吸收犯之實(shí)踐困惑及解決

董邦俊 宋立輝

內(nèi)容摘要：實(shí)踐中強(qiáng)奸案件往往伴隨有強(qiáng)制猥褻行為，但是司法實(shí)踐部門及理論界往往以吸收犯予以定性，而對(duì)強(qiáng)制猥褻行為不予評(píng)價(jià)，這種一概而論的做法是不妥當(dāng)?shù)?。我國刑法典沒有明文規(guī)定吸收犯，理論界也沒有對(duì)這一問題作出合理解釋，司法實(shí)踐也是無所適從，定罪量刑上的不公在所難免，罪刑法定、罪行均衡也就很難得到有效貫徹。針對(duì)實(shí)踐中定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的模糊和理論上的觀點(diǎn)分歧，強(qiáng)奸案件中的強(qiáng)制猥褻行為應(yīng)該獨(dú)立評(píng)價(jià)，以消除理論之爭與實(shí)踐之惑。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸 強(qiáng)制猥褻 吸收犯 犯罪中止 數(shù)罪并罰

強(qiáng)奸案件是多發(fā)的刑事案件之一，侵害行為復(fù)雜多樣，行為人實(shí)行強(qiáng)奸行為時(shí)往往伴隨有強(qiáng)制猥褻行為。有的猥褻行為是在強(qiáng)奸行為之前實(shí)施的，有的猥褻行為是在強(qiáng)奸行為之后實(shí)施的；有的情節(jié)惡劣，而也有的則相對(duì)輕微。但是實(shí)踐中的處理卻各不相同，有的猥褻行為被作為吸收犯進(jìn)行處理，有的猥褻行為根本沒有被納入司法人員的評(píng)價(jià)范圍。猥褻罪只指以暴力、威脅或者其他手段，違背婦女或者兒童的意志，強(qiáng)制侮辱婦女或者兒童，并且情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的行為。強(qiáng)制猥褻是性交以外的滿足行為人性欲的行為，行為變態(tài)的強(qiáng)制猥褻行為所帶來的嚴(yán)重侵害后果實(shí)際上并不亞于強(qiáng)奸行為。司法實(shí)踐中，對(duì)此類案件的主觀歸罪現(xiàn)象較為普遍，對(duì)于侵害婦女性權(quán)利的案件，如果行為人已經(jīng)有強(qiáng)制猥褻行為，則只要能夠推斷出行為人主觀有強(qiáng)奸意圖就以強(qiáng)奸罪定罪處罰，有強(qiáng)制猥褻行為再加強(qiáng)奸意圖就定強(qiáng)奸罪。在強(qiáng)奸與強(qiáng)制猥褻一罪與數(shù)罪的判斷上，吸收犯理論運(yùn)用顯得似是而非，這影響到對(duì)此類案件的定性與處理?；谏鲜隹紤]，筆者結(jié)合司法實(shí)踐及相關(guān)理論，探討吸收犯在此類案件中的運(yùn)用。

一、強(qiáng)奸與猥褻定性之實(shí)踐誤區(qū)

（一）在強(qiáng)奸中止的情況下忽視強(qiáng)制猥褻行為，造成罪責(zé)失衡。例如，甲與乙（已有男朋友）系一般男女朋友關(guān)系。2011年某晚，犯罪嫌疑人甲邀請(qǐng)乙到其準(zhǔn)備開業(yè)的咖啡店和甲的其他朋友一起喝酒，為開業(yè)捧場。到凌晨1時(shí)許，甲便叫乙跟其出去逛逛，后甲駕車將乙?guī)У狡浼?。乙到了甲家樓下意識(shí)到可能會(huì)受到侵害就不愿意上樓，甲便強(qiáng)行將乙推到甲在樓上的房間。進(jìn)了房間后，甲隨手將房門關(guān)上，強(qiáng)行將乙抱到床上，強(qiáng)行親吻，撫摸乙的胸部，用手摳摸乙的陰部，強(qiáng)制猥褻了好久，后欲與乙發(fā)生性關(guān)系，遭到乙的強(qiáng)烈反抗。未能如愿的甲惱羞成怒，拿來砍刀架在乙的脖子上，威脅乙說：“你不從我就砍了你”。乙因害怕就暫時(shí)停止了掙扎，這時(shí)甲又開始實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為，然后開始實(shí)施強(qiáng)奸行為。正在此時(shí)，甲母來到了甲的房間。見狀后，哭求甲停止侵害行為，上前將甲拉開，甲便放開了乙。這種情況的出現(xiàn)讓甲感到極其的尷尬、愧疚。甲叫其母親回去睡覺，不要管閑事，并保證不會(huì)再侵害乙了。甲母后離開了。甲母走后，甲沒有再實(shí)施強(qiáng)奸行為，只是和乙躺在床上，不一會(huì)就睡著了。乙因?yàn)楹ε录椎谋┝?，順從了，和甲睡在一起，直到甲睡熟后才乘機(jī)離開報(bào)案。該案法院以犯強(qiáng)奸罪的犯罪中止判處了有期徒刑。

就強(qiáng)奸行為而言，行為人甲在整個(gè)犯罪的過程中自動(dòng)放棄了強(qiáng)奸行為，當(dāng)時(shí)的情形甲完全有可能繼續(xù)完成，但是其自動(dòng)放棄了。法院認(rèn)定甲的強(qiáng)奸行為構(gòu)成強(qiáng)奸中止并沒有不合理之處。在此案件中，甲的行為包括兩個(gè)方面，強(qiáng)奸行為和強(qiáng)制猥褻行為，如果只是以強(qiáng)奸罪的犯罪中止定罪處罰合理嗎？最高人民法院頒發(fā)的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定：中止犯沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，輕處60%。強(qiáng)奸罪的最低法定刑為三年，輕處60%的話就是，刑期也就不到15個(gè)月；如果沒有造成實(shí)際的損害的話，應(yīng)當(dāng)免除處罰。如果這樣處理勢必就會(huì)陷入一個(gè)邏輯矛盾：有猥褻行為的強(qiáng)奸中止行為就被認(rèn)定為強(qiáng)奸中止，進(jìn)而可能免除處罰；而沒有強(qiáng)奸故意的猥褻行為則認(rèn)定為猥褻既遂，應(yīng)當(dāng)判處5年以下有期徒刑，即實(shí)行了兩種侵害行為的刑期反而比實(shí)行一種行為的刑期更短，處罰更輕。

（二）把猥褻作為強(qiáng)奸罪（未遂）的吸收犯，造成主觀歸罪。例如，甘肅省民樂縣人民檢察院起訴過這樣一件案件，2001年6月6日，被告人單某酒后竄至民樂縣洪水鎮(zhèn)八一村段寶福的出租房院內(nèi)，發(fā)現(xiàn)一家房子窗戶開著，就從窗戶處伸進(jìn)手拔掉門的把手，進(jìn)入后見女青年王某獨(dú)身熟睡，遂產(chǎn)生奸淫意圖，其揭開王某所蓋被子并用手卡住王某的脖子欲行不軌，王某被驚醒后，推開單某赤腳向門外跑，身上只穿內(nèi)衣。單某緊追其后，在院門外巷道里，單某將王某按倒在地，騎在王某身上，撕斷王某的胸罩帶，撫摸王的胸部及陰部，并要求和王某一起回到王的房間，王某不從，單某便采用暴力，王還是奮力反抗，最后單某被聞?dòng)嵹s來的群眾抓獲。最后法院以強(qiáng)奸未遂判處了有期徒刑?！? 〕

案件的證據(jù)只是證明行為人單某實(shí)施了強(qiáng)制猥褻的行為，并且其具有奸淫的目的，但沒有強(qiáng)奸行為。在這種情況下，對(duì)行為人以強(qiáng)奸罪論處有主觀歸罪之嫌。西方法律格言說，“無行為即無犯罪亦無刑罰”。馬克思指出：“對(duì)于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的調(diào)整對(duì)象?！?〔2 〕法律規(guī)定了強(qiáng)制猥褻婦女罪和強(qiáng)奸罪，目的就是區(qū)分侵害婦女合法權(quán)益的不同行為方式，強(qiáng)奸的行為是暴力、威脅或其他方法強(qiáng)制性交，強(qiáng)制猥褻的行為方式是強(qiáng)吻或撫摸等通過性交以外的方式滿足行為人性欲的行為。如果將強(qiáng)制猥褻行為加上強(qiáng)奸的故意就定強(qiáng)奸罪，這就顯得有些牽強(qiáng)。定罪應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，通過行為、時(shí)間、地點(diǎn)、手段等系列客觀因素去推知行為人的主觀心態(tài)，主觀心態(tài)結(jié)合客觀行為，最終對(duì)行為人的行為作出相應(yīng)評(píng)價(jià)。在現(xiàn)今司法實(shí)踐中，大多數(shù)司法人員把強(qiáng)制猥褻行為當(dāng)成了強(qiáng)奸行為的預(yù)備行為了。應(yīng)當(dāng)說，依據(jù)實(shí)踐的情況，在行為人實(shí)施強(qiáng)奸的過程中，一定程度的強(qiáng)制猥褻行為是客觀存在的。正是基于這一原因，強(qiáng)制猥褻行為一般就被忽略不計(jì)了，這就給現(xiàn)今一些性變態(tài)者實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為開了綠燈。我國刑法中規(guī)定的強(qiáng)奸罪，只是針對(duì)性交的行為，即性器官與性器官的結(jié)合，如果行為人實(shí)施要求婦女實(shí)施口交、用性器官以外的硬物侵害婦女的陰部等性質(zhì)較為嚴(yán)重的侵害婦女性權(quán)利的行為，只能認(rèn)定為猥褻行為。這些行為的侵害后果與強(qiáng)奸所造成的侵害后果、對(duì)婦女所造成的傷害有過之而無不及。這些行為難道是強(qiáng)奸的準(zhǔn)備行為嗎？

實(shí)踐中對(duì)于強(qiáng)奸與猥褻認(rèn)定上的主觀歸罪現(xiàn)象在理論上也有所體現(xiàn)?！叭绻袨槿酥饔^上具有強(qiáng)行奸淫的目的，同時(shí)又有強(qiáng)制猥褻的行為，只是由于其意志以外的原因未能得逞，應(yīng)定為強(qiáng)奸罪（未遂）；如果沒有奸淫的目的，只是實(shí)施猥褻以滿足自己非正常性欲需要，應(yīng)定強(qiáng)制猥褻罪?！?〔3 〕“區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人主觀上有無奸淫的目的”，“如果行為人只以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女，以滿足其變態(tài)性欲，并無強(qiáng)行奸淫的目的，構(gòu)成犯罪的，以強(qiáng)制猥褻婦女罪論處”。〔4 〕換言之，如果行為人具有奸淫的目的，實(shí)施了強(qiáng)制猥褻行為就應(yīng)該構(gòu)成強(qiáng)奸罪?！靶袨槿巳羰浅鲇趶?qiáng)行奸淫故意而著手強(qiáng)奸行為，只是在開始實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為時(shí)，由于婦女的反抗或者其他意志以外的原因沒有奸成的，構(gòu)成強(qiáng)奸未遂?！?〔5 〕

（三）以強(qiáng)制猥褻的方式求奸定性之矛盾。例如，2010年某日，被告人甲駕駛其車送女同事乙回家，行至某偏僻路段時(shí)，甲提出要與乙發(fā)生性關(guān)系，停車后便對(duì)坐在后排的受害人乙進(jìn)行摟抱、親吻、撫摸、按壓、用手指摳摸陰部，乙強(qiáng)烈反抗，還說：不要這樣，你強(qiáng)奸了我你會(huì)坐牢的。經(jīng)過一段時(shí)間掙扎后，甲因被害人的反抗和害怕受到刑事處罰而作罷。該案最終也是以犯強(qiáng)奸罪犯罪中止處理。因?yàn)樵摪高€夾有自首的情節(jié)，檢察機(jī)關(guān)最終作出了不起訴的決定。

該案件是比較典型的求奸案件。求奸與強(qiáng)奸最本質(zhì)的區(qū)別在于發(fā)生性關(guān)系是否違背女性的意志。求奸是行為人試圖通過自己的行為讓被害人同意與其發(fā)生性關(guān)系，不同意則不會(huì)強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系；而強(qiáng)奸則是使用暴力等手段強(qiáng)行與被害人發(fā)生性關(guān)系，強(qiáng)行違背被害人意志，與被害人發(fā)生性關(guān)系。求奸案件中，往往也伴隨著行為人的強(qiáng)制猥褻行為，但是應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定呢？以上案件檢察院以強(qiáng)奸中止作出處理，對(duì)強(qiáng)制猥褻行為沒有作出相應(yīng)評(píng)價(jià)，認(rèn)為強(qiáng)制猥褻行為被吸收了。筆者認(rèn)為，本案中，其實(shí)甲只有一個(gè)實(shí)行行為，即強(qiáng)制猥褻行為。另外一個(gè)要求乙與其發(fā)生性關(guān)系的行為只是一個(gè)意思是表示而已，并不是實(shí)行行為。按照主客觀相統(tǒng)一的原則，只應(yīng)該對(duì)甲的強(qiáng)制猥褻行為定罪處罰，沒有強(qiáng)奸行為，哪來強(qiáng)奸中止？該判決的作出受到了傳統(tǒng)做法的影響，把強(qiáng)制猥褻行為當(dāng)作強(qiáng)奸行為已著手實(shí)施，按照強(qiáng)奸犯罪進(jìn)行認(rèn)定和處理。強(qiáng)奸就是強(qiáng)奸，猥褻就是猥褻，定罪的根據(jù)是犯罪構(gòu)成，既要考慮行為人的主觀意圖，也要考慮其實(shí)際行為，做到實(shí)事求是，不枉不縱。

二、強(qiáng)奸案件中的強(qiáng)制猥褻行為之辨析

對(duì)于強(qiáng)奸中的強(qiáng)制猥褻行為，學(xué)者們有不同的理解。其主要表現(xiàn)為以下兩種情況：第一，有人認(rèn)為“這一行為在強(qiáng)奸罪這一特定的犯罪中，它只是作為強(qiáng)奸罪客觀方面的復(fù)合構(gòu)成要素而存在，不能獨(dú)立構(gòu)成犯罪，而是被吸收復(fù)合而構(gòu)成強(qiáng)奸罪。其就如同搶劫罪中行為人采用的傷害、捆綁、拘禁等行為”?！? 〕第二，大多數(shù)人認(rèn)為，強(qiáng)奸案件中的強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)奸雖然這是兩個(gè)行為，但是應(yīng)當(dāng)按照吸收犯理論，兩行為構(gòu)成吸收關(guān)系，以性質(zhì)重的行為定罪處罰?！霸谶@種情況下，從法理上分析，存在強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)奸兩個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪與強(qiáng)奸罪。但實(shí)際上，強(qiáng)制猥褻婦女的行為被強(qiáng)奸罪所吸收，至于是牽連犯還是吸收犯，定吸收犯似乎更妥當(dāng)。因?yàn)殁C行為是低度行為，強(qiáng)奸行為是高度行為，以高度行為吸收低度行為，只定強(qiáng)奸一罪?！?〔7 〕

針對(duì)第一種觀點(diǎn)，即認(rèn)為行為人為了強(qiáng)奸而強(qiáng)制猥褻，強(qiáng)奸是強(qiáng)制猥褻的目的行為，強(qiáng)制猥褻是強(qiáng)奸的預(yù)備行為。筆者認(rèn)為，這是難以成立的。筆者舉一實(shí)例：甲欲強(qiáng)奸乙，乙系十八歲的少女，甲將乙騙至其住所，強(qiáng)行脫下乙的衣物，強(qiáng)制乙在其面前小便，還在乙小便時(shí)玩弄乙的陰部，強(qiáng)制乙作淫穢的動(dòng)作，供其欣賞、拍照、錄像，最后強(qiáng)行與乙發(fā)生了性關(guān)系。難道這些強(qiáng)制猥褻行為是強(qiáng)奸行為的預(yù)備？搶劫罪中的傷害、捆綁及拘禁等行為是搶劫行為暴力體現(xiàn)，是搶劫的行為方式之一，是搶劫行為的體現(xiàn)，它被大陸法系學(xué)者稱之為“結(jié)合犯”。而強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)奸行為是兩個(gè)獨(dú)立的行為，都是滿足行為人不正當(dāng)性欲的實(shí)行行為。既然刑法規(guī)定了強(qiáng)制猥褻婦女罪和強(qiáng)奸罪，事實(shí)上已經(jīng)承認(rèn)了兩種滿足行為人性欲的不同行為方式。強(qiáng)奸是使用性交的方式滿足行為人的性欲，而強(qiáng)制猥褻則是使用性交以外的性行為滿足行為人的性欲，兩種行為是并列的行為。我國刑法為了更進(jìn)一步保護(hù)婦女性權(quán)利，規(guī)定了強(qiáng)制猥褻行為，使婦女人身權(quán)利方面得到完整的保護(hù)。

按照第二種觀點(diǎn)，強(qiáng)奸與猥褻單獨(dú)構(gòu)成犯罪，但應(yīng)當(dāng)按照吸收犯罪進(jìn)行處理。目前我國關(guān)于吸收犯的理論呈現(xiàn)百家爭鳴之勢。有學(xué)者認(rèn)為：“吸收關(guān)系只有重行為吸收輕行為一種形式。所謂重行為吸收輕行為，是指罪質(zhì)重、危害大、法定刑高的行為吸收罪質(zhì)輕、危害小、法定性低的犯罪行為?！?〔8 〕也有學(xué)者認(rèn)為，數(shù)行為間的吸收關(guān)系是前行為可能是后行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后行為可能是前行為發(fā)展的自然結(jié)果的關(guān)系?！? 〕目前學(xué)界一般認(rèn)為，吸收關(guān)系有三種：重行為吸收輕行為，即性質(zhì)較為嚴(yán)重的行為吸收性質(zhì)較輕的行為；實(shí)行行為吸收預(yù)備行為，預(yù)備行為是實(shí)行行為的先行階段，一般情況下，行為的發(fā)展由預(yù)備到實(shí)行；主行為吸收從行為?！?0 〕

筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸前后的強(qiáng)制猥褻行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的吸收犯，現(xiàn)今理論解釋也難以自證其是。結(jié)合實(shí)踐情況，強(qiáng)制猥褻行為與強(qiáng)奸行為哪個(gè)性質(zhì)重哪個(gè)性質(zhì)輕，不能一概而論。如果僅僅以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)的話，強(qiáng)奸必然吸收強(qiáng)制猥褻。但是如果按照“單一吸收”說，在強(qiáng)奸中止的情況下，性質(zhì)嚴(yán)重的強(qiáng)制猥褻必然是被放任了。筆者在前面提到的雞奸、口交及男性性器官以外的硬物進(jìn)入等猥褻行為，其性質(zhì)和危害后果的嚴(yán)重程度并不亞于強(qiáng)奸行為。重行為吸收輕行為的理論并不能解釋這類案件中如何定性的問題。那些性質(zhì)嚴(yán)重的強(qiáng)制猥褻行為本身就是獨(dú)立的行為，是基于行為的性變態(tài)所致，并不是必經(jīng)階段。把強(qiáng)制猥褻行為當(dāng)作強(qiáng)奸行為的預(yù)備行為的觀點(diǎn)，筆者前面已經(jīng)作出了反駁。因此，目前國內(nèi)的吸收犯理論并不能合理地解釋強(qiáng)奸行為能夠把強(qiáng)制猥褻行為吸收這一結(jié)論。

在德國刑法理論中，吸收關(guān)系主要有兩種：〔11 〕第一種是事后行為（我國學(xué)者一般稱之為“不可罰的事后行為”），即緊接著第一次犯罪行為實(shí)施的確保、使用和利用其違法所得利益的構(gòu)成要件該當(dāng)行為，如果沒有侵犯新的法益，且損失數(shù)量沒有超出已經(jīng)產(chǎn)生的程度，即產(chǎn)生吸收關(guān)系。后行為的目的就是為了保護(hù)前行為所得的利益，如盜竊后的窩藏行為就是典型。需要注意的是，前行為和后行為都是行為人自己實(shí)施的，如果后行為是第三人實(shí)施的，符合具體的犯罪構(gòu)成，則行為不被吸收，依然構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的刑事處罰。第二種是伴隨犯，即如果立法者在制定加重的刑法規(guī)定時(shí)已經(jīng)考慮到，行為通常情況下會(huì)與另一具有明顯較輕不法內(nèi)容的行為存在聯(lián)系，后者對(duì)于正犯的行為是微不足道的，那么就可以認(rèn)為成立伴隨犯。比如說，非法侵入他人住宅和損壞財(cái)物、盜竊的關(guān)系。如果伴隨犯從通常的過程中脫離，具有一個(gè)獨(dú)立的不法內(nèi)容。例如，入室盜竊者損壞了特別貴重之物，以便使盜竊行為得以實(shí)施，伴隨犯的吸收思想就不得被適用。

筆者對(duì)此有以下看法：第一，德國刑法理論上的事后行為與我國刑法理論上不可罰的事后行為相對(duì)應(yīng)，“所謂不可罰的事后行為，是指當(dāng)狀態(tài)犯達(dá)到既遂后，在其違法狀態(tài)的繼續(xù)中，行為人又實(shí)施了符合其它犯罪構(gòu)成要件的可罰行為，但是刑法已將該行為作為狀態(tài)犯的犯罪構(gòu)成統(tǒng)一加以評(píng)價(jià)，因而不單獨(dú)處罰的情況”。〔12 〕這是對(duì)于狀態(tài)犯而言的，強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻婦女罪都是行為犯，這個(gè)理論不能解釋其中是否具有吸收關(guān)系。第二，伴隨犯理論中伴隨行為要求司法者按照經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，何種行為算得上“微不足道”呢？性質(zhì)輕微的親吻撫摸可以勉強(qiáng)說得上是“伴隨”行為，但是有的強(qiáng)制猥褻行為對(duì)婦女造成的損害相對(duì)于強(qiáng)奸有過之而無不及，司法實(shí)踐中不少強(qiáng)制猥褻行為是行為人性變態(tài)的體現(xiàn)方式，就是通過變態(tài)行為來滿足行為人自己的性欲，如果行為人以性交和猥褻為目的實(shí)施完了這些強(qiáng)制猥褻行為，難道這也說得上是伴隨嗎？

對(duì)于吸收犯的理解與判斷無論是在日本還是我國臺(tái)灣地區(qū)都存在理論上的爭議，筆者就不再引證了。正是因?yàn)槟壳拔辗咐碚撋系牟煌J(rèn)識(shí)以及法律規(guī)定的模糊性與概括性，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的適用法律的差異引人關(guān)注。例如，2000年5月16日下午，馮某（在逃）糾集張某、施某等人強(qiáng)行將被害人曹某（女，21歲）帶至某賓館，馮某、張某、施某等人使用暴力、威脅等手段，強(qiáng)迫曹某脫光衣服站在床鋪上，并令其當(dāng)眾小便、洗澡，嗣后，被告人張某對(duì)曹某實(shí)施了奸淫行為，后發(fā)現(xiàn)曹某有月經(jīng)在身，便停止了奸淫行為。強(qiáng)迫曹某用其他方式發(fā)泄其性欲。在這過程中，馮某因?yàn)榻拥诫娫挾鴰┠车热送獬?，由被告人張某繼續(xù)看管曹某，約一個(gè)小時(shí)后，三被告人又回來，四人一起又對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為，直至發(fā)泄完性欲。對(duì)于本案中，共犯強(qiáng)奸的既遂問題當(dāng)無疑問，問題是，是否可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪呢？如果構(gòu)成，是否按照吸收犯進(jìn)行處理呢？受理法院認(rèn)為，在本案中后面的強(qiáng)制猥褻行為獨(dú)立構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪。本案最終張某被判強(qiáng)奸罪（9年）和強(qiáng)制猥褻婦女罪（6年6個(gè)月）兩罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十五年?！?3 〕如果該案以數(shù)罪并罰處理，那么憑什么強(qiáng)奸前的強(qiáng)制猥褻行為就被吸收。同樣是實(shí)施了兩種行為，同樣是兩種主觀惡意，只是強(qiáng)奸前強(qiáng)制猥褻的主觀惡意被大多數(shù)人忽視。我們可以從其行為便可推知。因?yàn)樽灾餍袨槭且灾饔^意思為向?qū)У?，所以都具備主客觀要件。因此，同樣的外在行為應(yīng)該得到相同的評(píng)價(jià)。案件的判決不應(yīng)讓人產(chǎn)生這樣的認(rèn)識(shí)：應(yīng)該在強(qiáng)奸之前實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為，不要在強(qiáng)奸后實(shí)施，如此強(qiáng)制猥褻行為不會(huì)受到追究。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，對(duì)強(qiáng)奸案件中的猥褻行為一律按照吸收犯處理的做法違背了罪刑法定原則。我國刑法第3條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。從形式上看，該原則要求：1.法定化，即犯罪與刑罰必須有法律的明確規(guī)定，不允許法官自由擅斷；2.明確化，即哪種行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，須要處以何種刑罰，都要法律作出明確的規(guī)定。從實(shí)質(zhì)上講，其要求：1.禁止溯及既往；2.排除習(xí)慣法、3.禁止類推解釋。依法行事是罪刑法定的首要要求，即依照現(xiàn)行刑法典規(guī)定的罪名和刑事責(zé)任對(duì)犯罪行為人定罪處罰。在我國刑法中，關(guān)于強(qiáng)奸案件中的強(qiáng)制猥褻行為并沒有引起立法者的特別注意，對(duì)于強(qiáng)奸案件中的強(qiáng)制猥褻行為沒有明確說明不得定罪處罰，而依據(jù)吸收犯理論對(duì)行為人的強(qiáng)制猥褻行為不予評(píng)價(jià)，法官有這樣的權(quán)力嗎？在我國刑法分則中有直接規(guī)定吸收犯的情形，例如第171條第3款規(guī)定，偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的，依照本法第171條的規(guī)定定罪處罰。只有有了類似這樣的規(guī)定，法官才可以如此定性。對(duì)于強(qiáng)奸案件中的強(qiáng)制猥褻行為，刑法分則中并未明確作出不予評(píng)價(jià)的規(guī)定，刑法總則中也沒有對(duì)吸收犯及其處理作出明確的指示，故對(duì)強(qiáng)奸案件中強(qiáng)制猥褻部分的處理就可能與刑法的目的相悖，與刑法的基本原則相左。

三、司法解決方案及立法補(bǔ)救措施

（一）司法解決方案

筆者認(rèn)為，在立法還沒作出相應(yīng)改變的情形下，對(duì)于強(qiáng)奸案件中的猥褻行為應(yīng)當(dāng)視情況，實(shí)行數(shù)罪并罰，更能體現(xiàn)公平。首先，數(shù)罪并罰符合法律的規(guī)定。我國刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則，對(duì)于吸收犯的理論并沒有在刑法總則中明確規(guī)定，只定一罪并沒有法律依據(jù)?！冻r刑法典》第43條規(guī)定：“一個(gè)犯罪人實(shí)施多種犯罪且可以各自獨(dú)立地追究刑事責(zé)任的，可以數(shù)罪并罰。但是多個(gè)犯罪結(jié)合成為一個(gè)犯罪，或者某一個(gè)犯罪是實(shí)施其他犯罪的必要前提時(shí)，不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。” 〔14 〕這是法律明確規(guī)定吸收犯的情形，我國刑法并沒有這方面的明確規(guī)定。如果按照吸收犯處理不符合罪刑法定原則。其次，數(shù)罪并罰符合刑法的公正價(jià)值。同樣是強(qiáng)奸行為，如果實(shí)施了性質(zhì)嚴(yán)重的強(qiáng)制猥褻行為的強(qiáng)奸與沒有實(shí)施這些強(qiáng)制猥褻行為的強(qiáng)奸在量刑上沒什么區(qū)別，那么法的公平與正義價(jià)值就難以實(shí)現(xiàn)。再次，數(shù)罪并罰并不會(huì)加重行為人的刑罰。我國刑法第69條確立限制加重原則，同時(shí)兼顧考慮并罰原則和吸收原則。對(duì)判決宣告的數(shù)個(gè)主刑為有期自由刑、拘役、或者管制的，采取限制加重原則；對(duì)判處死刑或者無期徒刑的，采取吸收原則；對(duì)判有附加刑的，一般采取并科原則。這樣并不會(huì)加重行為人的刑罰。因此，數(shù)罪并罰是符合罪刑法定和刑法的公正價(jià)值的。從一定意義上講，也是無奈之舉。因?yàn)槟壳胺蓻]有在這方面作出明確的規(guī)定，強(qiáng)奸行為時(shí)常會(huì)帶有強(qiáng)制猥褻行為，如果以吸收一概而論，一些性質(zhì)嚴(yán)重的強(qiáng)制猥褻行為勢必會(huì)被默許和放任。我們必須在司法上積極應(yīng)對(duì)。

（二）在立法方面的補(bǔ)救措施

筆者認(rèn)為，法律的穩(wěn)定性是必要的。但是，如果司法難以有效地解決相關(guān)問題而依賴于立法時(shí)，則在立法上可作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。當(dāng)然，積極能動(dòng)的司法應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先的選擇。我國的刑法修正案正是針對(duì)實(shí)踐中疑難以及新情況而作出的回應(yīng)。對(duì)于強(qiáng)奸案件中的強(qiáng)制猥褻行為的規(guī)制而言，除了前述司法上的解決方案建議之外，也可參酌外國刑事立法，在立法上采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，筆者認(rèn)為，可以采取多種方式來解決這個(gè)問題。

1.擴(kuò)大強(qiáng)奸行為的范圍。我國刑法上所說的強(qiáng)奸行為指的是男子強(qiáng)行與女子性交的行為。我國司法實(shí)踐采用“插入說”作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，即以男性性器官進(jìn)入女性性器官作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，但是對(duì)幼女的強(qiáng)奸則采用“接觸說”作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)的發(fā)展，促使人的性觀念也在隨之變化，口交、肛交及用性器官以外的硬物進(jìn)入女性性器官的對(duì)女性造成極其嚴(yán)重侵害的行為在強(qiáng)奸中常常出現(xiàn)，如果把這類行為定性為強(qiáng)制猥褻行為，在強(qiáng)奸中止的情況下必然陷入尷尬，吸收犯的理論又不能得出公平的結(jié)論。所以，筆者建議將這類行為也列入強(qiáng)奸中，擴(kuò)大強(qiáng)奸的行為方式。這方面，一些國家在立法上也有先例可供借鑒。如《法國刑法典》第222—23條規(guī)定：以暴力、強(qiáng)制、威脅、或者趁人不備，對(duì)他人施以任何性進(jìn)入行為，無論其為何種性質(zhì)，均為強(qiáng)奸罪?！?5 〕《菲律賓刑法典》第266條規(guī)定：“強(qiáng)奸以下列方式實(shí)施：……任何人在前款規(guī)定的任何一種情況下，以下列手段對(duì)他人進(jìn)行性攻擊的：將陰莖插入他人的口、肛門或者身體的其他開口；用其他工具或者物體插入他人陰部或者肛門的”?！?6 〕《墨西哥聯(lián)邦刑法典》第265條第2款規(guī)定：在本條的適用中，性交是指將陰莖通過陰道、肛門、口腔進(jìn)入任何性別的被害人的身體。接著，第3款規(guī)定：使用身體或者精神強(qiáng)制，將陰莖以外的任何物件或者工具通過陰道或者肛門進(jìn)入任何性別的被害人的身體的，也視為強(qiáng)奸，處8至14年監(jiān)禁?！?7 〕法律具有規(guī)范、引導(dǎo)等功能，將這些性質(zhì)嚴(yán)重的侵害婦女性自由的行為規(guī)定相配套的處罰，那么法律的正義價(jià)值將得到更好的體現(xiàn)。

2.在現(xiàn)行的強(qiáng)奸罪的規(guī)定中，增加一款，即在強(qiáng)奸過程中，猥褻婦女，情節(jié)嚴(yán)重的，加重處罰。這樣強(qiáng)奸的行為方式可以不變，就是現(xiàn)今司法實(shí)踐認(rèn)可的性交的方式。這樣做可以避免在強(qiáng)奸中止情形下，出現(xiàn)的量刑不公問題，也避免了吸收犯理論還不成熟的尷尬。

3.將強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻婦女罪合并，規(guī)定性侵害罪。因?yàn)閺?qiáng)奸與強(qiáng)制猥褻都是本罪的行為方式。不管是性交還是口交、肛交，都是性侵害的一種方式，只是這些性質(zhì)嚴(yán)重的侵害行為在刑期上區(qū)別于一些性質(zhì)相對(duì)輕微的強(qiáng)吻或者撫摸行為。依據(jù)有以下兩方面：（1）按照主觀目的來說，兩罪都是為了性的滿足，都是出于性需要的動(dòng)機(jī)，侵犯的都是婦女的合法權(quán)益。（2）能避免對(duì)行為人的動(dòng)機(jī)主觀推測的依賴，防止陷入主觀歸罪嫌疑。只要行為人實(shí)施的是性侵害的行為，不管是強(qiáng)奸還是強(qiáng)制猥褻，都從其行為認(rèn)定，依據(jù)行為量刑。德國刑法典，法國刑法典及葡萄牙刑法典等都有這樣的規(guī)定。德國刑法典第177條就直接將強(qiáng)奸與強(qiáng)制猥褻行為規(guī)定在了同一條中。

總之，無論是立法者還是司法實(shí)踐者，對(duì)于強(qiáng)奸案件中被忽視的強(qiáng)制猥褻行為都應(yīng)該予以重視。強(qiáng)制猥褻行為有性質(zhì)嚴(yán)重與輕微之分，在立法還沒做出相應(yīng)改變的情況下，對(duì)于性質(zhì)相對(duì)輕微的猥褻行為，如性交前的自然撫摸親吻等行為，依照刑法第13條但書的規(guī)定予以評(píng)價(jià)；對(duì)性質(zhì)相對(duì)嚴(yán)重，行為方式惡劣的強(qiáng)制猥褻行為，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪，按照數(shù)罪并罰進(jìn)行處理，而不要被操作的慣性麻木了我們的思維。在以后的立法上也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，以更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)的使命和公平與正義的價(jià)值追求。