強(qiáng)制締約責(zé)任制度的比較研究

莫 靜

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

契約自由原則是近代資產(chǎn)階級(jí)民法的三大基石之一，是當(dāng)代契約法的核心和靈魂。這一原則在立法上得以確認(rèn)，首創(chuàng)于1804年的《法國民法典》，而其理論淵源卻可追溯到羅馬法［1］。雖然羅馬帝國最終滅亡了，但其契約自由的思想?yún)s在各國的實(shí)體法中得以繼承和發(fā)展，特別體現(xiàn)在大陸法系的兩大國家——法國和德國的民法典之中。而且，作為普通法系典型代表的英國和美國也和歐陸國家一道，把契約自由作為契約法的基本原則［2］。亞當(dāng)·斯密的古典自由經(jīng)濟(jì)學(xué)說和亨利·梅因的“從身份到契約”?原文是“迄今為止，所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，都是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)”。參見亨利·梅因的《古代法》，沈景一，譯．北京：商務(wù)印書館，1959年，第97頁。法史的巧妙結(jié)合，構(gòu)成了普通法上的自由主義古典契約觀。19世紀(jì)的判例法上所確認(rèn)的要約和承諾規(guī)則、錯(cuò)誤規(guī)則、買方自慎原則、充分約因原則受到限制規(guī)則以及賠償規(guī)則等等，都以保證了當(dāng)事人真實(shí)表達(dá)自由意志為基本立足點(diǎn)，從而將契約自由的原則貫徹到極致［3］。

然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和能源的短缺不斷加重，在公用事業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)了自然壟斷現(xiàn)象，且其逐步取代了自由競(jìng)爭(zhēng)。古典契約理論所強(qiáng)調(diào)的構(gòu)成合同自由基礎(chǔ)的兩個(gè)基本原則（一是不存在通過脅迫而訂立合同，即不能違背某人的意愿強(qiáng)迫其訂立合同;二是無論合同雙方期望何種內(nèi)容，他們都是自由約定。）［4］的立足條件已經(jīng)發(fā)生了改變，因而古典契約自由的不足開始暴露，甚至有了契約“衰亡”的論斷。而強(qiáng)制締約，作為對(duì)契約自由的修正手段之一?現(xiàn)代契約法對(duì)契約自由的限制主要集中在司法實(shí)踐、命令契約、強(qiáng)制締約和對(duì)契約內(nèi)容的限制四個(gè)方面，參見包哲鈺的《對(duì)契約正義的一種解讀——現(xiàn)代法律對(duì)契約自由的限制》，西部法學(xué)評(píng)論，2009年，第37－38頁。，開始步入公眾的視眼之中。

一、強(qiáng)制締約的理論基礎(chǔ)

何謂強(qiáng)制締約，學(xué)界有如下幾種觀點(diǎn)。如德國尼佩代（Hans Carl Nipperdey）認(rèn)為，強(qiáng)制締約是根據(jù)法律制度規(guī)范，為一個(gè)受益人的利益，在無權(quán)利主體意思拘束的情況下，使一個(gè)權(quán)利主體負(fù)擔(dān)與該受益人訂立具有特定內(nèi)容或者具有應(yīng)由中立方指定內(nèi)容的合同的義務(wù)［5］。王澤鑒先生認(rèn)為，所謂強(qiáng)制締約，指?jìng)€(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對(duì)人的請(qǐng)求，與其訂立契約的義務(wù)。易言之，即對(duì)相對(duì)人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾［6］。另崔建遠(yuǎn)先生綜合各派觀點(diǎn)后更為細(xì)致地指出，所謂強(qiáng)制締約，是指依照法律規(guī)范，法律對(duì)民事主體施加的與他人訂立契約的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，義務(wù)人不得拒絕訂立該契約［7］。法律既有可能對(duì)一方施加強(qiáng)制締約義務(wù)，也有可能對(duì)雙方都施加強(qiáng)制締約義務(wù)。即強(qiáng)制締約的方式主要包括強(qiáng)制要約和強(qiáng)制承諾。強(qiáng)制締約義務(wù)并不是絕對(duì)的，若義務(wù)人有正當(dāng)?shù)睦碛?，可以拒絕他人的訂約請(qǐng)求或拒絕與他人訂立契約。何為“正當(dāng)理由”?關(guān)于這一定義，參見郭鳴的《強(qiáng)制締約制度基本問題》，廈門大學(xué)法律評(píng)論（第十四輯），廈門：廈門大學(xué)出版社，2007年第43頁;冉克平的《論強(qiáng)制締約制度》，政治與法律，2009年第11期，第91頁。，應(yīng)該結(jié)合法律規(guī)范的目的與客觀情事等予以綜合考查。筆者比較傾向于最后一種觀點(diǎn)，并基于本文的研究目的對(duì)該定義做出如下解讀：

首先，強(qiáng)制締約義務(wù)是一種法定義務(wù)，它可以是由法律明文規(guī)定，也可以是通過法律的解釋方法來推演出來，故學(xué)界有直接強(qiáng)制義務(wù)和間接強(qiáng)制義務(wù)，或者一般性的強(qiáng)制訂約與特別的強(qiáng)制訂約［5］70－71之分。如，王澤鑒先生認(rèn)為，直接強(qiáng)制締約主要體現(xiàn)在公用事業(yè)的締約義務(wù)、醫(yī)療契約的締結(jié)和“耕地三七五減租條例”等方面，而間接強(qiáng)制締約是指凡居于事實(shí)上獨(dú)占地位而供應(yīng)重要民生必需品者，負(fù)有以合理?xiàng)l件與用戶訂立契約的義務(wù)［6］97。

其次，強(qiáng)制締約作為合同訂立過程中不可忽視的組成部分，其也應(yīng)符合合同訂立的邏輯，即包括要約和承諾兩個(gè)階段。據(jù)此，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制締約的方式也包括強(qiáng)制要約和強(qiáng)制承諾?學(xué)界持這一觀點(diǎn)的，還有如下表述：“對(duì)于公用事業(yè)或與公眾福利、健康有關(guān)的事業(yè)，法律限制其訂約自由以及選擇相對(duì)人的自由，如無正當(dāng)理由，應(yīng)該與該相對(duì)人訂立契約，此種情形稱為強(qiáng)制訂約?！眳⒁娛﹩㈥柕摹镀跫s的訂立與履行》，臺(tái)灣：正中書局，1979年，第24頁;“廣義的強(qiáng)制締約不僅包括受要約人對(duì)要約人的要約有承諾的義務(wù)的情形，而且也包括特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務(wù)的情形。”參見易軍，寧紅麗的《強(qiáng)制締約制度研究》，法學(xué)家，2003年第3期，第73頁;“除強(qiáng)制承諾的義務(wù)外，民事主體負(fù)有的強(qiáng)制要約義務(wù)也應(yīng)該屬于強(qiáng)制締約義務(wù)的范疇?！编嵱癫ǖ摹睹穹▊幙傉摗?，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第33－34頁;“按照強(qiáng)制義務(wù)所處階段的不同，強(qiáng)制締約可被區(qū)分為強(qiáng)制要約和強(qiáng)制承諾?！眳⒁姶藿ㄟh(yuǎn)的《合同法》（第四版），北京：法律出版社，2008年，第56頁。。如埃塞俄比亞1960年頒布的民法典的第1683條第1款規(guī)定，“如果一方當(dāng)事人依法或者依有關(guān)當(dāng)局賦予的特許，有義務(wù)根據(jù)事先規(guī)定的條件締結(jié)契約，則不必要求承諾。在此情形下，一收到要約，契約即告成立?！敝园褟?qiáng)制要約吸納進(jìn)來，主要是由要約本身的法律效力所決定的：要約的效力包含形式拘束力和實(shí)質(zhì)拘束力兩個(gè)方面，前者針對(duì)要約人，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得撤回、撤銷及對(duì)要約加以限制、變更或擴(kuò)張;后者針對(duì)受要約人，是指受要約人在要約發(fā)生效力時(shí)，取得依其承諾而成立契約的法律地位。但還需注意的是，基于締約自由的主要內(nèi)容?契約自由通常被認(rèn)為包括是否締約的自由、與誰締約的自由以及決定契約內(nèi)容和形式的自由。參見董安生的《民事法律行為》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1994年，第22－23頁;尹田的《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社，1995年，第15－16頁;王利明，崔健遠(yuǎn)的《合同法新論》（總則），北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第110－111頁等。，筆者所指的強(qiáng)制締約是指針對(duì)是否締約的自由以及選擇與誰締約的自由的限制，并不包括決定契約內(nèi)同的自由的限制，而后者的限制可以通過合同的效力問題來加以解決，并不需要強(qiáng)制締約來約束。因而，筆者對(duì)于彭亞楠等學(xué)者所主張的強(qiáng)制締約即是指“否定性成約自由”?該三個(gè)方面的限制分別是指內(nèi)容型強(qiáng)制、對(duì)象型強(qiáng)制和強(qiáng)制承諾。參見彭亞楠的《解析“締約自由”》，人大法律評(píng)論（第2輯），北京：中國人民大學(xué)出版社，2000年，第379－380頁。的三個(gè)方面的限制的觀點(diǎn)并不認(rèn)同。

最后，強(qiáng)制締約義務(wù)是指第一性義務(wù)，而強(qiáng)制締約責(zé)任是強(qiáng)制締約義務(wù)違反后的制裁后果，屬于第二性義務(wù)的內(nèi)容。正如法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定有管理性強(qiáng)制和效力性強(qiáng)制的區(qū)分一樣，強(qiáng)制締約義務(wù)也有管理性強(qiáng)制和效力性強(qiáng)制兩種情形，而民事領(lǐng)域所要研究的對(duì)象主要是后者，對(duì)前者規(guī)制的對(duì)象更多地體現(xiàn)在國家對(duì)公用企業(yè)等的管理之上，其違反往往導(dǎo)致的是行政責(zé)任。所以，對(duì)于我國《合同法》第38條所規(guī)定的執(zhí)行政府指令性任務(wù)等命令契約也并不在本文的討論范圍之內(nèi)。

從上述的界定可以看到，強(qiáng)制締約是法律對(duì)契約自由被過分濫用（“因?yàn)楣诺淦跫s理論很少注意到締約人之間的不平等關(guān)系”）的一種修飾［8］，它本身就是契約自由的應(yīng)有內(nèi)容與價(jià)值延伸，同時(shí)也是對(duì)古典的“完備契約”理想的一種時(shí)代性矯正［9］，并為更好地實(shí)現(xiàn)契約的正義而服務(wù)。正如王澤鑒先生所說：“在某種意義上，一部契約自由史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由淳化，而實(shí)踐契約正義的記錄?！保?］74

二、強(qiáng)制締約義務(wù)在實(shí)體法上的適用情況

18～19世紀(jì)的理性哲學(xué)堅(jiān)信：契約自由本身意味著正義或公正，自由意志將導(dǎo)向公正［10］。然而，基于古典契約法主體抽象平等的非現(xiàn)實(shí)性、契約自由所假定的客觀條件的喪失等原因［11］，各國不得不對(duì)天然壟斷行業(yè)中的絕對(duì)的締約自由加以一定修正，輔之以強(qiáng)制締約、錯(cuò)誤規(guī)則以及契約落空規(guī)則等等。其中，強(qiáng)制締約義務(wù)在各國的法律上都有所體現(xiàn)，但大都散見于各類特別法中，并沒有在適用上形成一個(gè)普遍的原則。

（一）判例法系國家對(duì)強(qiáng)制締約義務(wù)的適用

19世紀(jì)是古典契約法走過極盛的時(shí)代，1875年英國大法官喬治·杰西爾爵士對(duì)那個(gè)時(shí)代的契約自由做出了經(jīng)典闡述，他在Printing and Numerical Registering Co．v．Sampson案中指出：“在公共政策中最應(yīng)實(shí)現(xiàn)的是，使每個(gè)達(dá)到法定年齡的有充分理解力的人都能享有最大程度的締約自由，而且一旦他們自愿并自由地訂立了契約，那么他們的契約將被看做是神圣的，并應(yīng)由代表公正的法院執(zhí)行。因而，最重要的公共政策是不能對(duì)契約自由有任何干涉?！保?2］然而，自20世紀(jì)以來，英美契約法領(lǐng)域卻發(fā)生了一個(gè)明顯的變化，就是不再過分強(qiáng)調(diào)契約自由了。

在英國，基于現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的需要和衡平法的功效，立法部門對(duì)契約自由的放任政策實(shí)行了一定的轉(zhuǎn)向，如1975年《性別歧視法》規(guī)定，交易的一方不得以性別為理由，拒絕與相對(duì)人締結(jié)契約，各種歧視婦女（或男人）的服務(wù)是非法的;1976年《種族關(guān)系法》規(guī)定，雇主和店主不得以種族、膚色等為理由，拒絕與相對(duì)人訂立契約。

在美國，聯(lián)邦最高法院在1897年奧爾蓋耶訴路易斯安那州案判決中聲稱，憲法第14條修正案所提到的自由包括了公民締結(jié)所有能夠成為適當(dāng)?shù)?、必需的和必不可少的契約的自由［12］133。也就是說，契約自由被看作是受正當(dāng)司法程序保護(hù)的自由的基本組成部分，從而在法律上表現(xiàn)出了對(duì)個(gè)人意思自治從未有過的重視［13］。但是，種族問題、性別歧視等等又為憲法修正案第5條的平等保護(hù)條款所禁止，法院自己也開始架空契約自由的概念，采取的方式是對(duì)那些同意某項(xiàng)具體交易，具有某些特殊關(guān)系或處于某種特殊地位的人強(qiáng)加一些條款，或拒絕對(duì)當(dāng)事人自由加入的契約給予強(qiáng)制執(zhí)行。法院開始在契約義務(wù)中解釋一項(xiàng)合理的要求，使當(dāng)事人確立的契約條款公平化［12］211。以“赫爾利訴埃丁菲爾德案”（HURLEY v．EDDINGFIELD）［4］51，即中醫(yī)生拒診案為例，從案例之后的注解（當(dāng)內(nèi)科或外科醫(yī)生負(fù)責(zé)一個(gè)病例并受雇照顧病人時(shí)，除非雇傭條款對(duì)該服務(wù)另有限制或其被告知將不承擔(dān)或者不負(fù)擔(dān)后來的治療，否則，其雇傭和醫(yī)患關(guān)系一直存續(xù)，直到各方合意解除。其必須承擔(dān)如下風(fēng)險(xiǎn)：合理照顧病人并合理判斷于何時(shí)適當(dāng)和安全地停止其關(guān)照。）中可以看到，為實(shí)現(xiàn)對(duì)公民憲法基本權(quán)利的平等保護(hù)，強(qiáng)制締約正在修繕者契約自由。此外，為了保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)體制，美國通過頒布涉及貿(mào)易的橫向限制，以及縱向聯(lián)合的反托拉斯法，特別是《謝爾曼法》和《克萊頓法》，使合同自由受到了廣泛限制。

（二）成文法系國家對(duì)強(qiáng)制締約義務(wù)的適用

在具備成文法傳統(tǒng)的大陸法系國家，尤其是法國和德國，其由契約自由向契約正義的轉(zhuǎn)變?cè)谔貏e法上的是比較鮮明的。

在法國，20世紀(jì)初以來，隨著“意思衰亡”思潮在法國的興起，Jean Honorat提出了“強(qiáng)制合同”概念，他認(rèn)為除了經(jīng)典的以“合意”為核心的合同外，還存在著基于法律規(guī)定的“強(qiáng)制合同”，這種“強(qiáng)制合同”雖然不以合意為基礎(chǔ)，卻產(chǎn)生和當(dāng)事人“合意”相同的法律后果［14］。具體來說，法律規(guī)定的強(qiáng)制性合同包括如下三種情形：其一是強(qiáng)制性合同取消了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但保留了當(dāng)事人選擇合同相對(duì)方的自由。如根據(jù)其實(shí)施的行為或從事的職業(yè)，法律強(qiáng)制某些特定的當(dāng)事人實(shí)施責(zé)任保險(xiǎn)，但當(dāng)事人可以在一定期限內(nèi)選擇其相對(duì)方當(dāng)事人;其二是強(qiáng)制性合同保留了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但不允許當(dāng)事人對(duì)相對(duì)方進(jìn)行任意選擇。最具代表性的是1972年法國546號(hào)法律，這一法律規(guī)定，當(dāng)事人拒絕雇用某人，如果是基于“出身，或基于其屬于或不屬于某一種族、某一民族、某一人種及某一特定宗教”等，當(dāng)事人將受到刑事制裁;其三是強(qiáng)制性合同中當(dāng)事人不訂立合同的自由和選擇相對(duì)方的自由都被取消，即當(dāng)事人不僅必須訂立合同，而且只能與特定的人訂立合同。如1948年9月1日法國法律第59號(hào)令規(guī)定的情況下，所有人被強(qiáng)制依照一定條件，“同意將房屋出租給先前因子女多而被拒絕的家庭，并與之訂立至少為期3年的租賃合同。”［15］

在德國，合同自由由憲法予以保障，所以只有在滿足德國《基本法》第2條的前提條件下，才能對(duì)合同自由予以限制，強(qiáng)制締約便是限制之一。德國學(xué)者克里安（Wolfgang Kilian）在他的著作《強(qiáng)制締約與民法體系》中對(duì)強(qiáng)制締約在特別法上的規(guī)定，亦即直接對(duì)強(qiáng)制締約做了系統(tǒng)化的梳理。而德國的這些法律規(guī)定主要分布在勞動(dòng)法（如《企業(yè)組織法》、《聯(lián)邦人事代表會(huì)法》、《殘障人就業(yè)輔助法》）、職業(yè)法（如《聯(lián)邦律師法》（BRAO））、能源供應(yīng)法（《能源經(jīng)濟(jì)法》）、保護(hù)工商業(yè)法（如《商法典》、《鐵路交通法》、《一般鐵路法》）、卡特爾法（如《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》（GWB））、農(nóng)業(yè)法、緊急狀態(tài)法、交易法（如《郵政法》（PostG））、保險(xiǎn)法（如《護(hù)理保險(xiǎn)法》、《義務(wù)保險(xiǎn)法》（PflVG））等領(lǐng)域，由此可見，強(qiáng)制締約的適用范圍在德國是比較廣泛的。

此外，日本在美德等國的影響以及自身實(shí)踐的體會(huì)上已經(jīng)意識(shí)到：“在近代契約型的世界中，人是一種抽象的存在，舍卻了其固有的經(jīng)濟(jì)上的、政治上的、知識(shí)結(jié)構(gòu)上的區(qū)別?！保?6］所以，日本也比較注重強(qiáng)制締約義務(wù)在法律制度跟進(jìn)上。如《勞動(dòng)組織法》第7條第1款規(guī)定，勞動(dòng)團(tuán)體代表特定工廠受雇的半數(shù)以上時(shí)，該工廠不得雇傭非工會(huì)會(huì)員?！夺t(yī)師法》第19條第1項(xiàng)規(guī)定，從事診療之醫(yī)師，在診察治療之請(qǐng)求存在的場(chǎng)合，若無正當(dāng)事由，不得拒絕該請(qǐng)求。

（三）我國的強(qiáng)制締約制度及其適用現(xiàn)狀

在我國《合同法》總則部分并沒有強(qiáng)制締約的條款，但在分則的第289條中規(guī)定了公共運(yùn)輸行業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)。此外，在《鐵路法》、《水法》、《電力法》及《電力供應(yīng)與使用條例》、《郵政法》、《電信條例》、《反壟斷法》、《證券法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》等相關(guān)的特別法中也規(guī)定了那些“與國計(jì)民生有關(guān)的、帶有自然壟斷性的行業(yè)領(lǐng)域”的強(qiáng)制締約義務(wù)［17］。同樣，在我國臺(tái)灣地區(qū)也有“郵政法”、“電業(yè)法”、“電信法”、“耕地三七五減租條例”、“非常時(shí)期農(nóng)礦工商管理?xiàng)l例”、“醫(yī)師法”、“藥劑師法”、“助產(chǎn)士法”、“公證法”等相關(guān)規(guī)定。

但是，實(shí)踐中諸如醫(yī)院拒診、公交甩客、出租車拒載等案例卻頻發(fā)不斷，這一方面是由于我國強(qiáng)制締約制度適用范圍過于狹窄，另一方面也是因?yàn)樵撝贫热狈εc之配套的民事責(zé)任追究機(jī)制，即缺乏強(qiáng)制締約責(zé)任制度的構(gòu)建。因此，當(dāng)前首要的任務(wù)就是要厘清強(qiáng)制締約的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)并將其加以類型化區(qū)分，從而構(gòu)筑起違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任追究制度體系，從而保障該項(xiàng)制度的現(xiàn)實(shí)活力。

三、強(qiáng)制締約義務(wù)類型化塑造下的責(zé)任制度構(gòu)建

對(duì)于違反強(qiáng)制締約義務(wù)的民事責(zé)任具體為何，各國的做法并不統(tǒng)一。

早在19世紀(jì)的英美法中，就納入了控制公共企業(yè)（public utilities）的強(qiáng)制性規(guī)范，從而使得凡是與公共利益有著緊密業(yè)務(wù)關(guān)系的私人企業(yè)受到公法規(guī)范的規(guī)制［18］。而最終對(duì)這種義務(wù)違反的制裁手段，則主要是運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任的形式予以制裁。在法國，在通常情況下，對(duì)于違反法律規(guī)定的強(qiáng)制締約義務(wù)而拒絕與他人訂立合同的義務(wù)人，應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任形式為單純的損害賠償。至于當(dāng)事人是否能夠請(qǐng)求法院強(qiáng)制合同的成立，依1986年12月1日命令之第36條第2款的規(guī)定，應(yīng)由高級(jí)法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以決定［15］38－39。除了損害賠償外，在濫用解雇權(quán)的場(chǎng)合讓雇員恢復(fù)工作（含臨時(shí)性的）的形式來制裁濫用性解雇的強(qiáng)大壓力，在此領(lǐng)域法律向著這一方向演進(jìn)，是不值得驚訝的［19］。在德國，一般性的強(qiáng)制訂約義務(wù)的違反，是一種故意違背公序良俗的侵害，那么可以以民法典第826條作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。帝國法院于1931年裁判的案件就是一例：波鴻市政機(jī)關(guān)不喜歡一位戲劇評(píng)論家所作的評(píng)論，因此拒絕其到市劇院看戲。另外，一位店主拒絕向有色人種提供服務(wù)，或者一面包師不愿意將面包賣給一位家庭婦女，原因是其與這位婦女的丈夫關(guān)系敵對(duì)，這些案例也都屬于這一范疇。即對(duì)于戲劇評(píng)論家案，可適用強(qiáng)制締約條款來予以規(guī)制;對(duì)于有色人種的損害，可以用損害賠償和除去損害請(qǐng)求權(quán)來予以救濟(jì)，并可以考慮適當(dāng)?shù)膿嵛拷饋碜鳛檠a(bǔ)償;在面包師案中若在可期待的距離之內(nèi)有其他面包店，則只涉及到名譽(yù)問題，按有色人種的救濟(jì)方式即可，但若在可期待的距離之內(nèi)沒有其他面包店，則應(yīng)當(dāng)肯定強(qiáng)制訂約［5］73－75。

從上述域外的經(jīng)驗(yàn)可以看到基于不同的強(qiáng)制締約義務(wù)類型的違法存在著不同的民事救濟(jì)途徑。然而，對(duì)我國來說，由于立法的缺乏導(dǎo)致公民和法院對(duì)強(qiáng)制締約義務(wù)違反的追責(zé)方式無所適從，這種缺乏統(tǒng)一性、規(guī)范化的做法的現(xiàn)狀深深影響了我國民事權(quán)利的保護(hù)和國家法治建設(shè)的進(jìn)程。所以，基于強(qiáng)制締約義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的不同，應(yīng)當(dāng)對(duì)強(qiáng)制締約義務(wù)進(jìn)行類型化塑造，從而進(jìn)一步規(guī)制出每類強(qiáng)制締約義務(wù)違反的強(qiáng)制締約責(zé)任制度，以便于民事交易的順利進(jìn)行和司法實(shí)踐的有理有據(jù)。

（一）強(qiáng)制締約請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)下的類型化塑造

所謂請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，是指：“可供支持一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范?！保?0］基于上述的理論探討與實(shí)證分析，強(qiáng)制締約制度的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)大致已經(jīng)明確，但為了進(jìn)一步的完善并便于法律未及領(lǐng)域的擴(kuò)展適用，可將強(qiáng)制締約分為如下幾種類型：

1．出于對(duì)絕對(duì)權(quán)利的保護(hù)而施加的強(qiáng)制締約

這類主要是指為保障平等權(quán)、人格權(quán)等基本權(quán)利，國家強(qiáng)制規(guī)定締約義務(wù)人必須對(duì)契約相對(duì)人一視同仁地履行強(qiáng)制締約義務(wù)，而不得加以歧視或其他不公正地對(duì)待。如朱巖指出，基于憲法基本權(quán)利之于民法的效力和在違反善良風(fēng)俗原則的前提下，依據(jù)消費(fèi)者保護(hù)和保障人格平等原則的需要，可產(chǎn)生強(qiáng)制締約義務(wù)［21］。在這一分類之下，除了各國憲法本身均已規(guī)定了公民的基本權(quán)利神圣不可侵犯外，各種反歧視法，婦女、兒童等的權(quán)益保護(hù)法等相關(guān)的特別法中也都能尋找到根據(jù)。

2．對(duì)關(guān)系民生的公用事業(yè)及其他有獨(dú)占性之企業(yè)的強(qiáng)制締約

該分類主要是指締約義務(wù)人在特定時(shí)空對(duì)特定營業(yè)構(gòu)成壟斷或相對(duì)壟斷，而該營業(yè)又關(guān)涉相對(duì)人基本民生，如在供用水、電、氣、公共運(yùn)輸、郵政、通訊、醫(yī)療等領(lǐng)域時(shí)，營業(yè)者均需對(duì)用戶負(fù)擔(dān)強(qiáng)制締約義務(wù)［22］。這不僅是為了保障人們的基本生存所需，而且也是國家出于對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的一種關(guān)照;這是一種整體利益、全局利益的考量，也是社會(huì)正義的體現(xiàn)。

3．為維護(hù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序和開放性而進(jìn)行的強(qiáng)制締約

這一分類關(guān)系到企業(yè)之間（橫向限制）和契約與從企業(yè)到最終消費(fèi)者的過程中（縱向聯(lián)合）的強(qiáng)制締約，各國都通過了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)系類的法律來禁止壟斷、聯(lián)合或者其他可能造成獨(dú)占性的侵害他人合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

4．基于公共政策的需要而產(chǎn)生的強(qiáng)制締約

通過對(duì)私法領(lǐng)域的公法性干預(yù)從而矯正私法中權(quán)利濫用所帶來的公共利益或公共秩序的紊亂，并彌補(bǔ)私力救濟(jì)的不足，這些都是一類型的強(qiáng)制締約制度設(shè)置的初衷。其具體可以體現(xiàn)在如下領(lǐng)域：強(qiáng)制保險(xiǎn)、承租人對(duì)承租房屋的優(yōu)先購買權(quán)、義務(wù)教育民事合同、公司并購中一定條件下收購人的強(qiáng)制締約義務(wù)、專利使用權(quán)的強(qiáng)制許可等等。另外，在一些特殊時(shí)期，如戰(zhàn)爭(zhēng)、大型自然災(zāi)害或疫情等情形下，也存在著強(qiáng)制締約義務(wù)。

（二）我國強(qiáng)制締約責(zé)任制度的構(gòu)建與完善

在我國，由于沒有違反強(qiáng)制締約義務(wù)的統(tǒng)一的責(zé)任歸咎體系，所以學(xué)術(shù)界關(guān)于強(qiáng)制締約責(zé)任制度的設(shè)計(jì)也是眾說紛紜：王利明主張適用締約過失責(zé)任，認(rèn)為不履行強(qiáng)制締約義務(wù)的行為是對(duì)先合同義務(wù)的違反，造成了信賴?yán)娴膿p失［23］;李軍主張適用侵權(quán)責(zé)任，這主要是在德國民法和我國臺(tái)灣地區(qū)的“民法”之中，同時(shí)李軍的基于“承諾在先”［24］理論來解釋強(qiáng)制締約以期在公用事業(yè)領(lǐng)域適用侵權(quán)責(zé)任;曲茂輝主張適用不同于締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立責(zé)任體系，從而排除兩者間的競(jìng)合［25］等等。

在目前的法制條件下，不宜將違反強(qiáng)制締約義務(wù)的民事責(zé)任定性為締約過失責(zé)任。因?yàn)榫喖s過失責(zé)任的救濟(jì)手段往往只有損害賠償，而強(qiáng)制締約制度存在的首要需求就是要訂立合同并實(shí)際履行合同;同時(shí)，也不宜將違反強(qiáng)制締約義務(wù)的民事責(zé)任定性為侵權(quán)責(zé)任?；谇謾?quán)責(zé)任的歸責(zé)原則和責(zé)任的構(gòu)成要件存在一定的特殊性要求，即使它不采用過錯(cuò)的歸責(zé)原則而是適用嚴(yán)格責(zé)任制度，對(duì)于非強(qiáng)制締約義務(wù)方的另一方當(dāng)事人的保護(hù)也是不到位的，因?yàn)樗枰杂袑?shí)際損失為前提。

綜上所述，應(yīng)將違反強(qiáng)制締約義務(wù)的民事責(zé)任定性為信賴責(zé)任。這是因?yàn)?，合同的非?qiáng)制締約義務(wù)方基于對(duì)法律的信賴，而與強(qiáng)制締約義務(wù)方之間形成了一種忠誠與信賴的關(guān)系。當(dāng)這種信賴?yán)嬖獾綋p害之時(shí)，受害方可以尋求具體的強(qiáng)制締約責(zé)任制度的保護(hù)。具體而言，其保護(hù)途徑歸為如下幾種情形，見表1。

表1 強(qiáng)制締約義務(wù)類型與強(qiáng)制締約責(zé)任間的對(duì)應(yīng)關(guān)系

第一，違反出于對(duì)絕對(duì)權(quán)利的保護(hù)而施加的強(qiáng)制締約義務(wù)的，信賴?yán)媸芎Ψ娇烧?qǐng)求損害賠償并主張除去損害的請(qǐng)求權(quán)。但，正如德國法官在有色人種住店遭拒絕一案中所考慮的那樣：法院強(qiáng)制與旅店住訂約并不能夠獲得通常所力求的服務(wù)，而只能咬牙切齒的虛假服從［5］74。因此，在這種情形下，作為一種對(duì)價(jià)，法院還可以判決一定精神撫慰金來彌補(bǔ)絕對(duì)權(quán)利所受的傷害。具體的責(zé)任要求、賠償標(biāo)準(zhǔn)及計(jì)算方式可參見《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。

第二，關(guān)系民生的公用事業(yè)及其他有獨(dú)占性之企業(yè)違反強(qiáng)制締約義務(wù)時(shí)，信賴?yán)媸芎Ψ揭部芍鲝埖谝环N情形下的損害賠償和除去損害的請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)還可以要求強(qiáng)制締約以實(shí)現(xiàn)其民生保障的需求。所以說，此種情形下的強(qiáng)制締約責(zé)任有損害賠償、排除損害和“強(qiáng)制”締約三種形式。

第三，為維護(hù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序和開放性而進(jìn)行的強(qiáng)制締約和基于公共政策的需要而產(chǎn)生的強(qiáng)制締約，兩者更多地應(yīng)當(dāng)歸屬于一種“管理性強(qiáng)制締約義務(wù)”。因而在違反這兩種情形下的強(qiáng)制締約義務(wù)時(shí)，主要是靠行政或刑事手段來予以懲戒而非用合同責(zé)任制度來予以規(guī)制。此種情形下并無民事上有關(guān)強(qiáng)制締約責(zé)任的問題存在。

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