社會(huì)利益問(wèn)題：理論與實(shí)踐的背反及其爭(zhēng)論

劉作翔

內(nèi)容摘要：一個(gè)社會(huì)中，存不存在社會(huì)利益？當(dāng)個(gè)人權(quán)利同社會(huì)利益發(fā)生沖突時(shí)，是優(yōu)先保護(hù)個(gè)人利益還是優(yōu)先保護(hù)社會(huì)利益？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的判斷，對(duì)于相關(guān)法學(xué)理論的形成具有重要影響。尤其是如何用已有的法學(xué)理論對(duì)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生典型案件和關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行解釋和說(shuō)明。事實(shí)上，理論與實(shí)踐有時(shí)是吻合的，但更多的情況是沖突的。通過(guò)具體的實(shí)踐并審視理論層面的問(wèn)題，并結(jié)合實(shí)踐存在的時(shí)空背景來(lái)深化相關(guān)理論研究，是把握理論與實(shí)踐的關(guān)鍵和重要方法。解決社會(huì)利益和個(gè)人自由間的沖突，要采用立法的手段來(lái)完成，并要對(duì)這種沖突是常態(tài)性的還是非常態(tài)性問(wèn)題給予判斷，對(duì)于前者需要通過(guò)普通法來(lái)解決，對(duì)于后者，則通過(guò)特別法來(lái)解決。

關(guān)鍵詞：社會(huì)利益 權(quán)衡理論 利益沖突 自由 安全

一個(gè)社會(huì)中，存不存在社會(huì)利益？當(dāng)個(gè)人權(quán)利同社會(huì)利益發(fā)生沖突的時(shí)候，是優(yōu)先保護(hù)個(gè)人權(quán)利，還是優(yōu)先保護(hù)社會(huì)利益？在這個(gè)問(wèn)題上，思想家們有不同的觀點(diǎn)，社會(huì)實(shí)踐中也有許多鮮活的案例和事例。這些實(shí)踐中的案例和事例同理論家們的理論有時(shí)是吻合的，有時(shí)卻是背反的。聯(lián)系和分析這些理論和實(shí)踐的關(guān)系，是認(rèn)識(shí)和厘清這一問(wèn)題的關(guān)鍵和重要方法。

一、對(duì)“社會(huì)利益”與“權(quán)衡”理論的批判

1.反對(duì)“社會(huì)利益說(shuō)”——諾齊克和羅爾斯的觀點(diǎn)

美國(guó)著名的自由主義政治哲學(xué)家羅伯特·諾齊克認(rèn)為：“對(duì)權(quán)利的最輕微的侵犯也是侵犯，也是道德上不允許的?；蛑辽僭诤芴厥?、很罕見的條件下才被允許。” 〔1 〕另一位美國(guó)著名的自由主義政治哲學(xué)家約翰·羅爾斯也講道：“每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會(huì)整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)?，不承認(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲。所以，在一個(gè)正義的社會(huì)里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會(huì)利益的權(quán)衡。……使我們?nèi)淌芤环N不正義只能是在需要用它來(lái)避免另一種更大的不正義的情況下才有可能。” 〔2 〕羅爾斯還論證道：那些認(rèn)為人人“都是平等的、都同樣有資格相互提出要求的人們決不會(huì)同意這樣一個(gè)原則：只是為了使某些人享受較大的利益就損害另一些人的生活前景。因?yàn)槊總€(gè)人都希望保護(hù)他的利益，保護(hù)他提出他自己的善的觀念的權(quán)利，沒有理由認(rèn)為為了達(dá)到一個(gè)較大的滿意的凈余額就可以默認(rèn)對(duì)自己的不斷傷害。在缺少?gòu)?qiáng)烈和持久的仁愛沖動(dòng)的情況下，一個(gè)理智的人不會(huì)僅僅因?yàn)橐粋€(gè)不顧及他的基本權(quán)利與利益的基本結(jié)構(gòu)能最大限度地增加利益總額就接受它?！?〔3 〕

2.對(duì)功利主義“權(quán)衡”理論的批判——沃爾德倫的觀點(diǎn)

研究權(quán)利沖突問(wèn)題的美國(guó)紐約大學(xué)法學(xué)院教授杰里米·沃爾德倫對(duì)功利主義的“權(quán)衡”理論進(jìn)行了分析。他指出：功利主義有時(shí)被視作可以避免沖突問(wèn)題的道德理論。功利主義是“存在最終標(biāo)準(zhǔn)的單一原則觀念”，因此不用像“直覺主義”理論那樣權(quán)衡相互對(duì)立的原則?！? 〕然而，對(duì)待功利主義的標(biāo)準(zhǔn)（“最大程度的幸福”），更好的方式是將其看作一種主要規(guī)則，其存在目的不是為了避免，而是去解決對(duì)每個(gè)幸福事件的肯定性評(píng)價(jià)與每個(gè)苦難事件的否定性評(píng)價(jià)雜糅所產(chǎn)生的沖突。功利主義對(duì)其內(nèi)在一致和圓滿的炫耀，并不在于它的價(jià)值理論避免了沖突，而在于當(dāng)沖突出現(xiàn)時(shí)，它堅(jiān)持用這一單一、簡(jiǎn)單的原則來(lái)解決。他指出，對(duì)許多權(quán)利理論家來(lái)說(shuō)，功利主義解決權(quán)利沖突的方法是令人不快的。功利主義的推理中包含了權(quán)衡：如果存在兩類行為，一類會(huì)傷害A，另一類是傷害B和C，而傷害的嚴(yán)重程度相等，那么我們認(rèn)為選擇傷害A是正確的，因?yàn)橥ㄟ^(guò)道德計(jì)算可以得出，A的損失與B的獲益（未受傷害的利益）等同，于是C的類似獲益（未受傷害的利益）成為決定因素，A的損失便被權(quán)衡掉了。但這樣來(lái)決定傷害A似乎是無(wú)情和帶有剝削性質(zhì)的，好像是用A換取其他人的利益，進(jìn)而違背了康德主義的道德禁令——人只能作為目的而不能作為手段被使用。許多人用權(quán)利觀念抵制這種權(quán)衡。

權(quán)利理論對(duì)為了其他人的更大利益而對(duì)某個(gè)個(gè)體施加某類行為這一說(shuō)辭提出了限制，也限制為了一般利益而要求個(gè)體所做的犧牲。盡管在社會(huì)生活中，我們也許像功利主義者所言，在情理上必須接受一些損失和挫折。但是，權(quán)利的目的就是為了挑選出不會(huì)因他人利益而被權(quán)衡掉的那部分利益。按照羅納德·德沃金的說(shuō)法，權(quán)利就是我們的“王牌”，在最后一擊中出手，保護(hù)我們基本的個(gè)人自由和福利。〔5 〕

沃爾德倫還分析道：如果權(quán)利自身沖突，那么權(quán)衡的幽靈就將重現(xiàn)。因?yàn)樵趯ふ夷切┎粫?huì)被功利主義計(jì)算所犧牲的利益時(shí)，我們依然會(huì)挑選出互不相容的利益，所以我們?cè)谏鐣?huì)利益領(lǐng)域中試圖避免的情況在權(quán)利領(lǐng)域中還會(huì)再度發(fā)生?？梢韵胂?，當(dāng)人們的某項(xiàng)權(quán)利因?yàn)槠渌说亩囗?xiàng)權(quán)利而被權(quán)衡掉時(shí)，與在滿意最大化的溫和面孔下做出類似的選擇相比，人們同樣會(huì)感受到自己被利用和剝削了。

沃爾德倫認(rèn)為，當(dāng)理論家面臨上述沖突時(shí)，這種殘酷的權(quán)衡并非唯一的選擇。即便是唯一的，以下幾點(diǎn)也可用來(lái)解決上述的問(wèn)題：

第一，不要將實(shí)際存在的道德沖突的責(zé)任強(qiáng)加給權(quán)衡理論的支持者。A的某項(xiàng)利益是否能與B的此項(xiàng)利益同時(shí)實(shí)現(xiàn)或受到保護(hù)，這是事實(shí)。如果可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)或保護(hù)，很好。如果不能，則不得不作出艱難的選擇，那么若要減少選擇的難度，唯一的方法就是降低我們對(duì)其中一個(gè)或全部?jī)蓚€(gè)選擇的關(guān)懷程度。理論家的罪過(guò)不在于提出有時(shí)會(huì)出現(xiàn)幾個(gè)溺水者而只有一個(gè)可以獲救的權(quán)衡情況，而是在于他們認(rèn)識(shí)到了困境，卻拒絕承認(rèn)這種考量使得某一權(quán)利喪失了原有的地位——如果這可以算作是罪過(guò)的話。換句話說(shuō)，如果我們拒不贊同這種權(quán)衡的觀點(diǎn)，則人們依然在溺水，唯一的區(qū)別在于我們不再宣稱他們有獲救的權(quán)利！

第二點(diǎn)相對(duì)比較溫和。功利主義理論中的權(quán)衡和為解決權(quán)利沖突而采取的權(quán)衡存有差異。部分人對(duì)功利主義算法的擔(dān)心不及對(duì)個(gè)體利益相互權(quán)衡掉的擔(dān)心，如同我們已經(jīng)看到的，此類情況也許無(wú)法避免（無(wú)論以何種特征呈現(xiàn)出來(lái)）。人們擔(dān)心的是，功利主義算法中，那些本質(zhì)上并不重要，而僅僅因?yàn)樯婕暗臄?shù)量多，便在計(jì)算中占了權(quán)重的考慮最終會(huì)權(quán)衡掉那些重要的個(gè)人利益。比如，為了讓多數(shù)群體擺脫不舒適和憤怒，會(huì)權(quán)衡掉少數(shù)群體在政治自由方面的利益?；蛘?，在馬戲團(tuán)中，也許會(huì)犧牲一個(gè)人的生命來(lái)滿足數(shù)百萬(wàn)人短暫的快感。

從這點(diǎn)來(lái)講，功利主義的錯(cuò)誤并不在于想到了權(quán)衡，而是把權(quán)衡與所有價(jià)值的量化通約結(jié)合起來(lái)。這意味著既然一切都可歸結(jié)為滿意度的單一標(biāo)準(zhǔn)，那么每種獨(dú)特的價(jià)值（每種利益，每種歡愉）都可看做函數(shù)計(jì)算。于是，對(duì)于功利主義者來(lái)說(shuō)，不值得為某人的生命而犧牲一定數(shù)量的舒適（可能很大，但是有限的），即便以卑鄙地剝削下層民眾為代價(jià)，也值得去保留某些歡愉。重要的是缺乏考量的一端數(shù)目要足夠大。如今，這些并不僅僅是哲學(xué)家不負(fù)責(zé)任地想象出的難題，用以使功利主義蒙羞。〔6 〕它們是功利主義支持者最引以為豪的特色所導(dǎo)致的直接后果：它在價(jià)值上是一元論，擁有單一的度量標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)一的決策過(guò)程，并且沒有規(guī)定利益或價(jià)值的定性優(yōu)先權(quán)。權(quán)利理論家設(shè)想的權(quán)衡盡管令人不悅，但很可能無(wú)法避免；有時(shí)必須犧牲一條生命，才能拯救更多生命。但有些建立在功利主義通約基礎(chǔ)上的權(quán)衡似乎純粹是下流的，權(quán)利理論家應(yīng)該抵制它們，即便不必如此抵制權(quán)衡觀念。〔7 〕

二、社會(huì)利益的實(shí)踐表現(xiàn)形態(tài)以及各國(guó)采取的措施及其爭(zhēng)論

上述羅爾斯和沃爾德倫所批判的是，為了所謂的社會(huì)利益而犧牲個(gè)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。但有的時(shí)候，會(huì)出現(xiàn)如果滿足了個(gè)人權(quán)利的享有，可能會(huì)對(duì)其他人的權(quán)利或社會(huì)整體利益帶來(lái)侵害或影響。這個(gè)時(shí)候，為了社會(huì)利益，可能要對(duì)個(gè)人權(quán)利作出一些限制。我們可以通過(guò)以下的事例和案例，來(lái)看看社會(huì)利益在實(shí)踐中的表現(xiàn)形態(tài)。

1.“9·11”事件后美國(guó)和法國(guó)等國(guó)家的反恐措施及其爭(zhēng)論

（1）“9·11”事件后美國(guó)和法國(guó)等國(guó)家的反恐措施

2001年美國(guó)“9·11”事件發(fā)生后，美國(guó)國(guó)會(huì)參眾兩院于2001年10月26日通過(guò)了《反恐怖法案》，使之成為打擊恐怖主義的正式法律。布什總統(tǒng)在簽署這一法案時(shí)表示：“政府將以一個(gè)國(guó)家處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的緊迫感來(lái)執(zhí)行這一法律?！痹摲傻闹饕獌?nèi)容包括：允許執(zhí)法機(jī)構(gòu)竊聽恐怖嫌疑分子的電話并跟蹤其互聯(lián)網(wǎng)和電子郵件的使用；允許司法部門在提出犯罪指控和驅(qū)逐之前對(duì)有犯罪嫌疑的外國(guó)人拘留七天；等等。到了2008年，國(guó)會(huì)批準(zhǔn)對(duì)《海外情報(bào)監(jiān)聽法》的修改，國(guó)安部門可以對(duì)美國(guó)人的通訊來(lái)往進(jìn)行大規(guī)模的和沒有針對(duì)性的監(jiān)視。這項(xiàng)法案被美國(guó)一些社會(huì)團(tuán)體譴責(zé)侵犯公民自由權(quán)和隱私權(quán)，是一場(chǎng)“災(zāi)難”?！? 〕最近斯諾登有關(guān)“棱鏡”監(jiān)聽項(xiàng)目的披露，更是將此問(wèn)題推向了火山口。

“9·11”事件發(fā)生后，法國(guó)政府也決定加強(qiáng)和擴(kuò)大安全檢查范圍，以犧牲部分個(gè)人自由與權(quán)利，來(lái)?yè)Q取國(guó)家的安全保障。法國(guó)政府決定給予警方一些過(guò)去不曾有過(guò)的權(quán)力，如檢查汽車的后蓋箱、監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)電子郵件等。過(guò)去，法國(guó)為保障人權(quán)，一向禁止警察無(wú)緣無(wú)故地檢查汽車后蓋箱。對(duì)法國(guó)司法執(zhí)法人員的其他一些權(quán)力限制也有所放寬。在一些敏感地帶，如商店、體育館等公眾集中的場(chǎng)所，政府授權(quán)保安人員可以進(jìn)行必要的安全檢查。而這類檢查過(guò)去都由警察完成。此外，政府還大力加強(qiáng)了對(duì)電子郵件和網(wǎng)絡(luò)的全面監(jiān)控。比如，網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商必須保留其用戶使用和瀏覽國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的“痕跡”，以便在檢查機(jī)關(guān)需要時(shí)可以隨時(shí)查詢；警方只要獲得法官許可，還能檢查用戶的電子郵件內(nèi)容，就像竊聽電話那樣。在人權(quán)組織眼里，這顯然都是應(yīng)該得到尊重的個(gè)人隱私。但在恐怖主義的威脅下，法國(guó)政府不得不在一個(gè)特定的階段內(nèi)采取這番行動(dòng)。而民意測(cè)驗(yàn)表明，絕大多數(shù)法國(guó)人——多達(dá)88%支持對(duì)汽車后蓋箱進(jìn)行檢查；73%支持對(duì)電子郵件進(jìn)行監(jiān)控。中國(guó)記者鄭若麟寫了篇題為《為了安全犧牲自由》的報(bào)道，并感慨道：看來(lái)，自由誠(chéng)可貴，生命價(jià)更高；當(dāng)生命受到威脅時(shí)，自由也得退避三舍?！? 〕

還有，在“9·11”事件發(fā)生后，歐美一些國(guó)家的政府想方設(shè)法采取安全措施防范恐怖襲擊，但很多措施卻因可能侵犯?jìng)€(gè)人隱私而引起反彈。2010年，由美國(guó)圣誕節(jié)炸機(jī)未遂案引發(fā)的“裸體安檢”，更是被推到了輿論的風(fēng)口浪尖。要安全還是要隱私？再次成為了人們爭(zhēng)論不休的焦點(diǎn)。自2009年美國(guó)圣誕節(jié)炸機(jī)未遂案發(fā)生后，面對(duì)恐怖分子強(qiáng)大的滲透力，歐美多國(guó)政府迫不及待地尋求防范恐怖活動(dòng)的新嘗試——“裸體安檢”。2009年12月25日，“圣誕驚魂”令人們突然意識(shí)到常規(guī)的機(jī)場(chǎng)安檢程序似乎并不足夠。事發(fā)后，荷蘭隨即宣布將在該國(guó)所有機(jī)場(chǎng)推廣強(qiáng)制性“裸體安檢”。美國(guó)運(yùn)輸安全局也緊急訂購(gòu)了數(shù)十臺(tái)“裸體安檢儀”。目前，美國(guó)19個(gè)大機(jī)場(chǎng)已部署約40臺(tái)這類儀器。英國(guó)首相布朗在接受采訪時(shí)確認(rèn)，英國(guó)計(jì)劃逐步在全英所有機(jī)場(chǎng)推廣“裸體安檢儀”。荷蘭、美國(guó)、意大利和法國(guó)相繼宣布將在機(jī)場(chǎng)推廣使用“裸體安檢”，還有更多的國(guó)家也在考慮實(shí)施?！?0 〕

（2）“裸體安檢”引發(fā)的爭(zhēng)議：反恐時(shí)代還剩多少隱私？

對(duì)于政府采取的這一措施，有不同的聲音。有人將此戲謔為“不被炸重要，還是不被看重要” 〔11 〕。支持者表示，愿用隱私換安全。2010年1月14日，美國(guó)公布一項(xiàng)最新調(diào)查結(jié)果顯示，多數(shù)美國(guó)人認(rèn)為政府的反恐政策不夠嚴(yán)格，愿犧牲個(gè)人隱私以換取增強(qiáng)安全舉措。2010年1月5日至11日，美國(guó)昆尼皮亞克大學(xué)對(duì)1767名美國(guó)登記選民進(jìn)行了一次調(diào)查訪問(wèn)。63%的受訪者認(rèn)為，相對(duì)維護(hù)國(guó)家安全而言，美國(guó)的反恐政策過(guò)多偏向于保護(hù)公民權(quán)利。84%的受訪者支持機(jī)場(chǎng)更多使用全身掃描儀。86%的受訪者說(shuō)，即使導(dǎo)致登機(jī)時(shí)間延長(zhǎng)，他們也支持機(jī)場(chǎng)采取新安檢措施。

“隱私對(duì)乘客而言是重要的權(quán)利，但避免恐怖分子炸飛機(jī)是更重要的權(quán)利?！币獯罄麅?nèi)政部長(zhǎng)馬洛尼6日宣布在意大利機(jī)場(chǎng)推廣“裸體安檢”時(shí)說(shuō)。一些贊成者認(rèn)為，掃描出的圖像幾乎是個(gè)黑影子，皮膚、樣貌都看不出來(lái)，即使顯示出一些身體特征，也無(wú)傷大雅。〔12 〕

而反對(duì)的聲音也不絕于耳。與美國(guó)人更重視安全的觀念相比，歐洲人似乎更看重隱私保護(hù)。英國(guó)平等和人權(quán)委員會(huì)（EHRC）主席特雷夫·菲利普斯寫信給英國(guó)內(nèi)政大臣艾倫·約翰遜稱，英國(guó)機(jī)場(chǎng)實(shí)施“裸體安檢”將違反保護(hù)個(gè)人隱私法。在德國(guó)，“海盜黨”（一個(gè)宣傳保護(hù)個(gè)人隱私的小黨派）約15名成員2010年1月10日下午在柏林機(jī)場(chǎng)A航站樓半裸抗議政府引進(jìn)“裸體安檢”。示威者穿著很少的衣服，一些人還在自己裸露的皮膚上寫上“誰(shuí)來(lái)保護(hù)我們的隱私？”的字句。據(jù)當(dāng)?shù)孛襟w報(bào)道，在德國(guó)其他機(jī)場(chǎng)也出現(xiàn)了類似的抗議活動(dòng)。奧地利2010年1月14日公布的一項(xiàng)民意調(diào)查顯示，大多數(shù)奧地利人反對(duì)在機(jī)場(chǎng)安全檢查中使用“裸體掃描儀”。

美國(guó)猶他州議員賈森·查弗茲表示：“我們不需要看8歲小孩或者老祖母的‘裸體來(lái)保證飛行安全。我認(rèn)為為了安全我們必須放棄所有隱私的說(shuō)法是錯(cuò)誤的?！泵看伟l(fā)生恐怖襲擊事件后，安全和隱私就會(huì)再一次被拿出來(lái)掂量。在機(jī)場(chǎng)安檢方面，個(gè)人隱私權(quán)也似乎在維護(hù)公眾安全的措施面前一再退縮。美國(guó)國(guó)土安全部曾明確表示，任何人想入境美國(guó)，那么必須在接受海關(guān)檢查時(shí)放棄個(gè)人隱私權(quán)。

所謂“裸檢”，即“裸體安檢儀”，又稱全身掃描儀，這個(gè)儀器發(fā)出的X光能穿透厚厚的衣服，在電腦上留下乘客身體的影像，包括隱私部位。圖像能夠暴露人們想要隱藏的任何東西，金屬或陶瓷制成的刀具、手槍、炸藥和毒品，都逃不過(guò)X光的照射。圖像是一幅黑白圖像，看不到頭發(fā)或面部特征，但清晰地顯示了身體的輪廓，乳房和生殖器的形狀，以及臀部中間的那道陰影也可以分辨，甚至可以看到身體穿孔、假肢，乃至豐乳手術(shù)的假體等。

“9·11事件”后，關(guān)于安全和隱私的辯論在美國(guó)從未停止過(guò)。安全和隱私孰先孰后？為保證安全需要放棄多少隱私？在恐怖襲擊陰影籠罩之下，民眾還有多少維護(hù)個(gè)人隱私的空間？無(wú)論在哪個(gè)國(guó)家、什么年代，每當(dāng)國(guó)家面臨安全威脅的時(shí)候，民眾的權(quán)利和自由就會(huì)受到一定程度的限制，甚至被取消，這幾乎是規(guī)律。即使是個(gè)人的選擇，在不可兼顧的情況下，大多數(shù)人會(huì)選擇安全勝于隱私。2009年7月，蓋洛普一項(xiàng)民意調(diào)查發(fā)現(xiàn)，83%的美國(guó)人認(rèn)為大多數(shù)在“9·11”事件發(fā)生后實(shí)施的安全措施仍然有存在的必要，只有14%的人認(rèn)為應(yīng)該取消這些措施。道理其實(shí)很簡(jiǎn)單：安全關(guān)乎生存，是動(dòng)物本能；隱私關(guān)乎尊嚴(yán)，是社會(huì)需求。相較于尊嚴(yán)，當(dāng)然是生存更重要。要安全就沒有隱私，要隱私就沒有安全。

有評(píng)論認(rèn)為，這種邏輯顯然有問(wèn)題。事實(shí)上，安全和隱私不是蹺蹺板的兩端此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。換句話說(shuō)，獲得安全保障并不一定要犧牲隱私，反之，犧牲隱私不代表安全就有保障。只有涉及民眾身份的安全措施，才存在侵犯?jìng)€(gè)人隱私的可能。增加警力、加強(qiáng)巡邏，設(shè)置門關(guān)和報(bào)警系統(tǒng)，禁止攜帶液體登機(jī)，配備航班便衣保安，乃至加強(qiáng)民眾反恐意識(shí)宣傳……這些措施都不涉及公民隱私，卻依然是提高安全系數(shù)的有力保障。若從這些方面著力，就可以化解安全vs隱私的“對(duì)立”，那么實(shí)現(xiàn)雙贏就不再是不可能完成的任務(wù)了?！?3 〕

（3）自由和安全能否互換——沃爾德倫的否定性觀點(diǎn)

針對(duì)“9·11”事件后美國(guó)等一些國(guó)家為維護(hù)國(guó)內(nèi)安全問(wèn)題以及由此產(chǎn)生的政府針對(duì)公民自由權(quán)利采取的種種限制性措施，沃爾德倫教授發(fā)表了一篇題為《安全與自由：權(quán)衡的想象》的文章，對(duì)此種做法進(jìn)行了批判，并對(duì)有關(guān)的“權(quán)利沖突”問(wèn)題發(fā)表了他與流行的觀點(diǎn)迥異的看法。他所謂的“權(quán)衡”，指是否發(fā)現(xiàn)了真實(shí)的權(quán)利沖突——即安全和自由的權(quán)利沖突是真實(shí)存在的，還是找錯(cuò)了對(duì)象——即真實(shí)存在的沖突并不是安全和自由的權(quán)利沖突，而是其他類型的沖突。最常見的觀點(diǎn)乃是：隨著恐怖主義的出現(xiàn)，美國(guó)公民放棄部分自由而獲得更多的安全，是一種合理的權(quán)衡。沃爾德倫對(duì)這種觀點(diǎn)進(jìn)行了全方面的反駁。在沃爾德倫看來(lái)，不同程度的自由之間是可以進(jìn)行比較的，而安全問(wèn)題通過(guò)轉(zhuǎn)化為風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題也是可以進(jìn)行定量比較的，但若直接將自由與安全進(jìn)行定量比較進(jìn)而相互轉(zhuǎn)換，則是存在問(wèn)題的，因?yàn)榘踩c自由不存在直接、必然的聯(lián)系。兩者之間即便利用“風(fēng)險(xiǎn)”作為中介（自由與風(fēng)險(xiǎn)之間的關(guān)系，沃爾德倫并沒有展開，他僅是將自由數(shù)量的比較轉(zhuǎn)化為風(fēng)險(xiǎn)數(shù)量的比較，并進(jìn)而與安全問(wèn)題相關(guān)），也需要存在一個(gè)確定的闕值。

而在沃爾德倫看來(lái)，“9·11”事件是否達(dá)到此闕值是一個(gè)尚待進(jìn)一步討論的問(wèn)題。而即便接受“9·11”事件可以滿足這一闕值，那也不意味著只有賦予政府更大的權(quán)力（相應(yīng)減少公民的自由權(quán)利）才可以維護(hù)公民的安全。因?yàn)楣褡杂膳c權(quán)利相連，而在權(quán)利問(wèn)題上，基本上是排斥結(jié)果主義價(jià)值觀，而采用絕對(duì)主義價(jià)值觀的。于是，權(quán)衡的對(duì)象同樣不會(huì)是一個(gè)無(wú)辜者的自由權(quán)和其他眾多無(wú)辜者的安全權(quán)，而是一個(gè)人的自由和一個(gè)人的安全。而在公民自由這一權(quán)利中，最重要的乃是其中的消極權(quán)利，即預(yù)防政府侵害的權(quán)利，而非預(yù)防恐怖主義侵害的權(quán)利。這就產(chǎn)生了一個(gè)新的轉(zhuǎn)化，打擊恐怖主義是目的，而增加政府權(quán)力只是手段，且并不是唯一的手段，不能基于目的的正確而不顧及手段的錯(cuò)誤，在此，無(wú)人可以確保這一手段不會(huì)產(chǎn)生副作用，且歷史已經(jīng)表明，產(chǎn)生副作用的幾率很高。于是，沃爾德倫獲得了并非結(jié)論的結(jié)論，即對(duì)于表面上看上去是“安全和自由的沖突”進(jìn)行了分解，使得美國(guó)人民保持警惕，為了安全放棄自由并不是一個(gè)合適的權(quán)衡；若放棄是不可避免的，那么就需要滿足一定的程序，因?yàn)槌绦虮旧硪彩亲杂蓹?quán)利的一部分?！?4 〕

在此文中，沃爾德倫再度申明了“權(quán)利沖突”這一論題的重要性。因?yàn)樵谒磥?lái)，許多人之所以權(quán)衡“安全”和“自由”，恰恰是未能認(rèn)清“權(quán)利沖突”的實(shí)質(zhì)?？偸怯腥藞?jiān)持故意和疏忽的兩分法，這就使得他們錯(cuò)誤地將政府侵犯某人的自由權(quán)與政府未能保護(hù)某人的自由權(quán)等同起來(lái)。而實(shí)際上，未能保護(hù)某人的自由權(quán)，并不等于不尊重某人的自由權(quán)，恰恰相反，這是對(duì)于自由權(quán)的尊重；但侵犯某人的自由權(quán)則是對(duì)于自由權(quán)的損害。而那些認(rèn)為未能保護(hù)某人（尤其是某些人）的自由權(quán)乃是對(duì)于自由權(quán)的侵犯，所秉持的恰恰是結(jié)果主義的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)在沃爾德倫看來(lái)，與權(quán)利毫無(wú)關(guān)系，于是這一主張是錯(cuò)誤的。沃爾德倫認(rèn)為，結(jié)果主義針對(duì)權(quán)利沖突的認(rèn)知方法和可能的解決方案，并不是出于對(duì)于權(quán)利的尊重，而是基于“承擔(dān)受侵犯的權(quán)利”這一“責(zé)任”的重新分配。權(quán)利話語(yǔ)只能是針對(duì)個(gè)人的，權(quán)利沖突的話語(yǔ)也只能是針對(duì)個(gè)人的，不存在一個(gè)人的權(quán)利與眾多人的權(quán)利發(fā)生沖突的情況——這種情況只是結(jié)果主義者為了計(jì)算方便而導(dǎo)致的結(jié)果。而即便真的有必要權(quán)衡“安全”和“自由”，即兩者之間真的存在沖突，那也意味著其中一項(xiàng)權(quán)利將壓倒另一項(xiàng)權(quán)利，即在此種情況下，確實(shí)需要重新對(duì)兩者進(jìn)行排序，將安全置于自由之前。這也意味著，在權(quán)利沖突之時(shí)，具體情況具體分析十分重要?！?5 〕

沃爾德倫的上述觀點(diǎn)在具體的制度實(shí)踐中也有所反映。2002年5月，美國(guó)一特別法庭駁回了美國(guó)司法部長(zhǎng)阿什克羅夫特允許聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）特工對(duì)恐怖組織進(jìn)行搜查和監(jiān)聽的提議，并要求其進(jìn)行修改。據(jù)美國(guó)媒體報(bào)道，近20年來(lái)都沒有公布過(guò)任何裁決的美國(guó)外國(guó)情報(bào)監(jiān)督法庭于2002年5月拒絕了阿什克羅夫特關(guān)于擴(kuò)大特工人員搜查和監(jiān)聽權(quán)力的提議，認(rèn)為它是“不合理的”，不能保護(hù)美國(guó)公民的隱私。司法部根據(jù)法庭的要求修改了提議，才最終得以通過(guò)。這意味著，即使以“反恐”的名義，特工也不能無(wú)限制使用竊聽裝置。但從2013年斯諾登披露的令全世界驚呼的有關(guān)“棱鏡”監(jiān)聽項(xiàng)目的事實(shí)看，美國(guó)在此方面比任何一個(gè)國(guó)家都走得更遠(yuǎn)。

2.英國(guó)航空公司打擊“流氓”乘客的措施

2001年5月，英國(guó)航空公司修改了乘客乘機(jī)條例，制定了更為嚴(yán)厲的措施，以打擊“流氓”乘客。根據(jù)新的乘機(jī)條例，那些對(duì)機(jī)場(chǎng)工作人員態(tài)度粗暴無(wú)理的乘客將被禁止登機(jī)；那些在飛機(jī)上對(duì)機(jī)組乘務(wù)人員進(jìn)行威脅、謾罵或使用暴力的乘客將被趕下飛機(jī)。那些因此被禁止登機(jī)或被趕下飛機(jī)的乘客的機(jī)票將作廢，不能退票。條例還規(guī)定，在飛機(jī)飛行過(guò)程中，那些置其他乘客和機(jī)組人員的安全于不顧、在飛機(jī)上鬧事的乘客將被告上法庭；情節(jié)嚴(yán)重的人將被終身禁止乘坐飛機(jī)。英國(guó)航空公司2000年共處理了200多起流氓乘客空中鬧事的事件，從在飛機(jī)上吸煙到酗酒斗毆、從對(duì)乘務(wù)人員無(wú)禮到動(dòng)手毆打空中小姐等“流氓”行為，致使機(jī)組人員在飛行過(guò)程中增加了精神壓力，影響了飛機(jī)的飛行安全?！?6 〕乘飛機(jī)是每個(gè)人的正當(dāng)權(quán)利，但如果你的不當(dāng)行為（這種不當(dāng)行為也可能是一般不當(dāng)行為，也可能是違法行為，也可能是犯罪行為）有可能影響和破壞飛行秩序和飛行安全，進(jìn)而影響到其他人的權(quán)利（安全），那你的乘機(jī)權(quán)就得被剝奪。

3.中國(guó)新疆航空公司禁止醉酒旅客乘機(jī)的規(guī)定

中國(guó)新疆航空公司也于2001年10月向主要部處局室站及國(guó)內(nèi)各營(yíng)業(yè)部、駐國(guó)外各辦事處發(fā)出了緊急電報(bào)，要求嚴(yán)格執(zhí)行禁止醉酒旅客乘機(jī)的規(guī)定。據(jù)報(bào)道，喝新疆酒是很多旅客乘坐飛機(jī)離疆之前必不可少的內(nèi)容，部分旅客酩酊大醉后強(qiáng)行登機(jī)或在飛機(jī)上酗酒，這些人在飛機(jī)上胡言亂語(yǔ)，嚴(yán)重影響到其他旅客的乘坐服務(wù)質(zhì)量，損害了民航部門的聲譽(yù)。為此，新航作出決定，以后任何顯示醉態(tài)或在麻醉品作用影響下的旅客，將被嚴(yán)格禁止登機(jī)?！?7 〕

4.法國(guó)禁止情侶在火車站月臺(tái)吻別

法國(guó)在2001年5月間出臺(tái)了新措施：禁止情侶在火車站月臺(tái)吻別。如果情不自禁而又難舍難分，就請(qǐng)?jiān)谶M(jìn)入月臺(tái)前纏綿相吻吧。這項(xiàng)新措施首先在巴黎、里昂和馬塞等大城市試行。這一新制度只準(zhǔn)許持有火車票的乘客在月臺(tái)候車，除非是老人，并帶有沉重的行李物品，又無(wú)力獨(dú)自一人上車時(shí)，才允許送行人同老人一同進(jìn)入月臺(tái)候車，其他人則一律在月臺(tái)外面道別。出臺(tái)這項(xiàng)新措施，是認(rèn)為由于一些情侶在月臺(tái)上吻別時(shí)常常沒有時(shí)間觀念，一吻起來(lái)就沒完沒了，結(jié)果來(lái)不及上火車，誤了火車；如果火車等這些情侶吻夠了才開車，那就只好讓多數(shù)乘客等少數(shù)人，使列車不能正點(diǎn)開，所以只好采取禁止吻別這一斷然措施。〔18 〕親吻權(quán)是情侶們的正當(dāng)權(quán)利，但當(dāng)你的這種權(quán)利影響到其他人的利益和權(quán)利時(shí)，那對(duì)不起，就得限制你的這種權(quán)利。

5.中國(guó)的計(jì)劃生育政策

在中國(guó)，生育權(quán)同世界各國(guó)一樣，毫無(wú)疑問(wèn)既是一項(xiàng)神圣的人權(quán)，也是一項(xiàng)受法律保護(hù)的法定權(quán)利。但由于中國(guó)巨大的人口壓力，給中國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展帶來(lái)許多問(wèn)題。因此，國(guó)家在保護(hù)生育權(quán)的基礎(chǔ)上，實(shí)行計(jì)劃生育的國(guó)策，將此載入憲法，并制定有關(guān)計(jì)劃生育的法律。而中國(guó)的這一政策，經(jīng)常受到西方一些國(guó)家的攻擊，說(shuō)中國(guó)不講人權(quán)。其實(shí)，人權(quán)不得不受社會(huì)條件的制約。當(dāng)一個(gè)社會(huì)的人口膨脹到危及該社會(huì)的生存和發(fā)展，或帶來(lái)許多問(wèn)題時(shí)，生育權(quán)就不能是不受限制的權(quán)利。這就是社會(huì)利益之緣故。這一點(diǎn)，在國(guó)際社會(huì)也是有共識(shí)的。1994年9月5日至13日，在開羅由聯(lián)合國(guó)主持召開的國(guó)際人口與發(fā)展大會(huì)上，有170多個(gè)國(guó)家參加，通過(guò)了1994年國(guó)際人口與發(fā)展會(huì)議開羅文件，即《行動(dòng)綱領(lǐng)》?！缎袆?dòng)綱領(lǐng)》在控制人口增長(zhǎng)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等問(wèn)題上取得了共識(shí)，并提出應(yīng)將人口問(wèn)題納入有關(guān)可持續(xù)發(fā)展政策的制定、執(zhí)行和監(jiān)測(cè)之內(nèi)，強(qiáng)調(diào)各國(guó)根據(jù)本國(guó)的法律制定人口政策是各國(guó)的主權(quán)，肯定國(guó)際合作對(duì)人口與發(fā)展方案的執(zhí)行起著重要作用等。值得一提的是，某些以“控制（生育）意味著失去自由”為口實(shí)的西方國(guó)家，也是這次大會(huì)的參加者和《行動(dòng)綱領(lǐng)》的通過(guò)者。〔19 〕這說(shuō)明國(guó)際社會(huì)對(duì)人口控制以及與此密切相關(guān)的生育自由權(quán)達(dá)成了某種共識(shí)，認(rèn)識(shí)到人的生育權(quán)并不是無(wú)限制的，它受制于具體的社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r。相反，在一些人口稀少、生育率低但經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家，它也有權(quán)制定鼓勵(lì)生育的政策和法律。一切有關(guān)自由和權(quán)利的法律確認(rèn)及其實(shí)現(xiàn)，都取決于具體的特定的社會(huì)條件，離不開社會(huì)條件的給予和制約。正是在這個(gè)意義上，馬克思精辟地指出：“權(quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的社會(huì)的文化發(fā)展。” 〔20 〕

6.中國(guó)甘肅強(qiáng)制艾滋病感染者告知性伴侶引發(fā)的隱私權(quán)爭(zhēng)議

艾滋病病毒感染者在確診后是否必須要將感染狀況告訴與其有性關(guān)系者？2009年12月，甘肅省衛(wèi)生廳出臺(tái)了一項(xiàng)規(guī)定，要求艾滋病病毒感染者必須履行此項(xiàng)告知義務(wù)。北京愛知行研究所主辦的“艾滋病檢測(cè)、伙伴告知及傳播艾滋病刑事犯罪化研討會(huì)”，專門對(duì)《甘肅省艾滋病檢測(cè)陽(yáng)性結(jié)果告知規(guī)范（試行）》進(jìn)行了探討。會(huì)上爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于，HIV感染者的性伴侶應(yīng)該享有及時(shí)防護(hù)和治療的權(quán)利。但是，與會(huì)的多數(shù)NGO工作人員及援助律師則認(rèn)為甘肅省衛(wèi)生廳此舉合理不合情。他們擔(dān)心這一強(qiáng)制性規(guī)定可能導(dǎo)致HIV感染者在壓力下不愿去做病毒檢測(cè)，最終使艾滋病防治工作無(wú)所適從。記者從衛(wèi)生部網(wǎng)站獲知，目前中國(guó)的艾滋病疫情呈現(xiàn)出一個(gè)新特點(diǎn)，即性傳播持續(xù)成為主要傳播途徑。聯(lián)合國(guó)艾滋病規(guī)劃署公布的《2009年全球艾滋病流行報(bào)告》顯示，到2009年年底，中國(guó)存活的艾滋病感染者和病人約有74萬(wàn)人，只有不到三分之一的艾滋病病毒感染者得到診治。同時(shí)，通過(guò)性行為的傳染占了70%以上。

在甘肅，這個(gè)情況也不例外。2009年11月30日，甘肅省衛(wèi)生廳副廳長(zhǎng)王曉明介紹說(shuō)，甘肅省雖處于艾滋病疫情低流行地區(qū)，但是疫情仍呈現(xiàn)上升趨勢(shì)。在新發(fā)現(xiàn)的艾滋病病毒感染者中，通過(guò)性途徑感染病毒的已經(jīng)占到總?cè)藬?shù)的41.89%。對(duì)此，《甘肅省艾滋病檢測(cè)陽(yáng)性結(jié)果告知規(guī)范（試行）》規(guī)定：艾滋病病毒感染者、病人在得知陽(yáng)性檢測(cè)結(jié)果后一個(gè)月內(nèi)，必須將自己的感染狀況告知配偶或與其有性關(guān)系者，并負(fù)責(zé)促成他們到當(dāng)?shù)丶膊☆A(yù)防控制機(jī)構(gòu)做咨詢和檢測(cè)。上述規(guī)定指出，“因未將自己的感染狀況告訴配偶或與其有性關(guān)系者，且未采取必要的防護(hù)措施，則視為故意傳播艾滋病，依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！备拭C省此舉被看作是為解決艾滋病傳播問(wèn)題所做的嘗試。

對(duì)此，有些人提出質(zhì)疑：“如果通過(guò)行政力量強(qiáng)制感染者怎樣做，從立法技術(shù)的角度上講，這么規(guī)定有欠妥當(dāng)?！遍L(zhǎng)期致力于艾滋病病毒感染者權(quán)益保護(hù)工作的湯榮律師說(shuō)：“當(dāng)他們得知自己感染艾滋病以后，多數(shù)人首先想到的是自己的愛人、孩子、朋友?！盢GO“愛心家園”的志愿者北方（化名）對(duì)中國(guó)青年報(bào)記者說(shuō)，“他們不是不想告訴親人，而是不知道怎樣告訴，不知道后果如何。因?yàn)樵谥袊?guó)，艾滋病可以扼殺一個(gè)家庭的社會(huì)生命?！彼e了個(gè)例子：一個(gè)人得了艾滋病，工作單位屈服于其他員工的壓力，工資獎(jiǎng)金照發(fā)，讓他回家養(yǎng)病。這個(gè)人的配偶也被領(lǐng)導(dǎo)找去談話，工資獎(jiǎng)金照發(fā)，讓她回去照顧愛人。這兩個(gè)人的孩子沒有學(xué)校愿意接收，鄰居讓他們搬走，超市也不賣給他們東西。表面上，他們都還活著，還有收入，但實(shí)際上他們的社會(huì)生命已經(jīng)結(jié)束了。北方說(shuō)，大多數(shù)人在感染艾滋病病毒后，最終都會(huì)自愿告訴配偶并采取保護(hù)措施，但是未必會(huì)告訴其他與其有性關(guān)系的人。

北京愛知行研究所的法律顧問(wèn)劉巍認(rèn)為，在性關(guān)系中兩人都面臨感染疾病的風(fēng)險(xiǎn)，都有采取安全措施的義務(wù)。把保護(hù)責(zé)任，甚至是刑事責(zé)任都?jí)旱桨滩〔《靖腥菊咭蝗松砩鲜怯惺Ч降摹２⑶疫@樣可能會(huì)導(dǎo)致感染者即使有了艾滋病的癥狀，為了逃避社會(huì)壓力和法律責(zé)任，也不愿意去做病毒檢測(cè)。湯榮律師告訴中國(guó)青年報(bào)記者，現(xiàn)在的問(wèn)題是“我們整個(gè)社會(huì)必須營(yíng)造一個(gè)環(huán)境，讓感染者有膽量將病情告知配偶及有性關(guān)系的人”，如果整個(gè)社會(huì)對(duì)于艾滋病是一個(gè)高壓環(huán)境，感染者告知的成本太高，他們肯定會(huì)選擇隱瞞。

汪太賢教授在接受中國(guó)青年報(bào)記者采訪時(shí)說(shuō)，在國(guó)外，如果感染者故意實(shí)施傳播病毒行為，致使他人感染艾滋病病毒，也是要受到刑法處罰的。“但其民法方面則更多地體現(xiàn)了對(duì)感染者的關(guān)懷，保護(hù)他們的合法權(quán)益?！薄叭绻兇鈱?duì)感染者的行為進(jìn)行約束，或是要求他承擔(dān)責(zé)任，這樣的效果肯定不理想?！彼f(shuō)：“要控制艾滋病的傳播范圍，必須把法律的強(qiáng)制性約束和對(duì)艾滋病病人的人性關(guān)愛結(jié)合起來(lái)，僅憑法律約束將難以產(chǎn)生預(yù)期的效果。”汪太賢認(rèn)為，現(xiàn)在我們的社會(huì)對(duì)艾滋病人的接納度還比較低，對(duì)他們隱私權(quán)的保護(hù)也不夠。湯榮的觀點(diǎn)更為直白：“正是因?yàn)閷?duì)艾滋病病毒感染者社會(huì)歧視的存在，才使得他們不能告知家人?！彼J(rèn)為，不能只強(qiáng)調(diào)艾滋病病毒感染者的義務(wù)，而是應(yīng)該考慮社會(huì)能為他們做些什么。如果社會(huì)做得足夠好，艾滋病病毒感染者在就業(yè)、就醫(yī)、就學(xué)等方面受到公平的待遇，他們就會(huì)覺得把感染狀況告知有性關(guān)系者的風(fēng)險(xiǎn)是可以控制的，就愿意把自己的病情說(shuō)出來(lái)，“這才能在感染者隱私和社會(huì)公共利益間找到平衡點(diǎn)，真正對(duì)社會(huì)有益” 〔21 〕。

7.中國(guó)2003年SARS的案例

2003年SARS的到來(lái)，使我們?cè)揪筒黄届o的生活變得更不平靜了，并相應(yīng)地產(chǎn)生了許多值得我們深思的問(wèn)題。這些問(wèn)題一方面主要表現(xiàn)為一系列新的矛盾和沖突現(xiàn)象的產(chǎn)生，諸如：病患者的疾患對(duì)社會(huì)大眾的健康生命安全構(gòu)成的威脅和危險(xiǎn)而產(chǎn)生的沖突；病患者作為不幸者反被無(wú)辜受歧視的問(wèn)題；醫(yī)護(hù)人員的醫(yī)療天職和醫(yī)護(hù)人員維護(hù)自身安全權(quán)的沖突；被隔離、被“封閉”人群的個(gè)人行動(dòng)自由和自由受限制的沖突；“疫區(qū)”和“非疫區(qū)”間的沖突；“非疫區(qū)”對(duì)來(lái)自“疫區(qū)”的人和物的排斥而產(chǎn)生的沖突；日常生活被打亂而帶來(lái)的沖突；以及表現(xiàn)為更多的看得見的和看不見的情感和理智的沖突。這些沖突可以概括為一個(gè)法理學(xué)的命題，即“個(gè)人權(quán)利和社會(huì)利益的沖突”問(wèn)題。

三、社會(huì)利益保護(hù)理論的根據(jù)——權(quán)利的限度理論

從以上事例和案例看，個(gè)人權(quán)利和社會(huì)利益的沖突問(wèn)題是現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)常會(huì)面臨著一種比較普遍的現(xiàn)象。各國(guó)在應(yīng)對(duì)這些問(wèn)題時(shí)，如果出現(xiàn)個(gè)人權(quán)利影響或損害社會(huì)利益的情況，一般都采取限制個(gè)人權(quán)利，以保障社會(huì)利益實(shí)現(xiàn)的措施和做法。之所以采用這樣的措施和做法，有一個(gè)法理學(xué)的道理：任何一種權(quán)利的行使，都有它的合理限度，即以不侵害別人的權(quán)利為限。這種合理限度就是權(quán)利行使的時(shí)空范圍。如果超出了這個(gè)限度，那這種權(quán)利的行使就得受到限制。這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的道理，實(shí)際上反映了一個(gè)并不簡(jiǎn)單的、深刻的法理學(xué)問(wèn)題，即權(quán)利的限度理論。任何一種權(quán)利的行使都是有其限度的（即時(shí)空范圍）。超越了這個(gè)限度，就可能侵權(quán)，甚至違法或犯罪。

中國(guó)2013年發(fā)生的SARS案例，同一般的超越權(quán)利限度的案例有所不同，但在法理上卻是相同的和相通的。它們間最大的不同是：一些超越權(quán)利限度案例中個(gè)人權(quán)利受限制，都是基于行為人的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致。如英國(guó)的“流氓乘客”行為，新疆的醉酒旅客乘機(jī)行為等，這些行為有可能對(duì)其他人的安全造成危害；而在SARS案例中，不論是SARS的病患者和疑似者，還是醫(yī)護(hù)者、被隔離者、被“封閉”者等等，他們的個(gè)人權(quán)利暫時(shí)受限制，都不是因?yàn)樗麄兪沁^(guò)錯(cuò)者，相反，他們都是正當(dāng)權(quán)利的享有者。他們中有的屬不幸者（如SARS的病患者和疑似者），有的是為救助病患者而戰(zhàn)斗在第一線的高尚者和英勇戰(zhàn)士（如醫(yī)護(hù)人員），有的是為保護(hù)社會(huì)大眾安全而暫時(shí)被有限度地限制自由（如被隔離者、被“封閉”者）。他們的個(gè)人權(quán)利暫時(shí)受限制，都是為了保護(hù)更大的社會(huì)公共利益。因此，他們的行為不僅是符合法律正義的行為，而且也是符合高尚道德的行為。從法律的角度看，這既是一種法律義務(wù)，也是一種道德義務(wù)，是一種“雙重義務(wù)”的“競(jìng)合”，而不僅僅是一種道德行為。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，對(duì)全體公民很重要。因?yàn)槿藗兏嗟貙⑺鼈兛醋魇且环N高尚道德的行為，很少?gòu)姆闪x務(wù)的角度來(lái)認(rèn)識(shí)此問(wèn)題。假如一旦他們不接受和不服從這種限制，那就有可能構(gòu)成法律上“義務(wù)的違反”，就有可能構(gòu)成對(duì)其采取進(jìn)一步法律強(qiáng)制、限制以致懲治的理由。因?yàn)檫@種不接受和不服從，會(huì)對(duì)社會(huì)大眾的利益構(gòu)成威脅和危險(xiǎn)。

同時(shí)，我們還應(yīng)該強(qiáng)調(diào)，這種限制不是無(wú)限的、隨意的、無(wú)標(biāo)準(zhǔn)的，而是應(yīng)該有一個(gè)嚴(yán)格的限度。把握好這個(gè)“度”，是最最重要的。我們應(yīng)該尋求一種“理性下的生活秩序”，這既是對(duì)公民的吁求和要求，更是對(duì)政府的吁求和要求。即使在緊急狀態(tài)下，政府也不可借此而恣意行為，而應(yīng)該使其行為建立在“理性下的秩序”的框架內(nèi)?！袄硇浴钡囊笾唬褪且趥€(gè)人權(quán)利和社會(huì)公共利益之間尋找到一個(gè)合理的“平衡點(diǎn)”，這對(duì)政府以及立法者是一個(gè)艱巨的任務(wù)和使命。

2013年SARS的到來(lái)，使人們更加體會(huì)到這樣一個(gè)“理性下的生活秩序”的重要性。要做到臨危不亂、臨慌不亂、臨亂不亂，就必須尋求這樣一個(gè)理性下的生活秩序，建立這樣一個(gè)理性下的生活秩序，借助于這樣一個(gè)理性下的生活秩序。它是社會(huì)公共安全和我們每個(gè)人個(gè)人權(quán)利的保障。而這樣一個(gè)“理性下的生活秩序”，就要靠一套合理的法律制度體系來(lái)規(guī)制。它涉及個(gè)人權(quán)利和社會(huì)規(guī)制的各個(gè)方面，不是一個(gè)單一的解決方案。并且，應(yīng)該是一種預(yù)先的，而不應(yīng)是預(yù)后的。這是我們從這次SARS的流行中所得出的一個(gè)深刻的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。當(dāng)然，法律的作用也不是萬(wàn)能的，還要有精神方面的因素，這取決于廣泛的教育和人民素質(zhì)的全面提高。這也是“理性下的生活秩序”所不可或缺的構(gòu)成要素。

四、社會(huì)利益是絕對(duì)優(yōu)先的嗎？

社會(huì)利益是否是絕對(duì)優(yōu)先的？答案恐怕是否定的。我們用以下兩個(gè)案例和事例，來(lái)說(shuō)明這一問(wèn)題。

1.美國(guó)最高法院判決環(huán)境保護(hù)敗訴的案例

有學(xué)者例舉了美國(guó)的一個(gè)案例：海軍在軍事訓(xùn)練中使用聲納設(shè)施影響到海洋哺乳動(dòng)物的保護(hù)，近十年來(lái)在美國(guó)頻頻引發(fā)訟爭(zhēng)。在2008年溫特訴美國(guó)自然資源保護(hù)委員會(huì)一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院并沒有和政府唱反調(diào)，而是支持了海軍部，理由主要是“軍事利益重過(guò)環(huán)境保護(hù)的利益”?？稍谥暗某鯇彿ㄔ号袥Q中，法院恰恰認(rèn)為“環(huán)境保護(hù)的利益優(yōu)先于軍事利益”。其實(shí)，從美國(guó)環(huán)境法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，無(wú)論是評(píng)價(jià)方法還是評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的選擇，所謂利益衡量都包含著一種實(shí)用理念：環(huán)境利益抑或其他公共利益，并沒有哪一種公共利益的地位必須絕對(duì)受到法律優(yōu)先保護(hù)，堅(jiān)持某些利益的絕對(duì)性可能會(huì)導(dǎo)致顧此失彼。多半的時(shí)候，法院只能就案說(shuō)案。也就是說(shuō)，盡管美國(guó)有著判例法傳統(tǒng)，但如果僅僅根據(jù)聯(lián)邦最高法院在個(gè)案中的利益取舍來(lái)預(yù)測(cè)美國(guó)環(huán)境利益評(píng)價(jià)的總體趨勢(shì)，往往是不可靠的?！?2 〕

2.試藥人的國(guó)際規(guī)范

1964年6月世界醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)在芬蘭的赫爾辛基召開的第18屆聯(lián)合大會(huì)通過(guò)的《赫爾辛基宣言——指導(dǎo)醫(yī)生進(jìn)行人體生物醫(yī)學(xué)研究的建議》，是一部涉及試藥人的國(guó)際文件，這部文件并經(jīng)以后數(shù)次的聯(lián)合大會(huì)修改。其中關(guān)于試藥人健康權(quán)益保護(hù)的條款有這么一條專門規(guī)定：“以人體為受試者的各項(xiàng)生物醫(yī)學(xué)研究，應(yīng)認(rèn)真對(duì)受試者或?qū)λ说娘L(fēng)險(xiǎn)和受益進(jìn)行預(yù)測(cè)比較后再進(jìn)行。必須首先關(guān)心受試者的利益，其次才是科學(xué)和社會(huì)利益?！保ǖ?條第5項(xiàng)）20世紀(jì)90年代初，世界衛(wèi)生組織制定了《藥品臨床試驗(yàn)規(guī)范指導(dǎo)原則》并向各國(guó)推薦。1998年3月我國(guó)參照這一原則制定了《藥品臨床試驗(yàn)管理規(guī)范》（試行），1999年底修改后的《藥品臨床試驗(yàn)管理規(guī)范》正式頒布，2003年9月1日又重新改版，更名為《藥物臨床試驗(yàn)質(zhì)量管理規(guī)范》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)范》）?！兑?guī)范》第4條專門重申：“所有以人為對(duì)象的研究必須符合《世界醫(yī)學(xué)大會(huì)赫爾辛基宣言》（附錄1），即公正、尊重人格、力求使受試者最大程度受益和盡可能避免傷害?！薄兑?guī)范》第三章是專門關(guān)于“受試者的權(quán)益保障”，涉及試藥人健康權(quán)益的條款主要有：第8條，在藥物臨床試驗(yàn)的過(guò)程中，必須對(duì)受試者的個(gè)人權(quán)益給予充分的保障，并確保試驗(yàn)的科學(xué)性和可靠性。受試者的權(quán)益、安全和健康必須高于對(duì)科學(xué)和社會(huì)利益的考慮。倫理委員會(huì)與知情同意書是保障受試者權(quán)益的主要措施。

以上的國(guó)際文件《赫爾辛基宣言》和中國(guó)的《藥物臨床試驗(yàn)質(zhì)量管理規(guī)范》中所規(guī)定的“受試者的權(quán)益、安全和健康必須高于對(duì)科學(xué)和社會(huì)利益的考慮”，說(shuō)明社會(huì)利益并不是絕對(duì)的。

社會(huì)利益是存在的，但社會(huì)利益不是絕對(duì)的。一切都需要具體分析。而解決社會(huì)利益和個(gè)人自由間的沖突，要采用立法的手段來(lái)完成。立法是對(duì)社會(huì)利益的確認(rèn)過(guò)程。哪些社會(huì)利益需要用立法來(lái)解決，需要一個(gè)立法的充分的論證過(guò)程，不能有隨意性和任意性。另外，還要注意到，是常態(tài)的問(wèn)題，還是非常態(tài)的問(wèn)題。在常態(tài)下，是普通法來(lái)解決的問(wèn)題，如中國(guó)的計(jì)劃生育政策所涉及的生育權(quán)之限制及計(jì)劃生育的法律；〔23 〕在非常態(tài)，是特別法解決的問(wèn)題，如上述法國(guó)和美國(guó)的做法，以及許多國(guó)家的特別法的適用。