CAFTA《投資協(xié)議》探究

莊志葉

【摘 要】經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化已成為當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)的兩大趨勢(shì)。中國(guó)與東盟自貿(mào)區(qū)是中國(guó)對(duì)外商談的第一個(gè)自貿(mào)區(qū)，也是東盟整體對(duì)外商談的第一個(gè)。本文以CAFTA《投資協(xié)議》為主要研究對(duì)象，聯(lián)系CAFTA建設(shè)的時(shí)代背景，比較其與NAFTA等投資協(xié)議的異同，發(fā)掘CAFTA的顯著特點(diǎn)，彰顯其對(duì)中國(guó)和東盟經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要意義。通過全面考察中國(guó)與東盟國(guó)家的雙邊投資協(xié)議，并研究CAFTA投資協(xié)議與WTO中的TRIMs，ICSID和MIGA的內(nèi)在關(guān)系，試圖整合各協(xié)議框架。最后提出中國(guó)如何應(yīng)對(duì)CAFTA建成后的變化，為外資立法的完善提供對(duì)策。

【關(guān)鍵詞】CAFTA；投資協(xié)議；中國(guó)-東盟自由貿(mào)易區(qū)

一、CAFTA《投資協(xié)議》產(chǎn)生背景、特點(diǎn)及意義

CAFTA歷史沿革起于2001年11月，中國(guó)與東盟宣布十年內(nèi)建成自由貿(mào)易區(qū)的目標(biāo)。2002年11月4日，《中國(guó)與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》簽署，自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)正式啟動(dòng)。2004年1月1日，CAFTA早期收獲計(jì)劃實(shí)施，下調(diào)農(nóng)產(chǎn)品關(guān)稅。2004年底《貨物貿(mào)易協(xié)議》和《爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》簽署標(biāo)志自貿(mào)區(qū)建設(shè)進(jìn)人實(shí)質(zhì)性執(zhí)行階段。2009年8月15日《中國(guó)-東盟自由貿(mào)易區(qū)投資協(xié)議》簽署，至此主要談判結(jié)束。

經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化已成為世界經(jīng)濟(jì)的兩大趨勢(shì)。自由貿(mào)易區(qū)不同于其他的取樣貿(mào)易協(xié)定，如關(guān)稅同盟（customs unions）、共同市場(chǎng)（common markets）等。關(guān)稅同盟與共同市場(chǎng)由于一體化程度較高，較難達(dá)成，實(shí)踐中均不普遍，現(xiàn)實(shí)中最多的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定是自由貿(mào)易區(qū)。

CAFTA相較于NAFTA或其他自由貿(mào)易區(qū)有其比較獨(dú)特的特點(diǎn)：

第一、地區(qū)發(fā)展的不平衡。CAFTA的絕大部分成員國(guó)是發(fā)展中國(guó)家，且雖然都是發(fā)展中國(guó)家，其發(fā)展的水平也有很大的差距。

第二、區(qū)內(nèi)沒有絕對(duì)的主導(dǎo)國(guó)。自由貿(mào)易區(qū)的談判，東盟是作為一個(gè)集體與中國(guó)進(jìn)行的，雖然東盟國(guó)家均是小國(guó)，但是作為一個(gè)整體的東盟的實(shí)力與中國(guó)接近，所以在CAFTA中不存在NAFTA中以美國(guó)為主導(dǎo)這樣的情況。

第三、東盟與中國(guó)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)很很大的重合部分，中國(guó)低端加工企業(yè)在遭遇全球金融危機(jī)后有把東南亞國(guó)家當(dāng)后繼市場(chǎng)的可能。中國(guó)加工業(yè)與東盟的某些產(chǎn)業(yè)存在一定的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

中國(guó)-東盟自由貿(mào)易區(qū)建成后將是繼歐盟（European Union）和北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）之后的世界第三大區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織，成為涵蓋11個(gè)國(guó)家，13%的全球貿(mào)易份額，19億人口，GDP大于6萬(wàn)億美元的巨大市場(chǎng)。

2002年啟動(dòng)CAFTA建設(shè)以來中國(guó)-東盟相互投資的發(fā)展新特點(diǎn)分析：

第一、投資規(guī)模穩(wěn)步上升，中國(guó)對(duì)東盟投資增速加快。

第二、投資領(lǐng)域不斷拓展，目前已涉及能源開發(fā)，金融服務(wù)等行業(yè)。

《投資協(xié)議》的簽署將為雙方搭建一個(gè)新的投資合作平臺(tái)，在CAFTA下營(yíng)造更加開放的投資環(huán)境。它將為中國(guó)與東盟各國(guó)的相互投資提供制度性保障，有利于深化和加強(qiáng)雙方的投資合作，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力，推定雙方相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

二、東盟的投資環(huán)境分析

所謂投資環(huán)境，是指能有效地影響國(guó)際資本的運(yùn)行和效益的一切外部條件和因素。這些條件和因素有自然地、社會(huì)的、政治的、經(jīng)濟(jì)的、法制的、文化教育的、科學(xué)技術(shù)的乃至民族意識(shí)、人民心理、歷史傳統(tǒng)、風(fēng)尚等，它們相互聯(lián)系，構(gòu)成投資的綜合環(huán)境。

近年來，東盟各國(guó)為吸引外資，積極改良投資環(huán)境，但是，一些東盟國(guó)家的投資環(huán)境仍不理想。

首先，在部分東盟國(guó)家和地區(qū)，不穩(wěn)定因素依然存在，尤其是個(gè)別國(guó)家社會(huì)治安惡化，對(duì)我國(guó)在當(dāng)?shù)氐耐顿Y造成很大的威脅，最明顯的例子是印尼的排華情緒，此外，在菲律賓，曾發(fā)生過中國(guó)工作人員被綁架、搶劫、殺害等事件；尤其是911事件以后，東南亞地區(qū)成為恐怖襲擊的重點(diǎn)對(duì)象。

其次，東盟欠發(fā)達(dá)國(guó)家缺乏規(guī)范的市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制，政策變化快，稅收體系也不完善，政府對(duì)市場(chǎng)的調(diào)控能力差，風(fēng)險(xiǎn)較大，尤其是與我國(guó)接壤的東盟新成員國(guó)家，外匯支付能力低，使企業(yè)與東盟國(guó)家經(jīng)貿(mào)合作發(fā)展存在較大的風(fēng)險(xiǎn)和制約。金融危機(jī)后，許多東盟國(guó)家增強(qiáng)了對(duì)資金會(huì)出和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的審批管理，外匯管制措施比過去更為嚴(yán)厲，以期留住資金，刺激內(nèi)需，擴(kuò)大就業(yè)，這在客觀上抑制了造成了中國(guó)和東盟間相互投資的障礙。

此外，東盟中下游國(guó)家的道路、橋梁、電力、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)較差，增加我國(guó)企業(yè)在當(dāng)?shù)赝顿Y的成本和難度。

三、中國(guó)與東盟各國(guó)的雙邊投資協(xié)定分析

1985年3月12日，中國(guó)與泰國(guó)在曼谷簽訂了《中華人民共和國(guó)政府和泰王國(guó)政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》，拉開了中國(guó)與東盟各國(guó)簽訂投資保護(hù)協(xié)定的序幕。2001年11月12日，中國(guó)和緬甸在仰光簽訂了《中緬協(xié)定》，至此，中國(guó)和東盟所有國(guó)家都簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，中國(guó)和東盟各國(guó)所簽訂的雙邊條約，為中國(guó)與東盟國(guó)家之間建立的友好的投資合作關(guān)系奠定了法律基礎(chǔ)，并為東南亞經(jīng)濟(jì)良性互動(dòng)和發(fā)展提供了一定得保障。

但是，從目前來看，中國(guó)與東盟各國(guó)的雙邊投資協(xié)定也存在一些局限，主要是：

（一）時(shí)效性問題。中國(guó)與東盟各國(guó)的這些雙邊投資協(xié)定，有的簽訂的時(shí)間很早，如中泰協(xié)定和中新協(xié)定都在1985年簽訂，有的有效期較短，如中國(guó)和柬埔寨的協(xié)定有效期為5年，雖然這些條約都還未失效，但是，除了中國(guó)和文萊的協(xié)定，中國(guó)和緬甸的協(xié)定的有效期分別規(guī)定到2010年和2011年，中國(guó)和印度尼西亞的協(xié)定自動(dòng)延續(xù)進(jìn)人第二個(gè)10年的有效期外，中國(guó)和東盟其他國(guó)家的協(xié)定都處于隨時(shí)可被任何一方中止的狀態(tài)。由此看來，目前中國(guó)與東盟各國(guó)的雙邊投資協(xié)定大多數(shù)效力不穩(wěn)定，而這種情況對(duì)投資者進(jìn)行長(zhǎng)期或大規(guī)模投資的信心顯然是不利的。

（二）情事變更問題。從內(nèi)容上看，中國(guó)與東盟各國(guó)簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定屬于傳統(tǒng)的發(fā)展中國(guó)家投資保護(hù)制度范疇，對(duì)投資者和投資的范圍進(jìn)行了界定，明確了投資者和投資享有的最惠國(guó)待遇和公平公正待遇，規(guī)定了征收條件與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，資本轉(zhuǎn)移的范圍和代位權(quán)限，確立了投資爭(zhēng)端的解決方式機(jī)構(gòu)和程序，與簽訂協(xié)定的背景時(shí)勢(shì)相比，今天的環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，基于協(xié)定訂立的時(shí)代所囿，這些協(xié)定并沒有規(guī)定關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇等關(guān)于投資自由化的條款以及促進(jìn)投資便利化的內(nèi)容。

四、中國(guó)和東盟各國(guó)的多邊國(guó)際條約

中國(guó)與東盟共同參加的關(guān)于投資的有重要影響的世界公約有《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（簡(jiǎn)稱MIGA公約）《關(guān)于解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民之間投資爭(zhēng)端公約》（簡(jiǎn)稱ICSID公約）和WTO中《與貿(mào)易有關(guān)的投資協(xié)議》（TRIMs）。

（一）MIGA公約

成立于1988年的MIGA的宗旨是通過提供非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)（如匯兌管制、征收、毀約、戰(zhàn)爭(zhēng)和內(nèi)亂等風(fēng)險(xiǎn)來促進(jìn)發(fā)展中國(guó)家吸收外國(guó)直接投資）自從中國(guó)1991年加入MIGA以來，MIGA已經(jīng)承保了2156億美元的項(xiàng)目，涉及制造業(yè)、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、基礎(chǔ)設(shè)施和金融領(lǐng)域。

雖然理論上，根據(jù)MIGA公約和雙邊投資協(xié)議，中國(guó)投資者在東盟國(guó)家所遭受的這些非商業(yè)性的風(fēng)險(xiǎn)造成的損失可以得到補(bǔ)償，但是，一方面雙邊協(xié)定內(nèi)容晦澀模糊，欠缺操作性，而且國(guó)內(nèi)沒有境外投資保險(xiǎn)制度的配套實(shí)施，難以落實(shí)協(xié)定中有關(guān)代位求償權(quán)的規(guī)定，中國(guó)和東盟國(guó)家通過簽訂雙邊投資協(xié)定來規(guī)避投資的政治風(fēng)險(xiǎn)，事實(shí)上很困難。另一方面，據(jù)2005年MIGA的年度報(bào)告披露，中國(guó)境外投資者至今尚無使用多邊投資保險(xiǎn)的記錄，原因主要是：1，MIGA的擔(dān)保容量有限，公約規(guī)定每一成員國(guó)的海外投資擔(dān)保容量與該成員國(guó)在機(jī)構(gòu)中所占得份額相聯(lián)系，而中國(guó)只占較少的股份（3.11%）而且在分配容量方面還要考慮到國(guó)家之間的平衡。2，中國(guó)的境外投資擔(dān)保制度及相應(yīng)的專門機(jī)構(gòu)未真正建立起來，關(guān)于境外投資保險(xiǎn)的信息及其他服務(wù)內(nèi)容很少，因此，對(duì)中國(guó)大多數(shù)海外投資來說，MIGA還是陌生的，其投保機(jī)制復(fù)雜，收費(fèi)較多等一系列原因，能夠利用它來為自己服務(wù)的就更是微乎其微。

（二）ICSID公約

該公約的宗旨是為解決各締約國(guó)和其他締約國(guó)國(guó)民之間的投資爭(zhēng)端提供調(diào)解和仲裁的便利，從而促進(jìn)國(guó)際直接投資的發(fā)展。ICSID主張排除投資母國(guó)政府的介入，確保投資爭(zhēng)端解決的非政治化。東盟中的泰國(guó)、新加坡、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞、文萊、柬埔寨是該公約的締約國(guó)，而老撾、緬甸、越南未參加。（http：//www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm）在ICSID登記在冊(cè)的包括審結(jié)和未審結(jié)的案子中，以印尼為被訴方的有2個(gè)，以馬來西亞為被訴方的有3個(gè)，以菲律賓為被訴方的有2個(gè)。1992年中國(guó)在正式加入ICSID公約時(shí)做了保留聲明：僅將由國(guó)有化和征收所產(chǎn)生的賠償數(shù)額爭(zhēng)議交由ICSID解決。在中國(guó)與東盟各個(gè)國(guó)家的雙邊投資協(xié)議中，雖然有關(guān)于提交ICSID的爭(zhēng)議種類達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的約定，但是此類約定至今沒有形成。CAFTA《爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》為CAFTA項(xiàng)下包括貿(mào)易和投資的爭(zhēng)端解決提供了全新的法律機(jī)制，比借助ICSID解決投資爭(zhēng)端有更強(qiáng)的針對(duì)性和適應(yīng)性。

（三）WTO及TRIMs

區(qū)域貿(mào)易安排包括自由貿(mào)易區(qū)在區(qū)域內(nèi)的貿(mào)易優(yōu)惠安排是區(qū)域外的國(guó)家所不能享有的，造成了區(qū)域內(nèi)和區(qū)域外國(guó)家間的歧視，這不符合GATT和GATS的最惠國(guó)待遇原則。但這種不符合由于GATT第24條和GATS第5條的規(guī)定，成為最惠國(guó)待遇原則的例外，獲得了正當(dāng)性。

但是締結(jié)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的WTO成員應(yīng)證明其法和GATT第24條及其諒解所規(guī)定的義務(wù)，這些義務(wù)包括：

1、將區(qū)域貿(mào)易協(xié)定及時(shí)通知WTO；

2、不得提高整體的貿(mào)易保護(hù)水平并且不得使第三國(guó)產(chǎn)品的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件比締結(jié)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定前更加嚴(yán)厲，及所謂的外部貿(mào)易要求；

3、使區(qū)域貿(mào)易協(xié)定參加方之間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上所有貿(mào)易自由化，即所謂的內(nèi)部。

五、CAFTA爭(zhēng)端解決機(jī)制分析

（一）特點(diǎn)

1、外交方法與法律方法的結(jié)合?！稜?zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》不僅規(guī)定了自愿的條約爭(zhēng)端解決方法磋商、調(diào)解和調(diào)停，而且規(guī)定了強(qiáng)制性有拘束力的解決方法——仲裁。這種機(jī)制的實(shí)質(zhì)在于：不是決定當(dāng)事國(guó)在有關(guān)案件中的勝敗或制裁某一當(dāng)事方，而是求得有關(guān)爭(zhēng)端的有效解決，維持和恢復(fù)爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)依照有關(guān)協(xié)定的權(quán)利和義務(wù)之間的平衡。

2、適用的統(tǒng)一性。《爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》適用于《框架協(xié)議》（包含其附件以及將來根據(jù)其達(dá)成的所有法律文件）下的所有爭(zhēng)端，如貿(mào)易、投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境等領(lǐng)域發(fā)生地爭(zhēng)端，這種統(tǒng)一的機(jī)制對(duì)于提高爭(zhēng)端解決的效率和加強(qiáng)各爭(zhēng)端解決程序之間的協(xié)調(diào)具有積極地意義。

3、自愿性和靈活性。仲裁是一個(gè)經(jīng)雙方同意而成立的過程，各當(dāng)事國(guó)必須首先同意將爭(zhēng)端提交仲裁。成員方對(duì)該協(xié)議的簽署就是對(duì)協(xié)議中仲裁方式的同意，《爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》第2條第5款和第2款還體現(xiàn)了選擇管轄的靈活性規(guī)定，CAFTA成員有選擇爭(zhēng)端解決機(jī)制的權(quán)利。

4、排他性的選擇管轄?！稜?zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》第2條第6款在選擇管轄的基礎(chǔ)上增設(shè)了排他性條款，即如果該協(xié)議和其他條約項(xiàng)下的爭(zhēng)端解決程序已經(jīng)啟動(dòng)，起訴方所選擇的爭(zhēng)端解決場(chǎng)所應(yīng)排除其他爭(zhēng)端解決機(jī)制的使用。

5、與世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端解決機(jī)制管轄權(quán)的重疊。相對(duì)于WTO來說，由于區(qū)域貿(mào)易協(xié)定是一個(gè)自治性的體制安排，因此，在其下產(chǎn)生的任何爭(zhēng)端都應(yīng)當(dāng)在其框架內(nèi)解決。但許多區(qū)域貿(mào)易協(xié)定包含的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)和WTO下的權(quán)利和義務(wù)是平行的，如NAFTA。

（二）CAFTA爭(zhēng)端解決機(jī)制的缺陷及其改進(jìn)措施

仲裁庭設(shè)置及表決方式的缺陷?！稜?zhēng)端解決機(jī)制協(xié)定》規(guī)定，為解決爭(zhēng)端而設(shè)置的是臨時(shí)仲裁庭，即當(dāng)爭(zhēng)端要求被設(shè)立仲裁庭解決時(shí)，仲裁員才由爭(zhēng)端雙方選擇，爭(zhēng)端解決完畢，此仲裁庭就自行解散。考慮到爭(zhēng)端解決的專業(yè)性和及時(shí)性，建議設(shè)置一常設(shè)仲裁庭，有助于糾紛得到及時(shí)解決。

六、我國(guó)如何應(yīng)對(duì)CAFTA所帶來的變化

CAFTA的建成，一方面帶給中國(guó)機(jī)遇，也符合現(xiàn)階段中國(guó)“走出去”戰(zhàn)略的要求，有利于我國(guó)企業(yè)跨境去東南亞國(guó)家投資；另一方面又給我國(guó)國(guó)內(nèi)的某些產(chǎn)業(yè)形成沖擊，特別是勞動(dòng)力密集型產(chǎn)業(yè)，面對(duì)東盟國(guó)家更便宜的勞動(dòng)力資源，中國(guó)制造產(chǎn)業(yè)升級(jí)更加迫在眉睫。

（一）完善我國(guó)外資法制。整合中外合資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外商投資企業(yè)法等法規(guī)，制定一部統(tǒng)一的外資法。

（二）完善我國(guó)外資并購(gòu)法，防止外資惡意并購(gòu)使國(guó)有資產(chǎn)流失。

（三）完善我國(guó)反壟斷立法，出臺(tái)反壟斷法實(shí)施細(xì)則，制定一系列專門的反壟斷法律規(guī)范，具體規(guī)定相關(guān)實(shí)體和操作程序性問題，使反壟斷立法真正發(fā)揮作用。

CAFTA的建立必將為雙方的經(jīng)貿(mào)合作注入新的活力，這不僅是世界上人口最多的自由貿(mào)易區(qū)，也是發(fā)展中國(guó)家間最大的自由貿(mào)易區(qū)，我們有理由相信，在統(tǒng)一完善的CAFTA投資保護(hù)制度的保障之下，中國(guó)與東盟國(guó)家之間投資障礙將逐步消除，雙方相互之間的投資額還將進(jìn)一步大幅增加，促進(jìn)中國(guó)與東盟國(guó)家的繁榮穩(wěn)定和發(fā)展，加強(qiáng)和深化雙方之間的睦鄰互信伙伴關(guān)系，對(duì)中國(guó)與東盟國(guó)家營(yíng)造和平的周邊投資環(huán)境都具有重要的意義。

注釋：

[1]姚梅鎮(zhèn).比較外資法[M].武漢大學(xué)出版社，1993.

[2]余勁松.國(guó)際投資法[M].法律出版社，2007.

[3]左海聰.國(guó)際貿(mào)易法[M].法律出版社，2004.

[4]王修志.中國(guó)與東盟相互投資的新發(fā)展及推進(jìn)策略[J].商業(yè)研究，2009（5）.

[5]呼書秀.中國(guó)與東盟發(fā)展相互投資的法律機(jī)制研究（附錄）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[6]曾華群.國(guó)際投資法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，1999.