好地保護(hù)權(quán)利人，使我們的侵權(quán)法發(fā)展得更加完善。同時(shí)，在界定界限的時(shí)候，筆者認(rèn)為可以這樣：一般條款+類型化列舉+判例學(xué)說指引。這樣可以更加全面地詮釋《侵權(quán)責(zé)任法》，同時(shí)為法官自由裁量權(quán)提供指引。

3.《侵權(quán)責(zé)任法》中列舉的權(quán)利不應(yīng)僅限于絕對權(quán)

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會的進(jìn)步，人權(quán)的保護(hù)將越來越受到重視，尊重和保護(hù)人們的法益越來越多。但正如史尚寬先生所說的那樣，社會的法益，依其種類劃分可以有多種而且受尊重和受保護(hù)的程度也不盡相同，侵權(quán)行為的形態(tài)各式各樣，應(yīng)具體問題具體分析。根據(jù)我國未來《民法典》的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)理念，前面各編是總則、債權(quán)編、物權(quán)編、繼承權(quán)編、人身權(quán)編等，而《侵權(quán)責(zé)任法》為前面這些民事權(quán)利提供基礎(chǔ)和保護(hù)，并且為了突出《民法典》嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)脫離債權(quán)編獨(dú)立成編，安排在《民法典》的最后編。由此可見，《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的權(quán)利不應(yīng)該僅限于絕對權(quán)，也包括相對權(quán)，甚至法律沒有明文規(guī)定的民事利益。一般來說，侵權(quán)行為侵害的主要是民事主體的絕對權(quán)，但除此之外，還有相對權(quán)，還有純粹的經(jīng)濟(jì)利益的損失。如果不把這些權(quán)益納入《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，將會違背我國《民法典》嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，更不能體現(xiàn)我國民法典的獨(dú)特風(fēng)格。

四、總結(jié)

侵權(quán)行為一般條款不僅是一個(gè)概括性的條款，在我國侵權(quán)法中也是統(tǒng)領(lǐng)性的條款。因此，一般條款的完善對我國侵權(quán)立法有著舉足輕重的作用，隨著社會的進(jìn)步，法律的發(fā)展，我們相信未來我國的侵權(quán)責(zé)任法將更加的完善。

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