論我國行政主體理論的缺陷及其重構

賈 建 平

(河南警察學院，河南 鄭州 450002)

黨的十八大報告明確提出要深化行政管理體制改革，很多地方和部門也都在不斷探索創(chuàng)新行政管理的體制、機制。然而囿于我國現(xiàn)行的行政主體理論，行政管理體制、機制的改革面臨一些瓶頸性問題，如地方政府管理乏力問題、行政主體的復雜性與行政訴訟被告的明確性要求的沖突問題、行政主體的多元化與行政效率的沖突問題等。故筆者認為應對我國行政主體理論進行梳理，并予以重新定位，從而為我國行政管理體制、機制改革在法律上提供強有力的理論支持。

1 我國行政主體制度的理論進程

行政主體是西方行政法比較發(fā)達國家創(chuàng)設的概念。因此對我國行政主體理論的考察，必須從行政法發(fā)達國家對行政主體的界定入手。

1.1 國外對行政主體概念的界定

行政主體在法、德等國是行政組織法的基礎和核心，是行政法的基本范疇。最早提出行政主體概念的是法國。在法國，行政主體是一個法律概念，創(chuàng)設行政主體是鑒于現(xiàn)代行政事務的繁雜，國家把從事管理事務的眾多行政機關和具體的公務員的行為統(tǒng)一起來，從而使行政活動具有連續(xù)性和統(tǒng)一性?！靶姓黧w是實施行政職能的組織，即享有實施行政職務的權力，并負擔由于實施行政職務而產生的權利、義務和責任的主體。”[1]法國行政法學理論認為，行政主體首先是公法人組織，是依據公法設置的實施行政職務的組織。其次，行政主體是一個負擔權力、義務和責任的組織。享有行政權力，實施行政職務是行政主體的必要條件。如果在實施行政職務時，不負擔由該職務行為而產生的義務和責任，就不是行政主體。法國的行政主體主要有三類：一類是國家，這是最原始的行政主體；第二類是地方團體，是國家將部分行政權分給了地方來行使；第三類是公務法人，是國家和地方將特定的、相對獨立的公務從一般的行政職能中分離出來，交由專門的組織來行使。

德國行政法學者進一步發(fā)展了行政主體的概念，將行政主體作為行政法律關系的一方主體?！皣液凸裰g的法律關系是通過由各種行政主體作為一方法律主體，公民作為另一方法律主體建立起來的?！盵2]一般情況下，自然人具有權利能力，作為行政主體的法人或者組織通過法律授權取得權利能力，但行政主體只有權利能力，而沒有行為能力，因此行政主體需要自然人為其進行活動。這一點在法律技術上是通過借助機構(機關)和機構成員來實現(xiàn)的(機構是一個法學概念，機關是一個法律概念，是一個在立法、實踐中經常使用的術語)。行政機構(機關)由行政主體依法設立，代表其行使管轄權。機構成員實施的具有法律意義的行為歸屬于所在的機構，并進一步歸屬于所在的行政主體。德國的行政主體主要有四類：一是國家，這是最原始的行政主體。二是具有權利能力的公法團體、公法設施和公法基金會。這些組織是公法人組織，是國家將部分行政任務賦予一些獨立的機構來履行的結果。三是具有部分權利能力的行政機構，如大學的系或學院。這些行政機構沒有完全的公法人資格，但他們是根據授權執(zhí)行特定行政任務的組織。四是被授權的人或者組織，如有軌電車股份公司。這類組織是公法私法化的體現(xiàn)，是國家將特定的行政任務授權給私法人來執(zhí)行。隨著當今公法私法化的浪潮，這種私法組織形式在行政領域不斷增多。

日本行政主體的概念源于德國?，F(xiàn)代日本行政法學界通常認為，“行政主體即是行政權的歸屬者”[3]。行政主體包括三類：一是國家；二是地方公共團體，是國家將一部分行政權交由地方公共團體來行使；三是特殊行政主體(行政體)，是國家或地方將屬于行政的特定事業(yè)委任給其他獨立法人來行使。

1.2 我國對行政主體概念的移植

我國早期的行政法學研究并沒有使用行政主體的概念，對于行政組織的研究基本上是就行政機關而論行政機關，這種研究在當時有其現(xiàn)實意義。然而隨著行政法學研究的逐步深入，這種單一的研究思路的缺陷也逐漸顯現(xiàn)，開始受到批評和質疑。學者們認為這種研究方法存在以下缺陷：第一，與行政學的研究角度和內容重合，沒有突出法學研究的特征；第二，行政法上處于管理地位的不僅僅是行政機關，囿于行政機關則將其他的管理者排除在行政法學的研究視野之外；第三，行政機關具有雙重法律地位，無法通過行政機關概念表達其在行政法律關系中的地位；第四，有的行政機關不對外行使職權，無須行政法予以關注。于是有人提出從行政組織法的角度入手來構筑行政法學的框架；也有人提出從法學角度，即把行政機關作為行政法學上獨立的法律人格來進行研究。當行政法學者對行政機關到底是行政人、行政法人還是行政主體展開激烈討論時，王名揚教授的《法國行政法》問世，隨后南博方的《日本行政法》被翻譯過來。人們在研讀法國行政法、日本行政法理論之時，行政主體的概念遂被引入，并作為正式的學理概念被采用[4]。恰在此時，我國的《行政訴訟法》開始制定，行政機關的法律地位便以行政訴訟被告的形式來確認。因此我國移植西方國家“行政主體”這一概念，一方面解決了以“行政機關”為基本研究范疇存在的缺陷，另一方面將行政主體與行政訴訟被告勾連在一起。

關于行政主體的論述較早見于姜明安先生主編的《行政法概論》。他認為，行政主體是國家行政權力的擁有者與國家行政管理活動的實施者，所有有權進行國家行政管理活動的組織和個人都是行政主體[5]。此后很多學者對行政主體展開論述，如張正釗認為，行政主體是指參加行政法律關系，依法擁有行政職權，能以自己的名義行使行政職權，并能獨立地為自己行使行政職權的行為產生的后果承擔相應法律責任的國家機關或者社會組織[6]。經過多年的探討，當前行政法學界基本形成了一致的觀點，即行政主體是行政法律關系中與行政相對人相對應的一方，是能以自己的名義行使行政權，并能對外承擔法律責任的行政機關或者法律法規(guī)授權組織。沒有行政主體資格不能成為行政訴訟被告，相應地，能成為行政訴訟被告的一定有行政主體資格。

2 我國行政主體理論的缺陷

我國行政主體不論是從概念還是分類上都與發(fā)達國家的行政主體理論不同，有人認為我國的行政主體是舶來品，不能完全照搬國外的內容，應當對其進行本土化改良，不能用西方行政主體理論來衡量我國的行政主體。筆者認為，我國移植西方國家的行政主體概念，正值我國行政法學理論界對行政法的基本理論范疇、基本框架爭執(zhí)不下之時，并不是單純給行政訴訟被告提供的一個集合概念，并且西方的法人學說具有普適性，對轉型中的中國有一定的借鑒意義，我們不能為了追求“本土化”而忽略了法學理論的精粹。通過中外行政主體概念及分類的比較分析，筆者認為我國學者對行政主體的界定存在以下問題。

2.1 我國行政主體的設立不是以行政分權為理論基礎

分權學說是17世紀英國資產階級革命家為了限制行政權力而提出的口號。法國自然法學派的代表孟德斯鳩在洛克分權學說的基礎上進一步發(fā)展，提出立法、行政、司法三權分設分立、互相監(jiān)督與制約的分權理論?！叭龣喾至ⅰ币殉蔀闃嫿ìF(xiàn)代各國政府組織的一項重要原則。如美國聯(lián)邦憲法明確規(guī)定三權分別由國會、總統(tǒng)和法院行使。行政分權是指將行政責任、權威和裁量權授予那些在次一級的區(qū)域內，至少在一個項目或者職能領域具有管轄權的行政單位[7]。行政分權有兩種方式：一是中央與地方的分權。資本主義國家早期，行政權只能由國家行使，隨著行政作用和行政領域的擴大，為了更好地行使行政權，國家除自己行使行政權外，將地方行政交地方自治團體行使，即地方分權。西方發(fā)達國家都存在不同程度和方式的地方分權，如法國的省、大區(qū)、市鎮(zhèn)等地方團體，既是國家在地方的代表，又是地方自治組織；二是公務分權。二戰(zhàn)后，資本主義各國出現(xiàn)大量的新興公共事務，不適宜由傳統(tǒng)的行政方式來處理，國家為加強對經濟、社會的干預，成立大量的公法人組織，將那些不適宜由國家和地方團體承擔的行政事務委任給這些公法人組織來行使，在組織形態(tài)上稱其為公務分權。法國在二戰(zhàn)后就大量采用公務法人實施公務，如法國的學術機構、大學、研究機關、圖書館、博物館等采取公務法人形式。法、德、日等國的行政主體分類雖不盡相同，但可以看出，都是基于行政分權而設立的。

我國傳統(tǒng)文化以“合”為底蘊，家國不分，天人合一，長期以來形成了高度集權的管理體制。新中國成立后，我國行政管理體制也存在一定程度的分權，如我國憲法關于國家機構的設置及職權劃分就是馬克思主義法學在批判的基礎上對國家分權理論的新發(fā)展，是分權思想的體現(xiàn)。我國在少數民族聚集的地方設置的民族自治區(qū)，實行民族自治，也是分權思想的一種體現(xiàn)。我國傳統(tǒng)的行政管理是國家行政機關的管理，在行政法上就是國家行政。從政府職能的變遷史和對政府治理理論的研究可以得出結論：政府的干預并不是萬能的，隨著福利國家的發(fā)展，市場和社會對政府的需求越來越多，純粹靠政府機關難以擔當政治統(tǒng)治和管理社會公共事務的重任。實際上許多公共事務由政府來行使行政管理權遠不如通過社會團體或者自治組織實施自我管理效果好[7]。我國在建立市場經濟體制后，著力解決政企不分、政事不分的狀況，將一些原有國家行政機關管理的事務讓渡給一些社會組織來進行管理，因此大量的法律法規(guī)授權組織參與國家管理，在行政法上就是社會行政的出現(xiàn)，這實質上就是一種行政分權思想，是公務分權的表現(xiàn)。我國現(xiàn)行的行政主體理論，法律法規(guī)授權組織部分體現(xiàn)了分權思想，但地方各級人民政府及其職能部門作為地方行政組織，并不是行使地方自治權，而是行使國家行政權，不存在行政分權。

2.2 我國行政主體不是以法人資格為基礎

現(xiàn)代法學的主體學說起源于古羅馬法的人格學說。古羅馬法中賦予不同生活狀態(tài)的人以不同的人格，享有不同的權利。法人理論是在人格學說的基礎上發(fā)展而來的，是將組織作為一種法律上擬制的人格，在公法領域，國家、自治市等都具有法律人格。我國傳統(tǒng)以“合”為思維模式，講究天人合一，無法產生以“分”為思維方式的人格學說、法人理論，因此我國不承認國家、地方團體具有法律人格，也就不存在國家、地方團體這類行政主體。隨著民法上對法人理論的移植，我國開始承認組織的法律人格，認為組織也能成為法律主體。我國行政法上移植了民法的法人理論，但游離出法人學說的基本原理，即認為行政主體必須是組織，至于該組織是否享有行政權，能否獨立承擔責任并不在考究范圍，也就是說并不要求行政主體必須是法人組織。雖然在管理上，在民法上，我們承認機關法人(主要指行政機關法人)，但在行政法律上，存在著法人資格理解與處理上的混亂。如我國中央及地方各級人民政府的職能部門，根據《憲法》《預算法》及《行政事業(yè)單位國有資產管理辦法》的規(guī)定，它們并沒有獨立的財產和經費；根據《國家賠償法》的規(guī)定，作為政府職能部門的行政機關，僅是作為賠償義務機關，其責任仍歸屬于國家，不能獨立承擔責任，因此政府職能部門的行政機關并不具有法人資格。再如法律、法規(guī)授權組織中的行政機關的派出機構和內設機構，根本談不上具有法人人格。

通過對我國行政主體的解剖和分析，筆者認為我國的行政主體制度在移植的過程中出現(xiàn)了錯位。我國“行政主體”的移植，僅僅是移植了“行政主體”這一形式概念，而對法國、日本的“行政主體”的實質內容進行了改造，結果形成目前的具有濃重民法底色的“行政機關”模式。

3 我國行政主體的重新定位與改革

如果說，當初我國行政主體理論缺陷的形成，一方面是因國外可資借鑒的內容不多；另一方面是因當時我國實行高度中央集權的行政管理體制，法學理論中的“分權”無用武之地，沒有構建“分權模式”的行政主體制度，那么隨著我國民主政治體制建設的不斷推進，政府職能不斷轉變，已出現(xiàn)中央與地方的分權問題(1994年中央與地方事權與稅權的劃分，標志著我國已有了地方分權之實)。越來越多的社會組織參與行使行政職能，再次表明行政分權在我國的行政組織建設中已得以推行。這種體制改革的要求體現(xiàn)在法律上就是主體的分化。筆者認為，行政分權是我國當前行政體制改革的重要內容，對我國行政主體理論進行重新界定也應以現(xiàn)代行政分權理論為指導，在借鑒國外成熟的行政主體理論的基礎上，充分考慮我國的現(xiàn)實國情，進行適度本土化改良。具體來講，我國的行政主體應當包括以下三類：一是中央人民政府(國務院)，享有憲法規(guī)定的17項職權以及全國人大及其常委會授予的其他職權。國務院的各組成部門及其直屬機構分別代表國務院行使其部分職權，不能成為行政主體。國家也可以委托地方政府管理國家在地方的事務，這時地方政府行使的職權屬于國家，由中央人民政府作為行政主體；第二，地方各級人民政府，包括省、市、縣、鄉(xiāng)四級地方人民政府以及香港、澳門、臺灣特區(qū)政府，根據中央和地方國家機構的職權劃分，行使對地方事務的管理權；第三，法律、法規(guī)授權的有法人資格的組織，行使那些不宜由國家或地方政府進行管理的事務的管理權。

上述重構的行政主體理論，是與現(xiàn)代行政管理體制改革休戚相關的。筆者認為，我國改革的當務之急是權力的下放，解決地方自治問題。地方自治與國家的政治民主化程度有很大的聯(lián)系。我國憲法規(guī)定，地方各級人民政府由地方各級人民代表大會選舉產生，并對它負責，國家就要真正地將權力下放給地方人大及地方政府。對于屬于地方事務的，就由地方人大和地方政府來決定，國家只能從宏觀上進行監(jiān)督，而不能不放權或者過多地干預。地方要自治，必須明確劃定中央事權與地方事權。我國已有了國稅和地稅的劃分，標志著我國行政分權已經邁出了一大步，接下來在進一步深化行政體制改革的過程中，必須明確哪些事務屬于國家事務，哪些屬于地方事務，哪些稅收上繳國家財政，哪些稅收上繳地方財政，否則地方自治就只能流于空洞的口號。

行政主體是行政法學的基本概念，與行政復議、行政訴訟、行政賠償均有緊密聯(lián)系。通常認為，行政復議的被申請人、行政訴訟的被告、行政賠償的賠償義務機關均與行政主體擁有同等的外延。行政主體理論的重新構建，勢必影響三大救濟法的修改。尤其是行政復議中行政復議機關的認定。我國現(xiàn)行的行政復議制度采用“上級機關模式”，按照新行政主體理論，國務院應是國家事務的管理機關，各級地方政府分別是該地方事務的管理機關，它們之間不存在隸屬領導關系，因此也就沒有上級機關，“上級機關模式”就失去根基。筆者認為，在行政復議中宜采用“獨立機關模式”，即設立獨立的機關，專司負責行政復議案件的審理，這樣既保證了對行政機關的監(jiān)督，又保證了救濟的公正性。這在一些國家(如英國)是有先例的。至于行政訴訟被告的確認、行政賠償義務機關的認定，仍應采用行政主體=行政訴訟被告=行政賠償義務機關的模式，并且采用新的行政主體理論會比傳統(tǒng)的理論容易得多。至于在行政訴訟中由誰出庭應訴，則是行政主體內部事情，應由行政主體來決定。

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