分離與重構(gòu)：土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)新論

摘 要：承包經(jīng)營權(quán)的基本假設是承包人與經(jīng)營人不分離，在人地分離的條件下，承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)應予以分立，并分別予以確認與保護。承包權(quán)應基于其權(quán)利主體身份重點強調(diào)權(quán)利限制，而經(jīng)營權(quán)則著重強調(diào)經(jīng)營自由。

關鍵詞：承包經(jīng)營權(quán)；從契約到身份；兩權(quán)分離

作者簡介：郜永昌（1978-），男，山西忻州人，西南政法大學副教授，碩士研究生導師，法學博士，研究方向：農(nóng)村經(jīng)濟法治。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.59 文章編號：1672-3309（2013）05-137-03

一、導論：從契約到身份的反向運動

梅因說過，我們可以說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個“從身份到契約”的運動，[1]而從契約復歸身份的保護理念則是現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展與法律互動的結(jié)果?？v觀現(xiàn)代法律，無不以特定身份的確認為條件，國家基于勞動者、消費者的特定身份行使干預權(quán)，對雙方的權(quán)利義務進行傾斜性配置。從契約到身份是第三法域（經(jīng)濟法與社會法）興起的標志之一，因為在社會壓力下及人類理性自覺的基礎上， 各種具有“身份” 調(diào)整色彩的社會立法紛紛出現(xiàn)，[2]從而形成了與以往不同的調(diào)整對象及調(diào)整方式。當然此處所指的身份不是封建社會等級制下的身份，而是在追求實質(zhì)平等的條件下，所產(chǎn)生的強勢主體與弱勢主體身份，國家基于公共利益的要求對于弱勢群體給予特定的保護。

從世界范圍來看，基于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營具有雙重弱勢性，其必須同時抵御自然風險與市場風險，因而農(nóng)業(yè)經(jīng)營的比較效益低，從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的農(nóng)民通常被認為是弱勢群體。加之，我國現(xiàn)有法律不承認農(nóng)民擁有農(nóng)地發(fā)展權(quán)，反而對農(nóng)民土地權(quán)利的限制尤盛，農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)利處于貧困狀態(tài)，農(nóng)民的弱勢主體身份更加明顯。為解決財產(chǎn)權(quán)利的貧困狀態(tài)，必須在充分賦權(quán)的基礎上提高土地流轉(zhuǎn)的自由度，促進土地規(guī)模經(jīng)營?；谑袌雠渲猛恋刭Y源的要求，應擴大土地流轉(zhuǎn)，取消現(xiàn)有法律對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的限制；但是基于土地承包經(jīng)營權(quán)保障性要求，則必須對土地流轉(zhuǎn)進行限制，包括對流轉(zhuǎn)方式、流轉(zhuǎn)期限、發(fā)包人同意或備案等限制措施。到底應如何及多大程度上應限制農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)？立法、實踐與學理均對此問題具有爭議，本文認為，這種爭議根源于交易的基礎權(quán)利——土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)在的緊張關系。

二、問題：土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)在緊張關系

（一）屬性混同導致管制失靈

現(xiàn)有土地承包經(jīng)營權(quán)兼具保障屬性與發(fā)展屬性。保障屬性天然體現(xiàn)在對土地流轉(zhuǎn)的限制上，而發(fā)展屬性則要求擴大土地流轉(zhuǎn)。鑒于對土地承包經(jīng)營權(quán)的不同屬性的考慮，2002年通過的《農(nóng)村土地承包法》將承包方式分為家庭承包與非家庭承包兩種，并以此設計不同的流轉(zhuǎn)方式與限制條件。這種折衷設計因無相互協(xié)調(diào)與統(tǒng)一的制度設計，因而必然存在內(nèi)在矛盾：土地在發(fā)包人的限制下流轉(zhuǎn)，既無法制約現(xiàn)有承包人的浪費與不作為，同時也無法吸引大規(guī)模的外來資本投入農(nóng)地經(jīng)營從而陷于困境，因為在現(xiàn)有制度條件下，發(fā)包人不得基于農(nóng)戶的摞耕或拋荒行為而收回土地承包經(jīng)營權(quán)。

（二）規(guī)范粗疏限制權(quán)利流轉(zhuǎn)

1、現(xiàn)有規(guī)范概念界定不清。對于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)內(nèi)涵不明確，對于流轉(zhuǎn)方式界定也不明確，對于新型的流轉(zhuǎn)方式如入股、抵押方式界定不清，其權(quán)利變動要件也不清楚。流轉(zhuǎn)的標的通常表示為“全部或部分土地承包經(jīng)營權(quán)”，這種表述未區(qū)分保留型與讓渡型流轉(zhuǎn)，在保留型流轉(zhuǎn)的條件下，僅僅是流轉(zhuǎn)承包經(jīng)營權(quán)的部分權(quán)能，而非部分“土地承包經(jīng)營權(quán)”。

2、成員優(yōu)先權(quán)行使與流轉(zhuǎn)的矛盾?！锻恋爻邪ā返?3條規(guī)定，家庭承包的承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員具有優(yōu)先承包權(quán)，表面看似乎是對集體經(jīng)濟組織成員的保護，但法律對于該優(yōu)先權(quán)的行使方式、行使期限、優(yōu)先權(quán)的行使效果做出任何規(guī)定，只是司法解釋對這一問題做出了規(guī)定。同時這一原則性規(guī)定并不適于土地承包經(jīng)營權(quán)互換這一流轉(zhuǎn)方式，因為互換本身在同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)進行。

3、發(fā)包人同意權(quán)行使與流轉(zhuǎn)的矛盾。《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，對于土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓應征得發(fā)包人同意，但法律并未規(guī)定同意權(quán)主體、同意權(quán)行使方式、同意權(quán)行使期限及同意權(quán)行使效果。致使在實踐中，協(xié)議已經(jīng)簽署，甚至承包人已經(jīng)投入資金，因為未符合發(fā)包人同意要件，導致合同存在效力瑕疵，最終容易形成糾紛。

4、政策突破法律規(guī)定導致效力沖突?；谖覈ㄖ贫戎小罢呦扔诜伞豹氂刑卣?，有些政策規(guī)定的出臺雖有益于實踐需要，但與法律規(guī)范相沖突，這種現(xiàn)象嚴重損害了法律的權(quán)威。如林地承包經(jīng)營權(quán)抵押問題，國家政策層面于2008年予以承認，但該權(quán)利能否抵押問題現(xiàn)有的法律規(guī)范中規(guī)定不明確，形成了政策與法律規(guī)范的沖突。正如有的文章指出的那樣，林地承包經(jīng)營權(quán)抵押存在內(nèi)涵不清、欠缺制度基礎與現(xiàn)實基礎的缺陷，[3]應通過制度構(gòu)建解決政策性規(guī)定與法律規(guī)定的欠缺問題。

三、對策：權(quán)利分離的可行性論證

（一）權(quán)利分離的本質(zhì)

權(quán)利分離實質(zhì)是權(quán)利的重新界定與確認。集體（土地）所有權(quán)與農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)的分離，保證農(nóng)戶的剩余索取權(quán)，提高了其生產(chǎn)經(jīng)營積極性。但這種分離，未能真實闡明承包經(jīng)營權(quán)的法定地位。權(quán)利分離一旦完成，土地承包經(jīng)營權(quán)不再是所有權(quán)派生的權(quán)利，在農(nóng)村土地市場中必須充當交易載體的地位，未預留集體所有權(quán)人的干預空間。承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的基礎假設是：農(nóng)地由農(nóng)民家庭經(jīng)營，聯(lián)產(chǎn)承包，承包人與經(jīng)營人合一；如果農(nóng)民因各種原因不再經(jīng)營農(nóng)地，則應放棄承包權(quán)，由集體將土地分給新的人口。新增人口或因其他情況，應給予其家庭承包經(jīng)營權(quán)，體現(xiàn)承包經(jīng)營權(quán)的保障性。當承包人與經(jīng)營人不再合一時，土地承包經(jīng)營權(quán)一體規(guī)定的假設前提不復存在，必須對權(quán)利進行二次界定與確認。

（二）承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的條件

土地流轉(zhuǎn)則會導致農(nóng)地承包人與實際經(jīng)營人分離。據(jù)統(tǒng)計，截至2012年底，全國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)比例已經(jīng)接近20%，上海、蘇南等發(fā)達地區(qū)更是達到60%以上[4]。將土地承包經(jīng)營權(quán)劃分為承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)是土地流轉(zhuǎn)合理化的前提。如果不承認權(quán)利分離，結(jié)果是權(quán)利體系的失衡與位移，導致承包人承擔所有人權(quán)責，經(jīng)營人的經(jīng)營成果及投資回報無法得到保護。其基本設想是，承包人不但享有集體公共福利，同時享有對所承包土地的資本經(jīng)營收益，此種權(quán)利必須得到保護，該權(quán)利應該永久化；經(jīng)營權(quán)人基于各種流轉(zhuǎn)協(xié)議向承包權(quán)人繳納相應的對價，必須通過擴大流轉(zhuǎn)方式使經(jīng)營流轉(zhuǎn)更為充分。

四、設想：土地承包經(jīng)營權(quán)的重構(gòu)

（一）承包權(quán)的確認與保護

農(nóng)戶因集體成員資格而取得土地承包權(quán)，對于承包權(quán)的確認，首先必須明確集體成員資格的確認問題。集體成員資格也是宅基地使用權(quán)、社會保障及諸多權(quán)利的基礎，但因成員資格這一身份性問題至今仍無確定性解釋，理論上存在很大爭議，實踐中也存在立法不明、行政干預混亂與司法審查不足的缺陷，其主要表現(xiàn)是：立法從未對集體成員資格做出界定，而在立法中對此概念進行廣泛使用；行政機關因無具體標準，無法對于上述糾紛做出合理的行政裁決；司法因無立法標準，導致其不能確定準確的成員資格身份案件。因而對于承包權(quán)的確認，仍應以通行的“戶口+土地標準”說予以確認。

對于承包權(quán)的保護具體提出如下設想。第一，關于承包權(quán)的主體成員資格。成員資格應是承包權(quán)的基礎，承包權(quán)應堅持以戶為單位，不應以其他為單位。不再區(qū)分家庭方式的承包與非家庭方式的承包，在此基礎上，賦予權(quán)利人以承包權(quán)為基礎的自治性權(quán)利，包括集體收益分配權(quán)等權(quán)利。

第二，關于承包權(quán)的期限。承包權(quán)應設定永久期限承包權(quán)永久不變，應寫入法律，而不應通過政策進行反復承諾，不應再以政策文件中使用“承包關系永久不變”的表述。因為“承包關系永久不變”，并非是針對農(nóng)戶單個個體的承諾，而是農(nóng)戶集體所有制度的表述，并不利于承包權(quán)的穩(wěn)定。

第三，關于承包權(quán)的內(nèi)容。承包權(quán)的內(nèi)容應予以明確，承包權(quán)包括占有、使用收益與處分權(quán)利，不應像物權(quán)法中表述為占有、使用收益的權(quán)利，這種所有權(quán)主義的立法，是保護所有權(quán)，弱化使用權(quán)的立法，不符合現(xiàn)代物權(quán)法立法精神，對于承包權(quán)的處分權(quán)應限制在一定范圍內(nèi)。

第四，承包權(quán)被剝奪或限制應單獨補償。承包權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，并具有獨立價值。承包權(quán)作為一種單獨的物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利被剝奪應單獨進行補償，在出現(xiàn)征收等財產(chǎn)權(quán)剝奪或限制行為時，應給予承包人獨立補償，應改變《土地管理法》中關于安置補助費的制度設計，因為《物權(quán)法》中明確規(guī)定，對于承包經(jīng)營權(quán)等權(quán)利的征收應給予補償，因而必須在土地征收補償標準中增加承包經(jīng)營權(quán)補償這一項目。

（二）經(jīng)營權(quán)的確認與保護

經(jīng)營權(quán)的確認以承包權(quán)人的合理來源作為判斷標準。在經(jīng)營保護過程中，應基于如下原則保護經(jīng)營權(quán)：第一，不應再限制土地經(jīng)營權(quán)的受讓主體身份，只要受讓主體承諾維持農(nóng)業(yè)生產(chǎn)即可。經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)不應考慮集體內(nèi)成員的優(yōu)先經(jīng)營權(quán)等問題，不考慮其戶籍、是否是法人組織或者是否具有何等身份；但應審查經(jīng)營者的經(jīng)營能力，并應制定經(jīng)營者違反農(nóng)業(yè)經(jīng)營承諾時應給予的處罰責任。 第二，限制流轉(zhuǎn)的方式或形式，因為無論哪種方式，均不流轉(zhuǎn)承包權(quán)本身，不存在農(nóng)民喪失承包權(quán)等社會保障的擔心，不存在變更土地集體所有性質(zhì)的擔心。第三，不再限制流轉(zhuǎn)的期限，是因為承包權(quán)本身是一種無期限的權(quán)利。流轉(zhuǎn)期限的限制往往對于外部投資者進入本地投資有所擔心，防范投資陷阱。第四，不再限制流轉(zhuǎn)的登記或備案程序，目前我國對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)效力的認可，僅規(guī)定，轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過發(fā)包方同意，轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)租或其他方式流轉(zhuǎn)，應報發(fā)包方備案。本文認為，備案僅具有通知效果，不應成為否定協(xié)議效力的依據(jù)。

經(jīng)營權(quán)來源于農(nóng)戶承包權(quán)，但仍應遵守集體所有、用途管制、農(nóng)民利益的原則，這些均通過相關機構(gòu)對承包權(quán)的控制來實現(xiàn)。承包權(quán)控制的原則，就是經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的底線。堅持集體所有的性質(zhì)，其意識形態(tài)意義大于實際意義，但應探索集體所有制的實現(xiàn)形式，如土地股份合作制即為一種良好的實現(xiàn)形式；用途管制是基于公共利益的要求，是基于公共目標（如糧食安全、資源安全與生態(tài)環(huán)境保護、基本居住權(quán)保障及反貧困），[5]由國家行使土地用途變更管制之權(quán)，通過對承包權(quán)人權(quán)利制約，如果用途擅自發(fā)生變更，承包權(quán)人的權(quán)利基礎即為喪失，發(fā)包人有權(quán)收回。而農(nóng)民利益保護是動態(tài)的，不但要保護集體成員的利益，同樣還需要保護經(jīng)營人的實際權(quán)益。

五、結(jié)論

承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)的權(quán)利分離設想，是完善土地流轉(zhuǎn)的一種新方法，但這一設想仍然需要如下兩種制度支撐：第一，建立完善的土地登記制度。目前的土地登記要實現(xiàn)農(nóng)村土地登記的全覆蓋，進而以登記要件主義構(gòu)建承包權(quán)的流轉(zhuǎn)的規(guī)則，作者已經(jīng)另撰文對此問題有專門討論；[6]第二，構(gòu)建良好的集體資產(chǎn)管理制度。對于集體資產(chǎn)的范圍、集體資產(chǎn)的交易、評估、集體資產(chǎn)管理的法律責任必須予以明確，防止出現(xiàn)“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象，對于這一問題仍有必要專門討論。

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