股東派生訴訟訴權(quán)基礎(chǔ)的“債權(quán)人代位說”解釋

何廷財(cái)

摘 要：股東派生訴訟制度移植到我國后，其訴權(quán)基礎(chǔ)尚未得到很好解釋?！皞鶛?quán)人代位說”可借利用，但仍還面臨諸多不清之處。通過對債權(quán)人代位訴訟理論與股東派生訴訟制度之間的比較，發(fā)現(xiàn)兩者存在實(shí)質(zhì)性上諸多相同，最大的理論困惑在于公司、原告股東及被告侵權(quán)人三方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，而根本又在于對股權(quán)性質(zhì)的理解。通過分析可知，股權(quán)本質(zhì)上是由債權(quán)與身份權(quán)雙重構(gòu)成，而正是股權(quán)中的債權(quán)成分為派生訴訟提供了訴權(quán)之基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：債權(quán)人代位說；股東派生訴訟；訴權(quán)基礎(chǔ)；股權(quán)

中圖分類號：D913.99 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0100-03

股東派生訴訟（也稱股東代表訴訟）起源于英美國家。一般認(rèn)為，該制度肇始于美國1817年的Attorney General v.Utica Ins.Co案和英國1828年的Hichens v.Congress案[1]，后因1843年的Foss v. Harbottle案[2]而對世界各國公司法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。①

我國2005年《公司法》第152條確立了這一制度，但在制度移植后，由于在繼受時(shí)沒有注意整體框架的協(xié)調(diào)和操作規(guī)則的細(xì)化，因此在司法實(shí)踐中衍生出很多問題[3]，由此需要對該制度的訴權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行深入研究，以使得這一理論能夠嵌入到傳統(tǒng)公司法的理論框架中去?？v觀現(xiàn)已提出的“股東權(quán)說”、②“共益權(quán)說”、③“固有權(quán)說”④等觀點(diǎn)，其雖能在一定程度上解釋派生訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)，然則這些觀點(diǎn)幾乎都從傳統(tǒng)民法基礎(chǔ)理論出發(fā)，很少考慮到商法（公司法）本身的特征，因此在解釋上尚存障礙。

作為第四種觀點(diǎn)的“債權(quán)人代位說”又稱“自益權(quán)理論”，最早是由日本學(xué)者所提出，但并沒有被我國學(xué)者廣泛接受，甚至有所批判。本文在考察了公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和股權(quán)、債權(quán)的關(guān)系之后，認(rèn)為現(xiàn)有“債權(quán)人代位說”的一些困惑實(shí)質(zhì)上可以得到解決，亦即“債權(quán)人代位說”可以有力地解釋派生訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)。

一、股東派生訴訟與債權(quán)人代位訴訟的異同

1.股東派生訴權(quán)與債權(quán)人代位訴訟的概念和要件

股東派生訴訟是指當(dāng)公司因?yàn)槟撤N原因沒有就其所遭受的侵害提起訴訟時(shí)，符合條件的股東在經(jīng)歷法定程序后可以公司名義提起訴訟，被認(rèn)為是對付公司中那些董事、監(jiān)事及高級管理人員濫用權(quán)力、浪費(fèi)財(cái)產(chǎn)和盜竊行為的最后一道防線[4]。按照我國《公司法》第152條的規(guī)定，派生訴訟的要件是：董事、管理人員或第三人侵犯了公司利益；董事會或者監(jiān)事會應(yīng)訴而未訴；符合條件的股東在請求公司提起訴訟無果后才可以提起訴訟，或者在緊急事態(tài)中為公司利益而起訴。

債權(quán)人代位訴訟是法律賦予債權(quán)人在法定條件下，代債務(wù)人之位向次債務(wù)人主張債務(wù)清償之債權(quán)，此訴必須通過向法院提起訴訟的方式來行使[5]。按照我國《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人代位訴訟的要件是：債務(wù)人需享有對第三人的權(quán)利；債務(wù)人怠于行使該權(quán)；債務(wù)人對債權(quán)人已經(jīng)陷于遲延履行的狀態(tài)；這種怠于行使權(quán)利的情形有使債權(quán)人的債權(quán)陷入履行不能的危險(xiǎn)中。

2.股東派生訴訟與債權(quán)人代位訴訟形式上的異同

股東派生訴訟與債權(quán)人代位訴訟具有很大相似性：都涉及到三方當(dāng)事人；訴訟的產(chǎn)生都基于有權(quán)利的一方放棄對第三方的請求權(quán)這一事實(shí)；都表現(xiàn)為一方可以依法代替有權(quán)一方通過訴訟形式向第三方主張權(quán)利；訴訟結(jié)果都首先歸屬于被代位行使訴權(quán)的一方；訴訟效力及于其他有權(quán)代位訴訟的債權(quán)人或股東。實(shí)際上，有人認(rèn)為派生訴訟具有代位訴訟性和派生訴訟性的雙重性格[6]。一方面起訴股東是代位公司行使訴權(quán)，以避免因公司消極不行使訴權(quán)而遭受損失；另一方面起訴股東是代表全體股東行使訴權(quán)，以維護(hù)全體股東所應(yīng)享有“間接利益”[3]。因此有人也將派生訴訟直接稱為“股東代位訴訟”[7][8]。由此可見，無論是派生訴訟還是債權(quán)人代位訴訟，其核心要義都具有“代位”之義。

實(shí)際上，派生訴訟與債權(quán)人代位訴訟的差異也是顯而易見的。這集中表現(xiàn)在三方當(dāng)事人的關(guān)系上，及于提起訴訟的條件、程序等。在派生訴訟中，三方當(dāng)事人是股東、公司及公司的侵權(quán)人或債務(wù)人，股東須為公司利益、以公司名義提起訴訟；而在債權(quán)人代位訴訟中，三方當(dāng)事人為債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人，債權(quán)人為自身利益、以自身名義提起訴訟。可以發(fā)現(xiàn)相比于債權(quán)人代位訴訟而言，在派生訴訟中股東與公司之間的關(guān)系顯然不能單純歸結(jié)于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而訴訟主體之名義也成為兩者的重大不同。實(shí)際上，這也構(gòu)成了一些學(xué)者認(rèn)為債權(quán)人代位訴訟不能作為派生訴訟訴權(quán)基礎(chǔ)的主要原因。

二、股東派生訴訟訴權(quán)基礎(chǔ)的“債權(quán)人代位說”再解釋

1.已有觀點(diǎn)的批判和汲取

依學(xué)者松田二郎的見解，如果公司不對董事等行使損害賠償請求權(quán)，股東可以依據(jù)日本民法第423條關(guān)于債權(quán)人代位清償?shù)囊?guī)定代位公司請求董事等賠償公司所受損害，因?yàn)閷径裕蓶|擁有因持股而產(chǎn)生的債權(quán)（如利益分紅請求權(quán)等），他為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為債務(wù)人公司的權(quán)利[9]。竹內(nèi)邵夫教授在這個(gè)觀點(diǎn)上進(jìn)行了批判性發(fā)展，其認(rèn)為松田的觀點(diǎn)沒有看到公法團(tuán)體的地方自治體也都廣泛地使用派生訴訟，因此用股份債權(quán)說解釋派生訴訟顯得牽強(qiáng)[10]。但是竹內(nèi)邵夫在邏輯上存在問題，即在公法團(tuán)體中股份債權(quán)說無法解釋派生訴訟問題，并不能推出在公司概念上不能適用這一理論。

國內(nèi)有學(xué)者在評價(jià)“債權(quán)人代位說”時(shí)認(rèn)為其在“一定程度上觸及到股東派生訴訟設(shè)立的根本目的”，但是存在“難以解決的理論困惑”[11]。首先，該理論不能解釋大股東的訴訟行為。大股東不僅關(guān)心分紅，還關(guān)心公司經(jīng)營。其次，該理論無法涵蓋股權(quán)參與公司決策等權(quán)利。最后，該理論與代位訴訟的一般理論相沖突。提起債權(quán)人代位訴訟的前提包括債務(wù)人怠于行使債權(quán)，及其責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足以對債權(quán)構(gòu)成充分擔(dān)保。但侵害公司的行為是否影響股東紅，卻不是制約派生訴訟的條件。

綜上而言，我們發(fā)現(xiàn)對派生訴訟訴權(quán)的分析已經(jīng)觸及到對“股權(quán)”這一概念的理解。實(shí)際上關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，學(xué)說上有很多不同見解，主要包括“社員權(quán)說”、“股東地位說”、“債權(quán)說”、“所有權(quán)說”以及“共有權(quán)說”等等[12][13]。在這些學(xué)說中，有觀點(diǎn)將股權(quán)等同于債權(quán)，有觀點(diǎn)將股權(quán)理解為含有債權(quán)和身份權(quán)性質(zhì)的獨(dú)立權(quán)利，也有觀點(diǎn)將股權(quán)理解為債權(quán)與身份權(quán)的結(jié)合。這就造成了一種結(jié)果，即認(rèn)為股權(quán)是一種獨(dú)立權(quán)利的觀點(diǎn)不贊成“債權(quán)人代位說”作為派生訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)；而將股權(quán)認(rèn)為是債權(quán)與身份權(quán)結(jié)合的觀點(diǎn)，就可能得出派生訴訟的“債權(quán)人代位說”結(jié)論。

就本文看來，單純將股權(quán)看作為債權(quán)顯不可取，但應(yīng)看到股權(quán)中具有的債權(quán)成分。我們贊同松田二郎對股權(quán)的理解，將股東權(quán)直接解釋為共益權(quán)和自益權(quán)，并認(rèn)為像決議權(quán)等這樣的共益權(quán)屬于不可轉(zhuǎn)讓和專有的人格權(quán)，而屬于自益權(quán)的利益分紅請求權(quán)等則為債權(quán)。他還進(jìn)一步指出共益權(quán)相當(dāng)于公權(quán)，具有倫理性，人格性和不可侵性，而自益權(quán)相當(dāng)于私權(quán)[9]。在我們看來，股權(quán)中包含的身份權(quán)行使的目的仍在于獲取利益，是理性經(jīng)濟(jì)人從另外一個(gè)方面鞏固自己利益來源通道的方式。股東提起派生訴訟的最終目的必定是維護(hù)自身利益。

2.債權(quán)人代位權(quán)說的再出發(fā)和再發(fā)展

在這種理解下，一些學(xué)者關(guān)于派生訴訟的“債權(quán)人代位說”的理論困惑就可以得到一定解決。

第一，雖然股權(quán)不等同于債權(quán)，但是股權(quán)可以被認(rèn)為是債權(quán)與身份權(quán)之結(jié)合。這種債權(quán)與身份權(quán)之間的構(gòu)成，表現(xiàn)在持股不同比例的股東身上會有不同的體現(xiàn)。持股越大，其與公司的身份關(guān)系越大，則往往利用其身份權(quán)（如表決權(quán)）來解決矛盾；持股比例越小，可能就更依賴股權(quán)中債權(quán)的功能，由此提起派生訴訟的可能性也更大。這也解釋了在實(shí)踐之中，提起派生訴訟的往往是中小股東。

第二，派生訴訟制度設(shè)立的目的之一在于保護(hù)中小股東通過訴訟維護(hù)公司利益的渠道，從而防止公司/中小股東的利益被大股東侵害。事實(shí)上，大股東也沒有必要通過派生訴訟來追究損害公司利益的行為人，因?yàn)楣疽话闶苤朴诖蠊蓶|而將提起訴訟。當(dāng)然，我們并不能排除大股東提起派生訴訟的可能性，因?yàn)楫吘褂幸恍┒虏⒉皇怯稍摴蓶|產(chǎn)生。相比于大股東，中小股東在理論上更容易利用派生訴訟制度對自身的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。

第三，用“債權(quán)人代位說”解釋派生訴訟實(shí)質(zhì)上與代位訴訟的一般理論并不沖突。在提起債權(quán)人代位訴訟的兩個(gè)前提條件中，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以對債權(quán)構(gòu)成充分的擔(dān)保是否定“債權(quán)人代位說”的關(guān)鍵。我們認(rèn)為，借用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的合同契約理論，包括股東、公司債權(quán)人、公司高管、員工甚至國家等實(shí)質(zhì)上與公司都存在契約關(guān)系。公司的高管和員工按照聘用合同或者雇傭合同獲取固定報(bào)酬，國家有就公司收益獲得稅利的權(quán)利，公司債權(quán)人有按契約或者法律的規(guī)定實(shí)現(xiàn)債權(quán)。以上這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有固定性或者相對固定性。此后，股東享有對公司財(cái)產(chǎn)的剩余索取權(quán)（Residual Claim），因此處于不確定狀態(tài)。借此而言，這也是在公司的多方債權(quán)人中，股東得以掌控公司最終決策權(quán)的原因之一。在這個(gè)基礎(chǔ)上，公司不向其侵權(quán)人（債務(wù)人）起訴的行為就構(gòu)成了對股東諸多權(quán)利中的債權(quán)的損害。由于剩余財(cái)產(chǎn)的不確定性，任何侵犯都形成對債權(quán)的威脅或損害，即只要有侵權(quán)就已經(jīng)構(gòu)成威脅或損害。

債權(quán)人代位理論中強(qiáng)調(diào)以債權(quán)人名義起訴，而派生訴訟中則以公司名義起訴，這兩種制度并沒有本質(zhì)隔閡。一是從兩種訴訟的性質(zhì)上來看，其都是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，都是法律基于公司/債務(wù)人受他人控制或者怠于提起訴訟，才允許股東/債權(quán)人基于法律的規(guī)定代位行使訴訟權(quán)利。并且，這種訴訟的行使對公司/債務(wù)人及其他股東/債權(quán)人產(chǎn)生既判力擴(kuò)張的效果；二是從利益歸屬上來看，這兩種訴訟的訴訟成果都直接歸屬于被代位訴訟的主體（公司/債務(wù)人）所有。在具體的形式上，公司通過派生訴訟所獲得的賠償?shù)?，仍然受原有管理層所控制，而在債?quán)人代位訴訟中，債務(wù)人不得隨意處分[14]。這是由公司/債務(wù)人在不同法律關(guān)系中的地位以及法律關(guān)系本質(zhì)上的區(qū)別所決定的，并不影響訴訟的提起和進(jìn)行。

此外，關(guān)于派生訴訟中股東資格的限制問題，依照我國《公司法》第152條規(guī)定，有限公司的股東、股份公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東具有提起訴訟的資格。在這里，公司的股東提起派生訴訟受到同期所有權(quán)的限制，然而在民法領(lǐng)域的債權(quán)人代位訴訟中，我們并沒有看到對債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額進(jìn)行規(guī)定。這是因?yàn)椋捎诠煞莨竟蓶|眾多而存在濫訴的可能性，因此為了保護(hù)公司人格的獨(dú)立性和董事正常的決策，法律規(guī)定了同期所有權(quán)等制度，要求應(yīng)當(dāng)具有一定股權(quán)的股東才能提起訴訟，從而在一定程度上保證了公司的運(yùn)營和市場的運(yùn)轉(zhuǎn)。這是由商事法律強(qiáng)調(diào)交易效率的價(jià)值所決定的。實(shí)際上在很多國家，提起派生訴訟的同期所有權(quán)限制是不存在的。由此可見，即使派生訴訟與債權(quán)人代位訴訟存在一些差異，但仍然不影響“債權(quán)人代位說”在派生訴訟中的解釋作用。

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