論我國(guó)偵查階段訴訟化構(gòu)造的“裁判方”定位

周三妹

（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088）

訴訟化構(gòu)造，可以用著名法學(xué)家查比羅的“三方組合”理論來解釋，即其中發(fā)生沖突的兩方要求第三方解決他們的爭(zhēng)執(zhí)，作為理解訴訟任務(wù)的出發(fā)點(diǎn)。在這三方組合中，原被告在法律上處于平等的地位，而法官居于其間，踞于其上，作為權(quán)威的仲裁者解決他們的爭(zhēng)議和沖突[1]。訴訟化構(gòu)造最初體現(xiàn)在審判階段中，追求控辯審三者之間形成“等腰三角形”的狀態(tài)，控辯平等對(duì)抗，法官居中審判。無論是理論研究或是司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都表明，這種模式是能有效兼顧查明犯罪事實(shí)和保障人權(quán)的一種良性結(jié)構(gòu)。因此，不少學(xué)者試圖將這種訴訟化構(gòu)造前置到審前程序中，尤其在偵查階段。

但是，我國(guó)學(xué)者們研究偵查階段訴訟化構(gòu)造時(shí)明顯地呈現(xiàn)出一邊倒的趨勢(shì)，即主要偏向加強(qiáng)偵查階段“辯方”權(quán)利，而忽視了訴訟化構(gòu)造中極為重要的“裁判方”，殊不知若缺乏“裁判方”，“辯方”權(quán)利在受到控方侵害時(shí)也很難得到及時(shí)、有效的救濟(jì)。

一、問題的提出：我國(guó)偵查階段的特點(diǎn)和現(xiàn)狀迫切需要中立“裁判方”

長(zhǎng)期以來由于受到職權(quán)主義訴訟模式的影響，我國(guó)的刑事偵查程序基本上是一種由偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人兩方主體組成的行政化構(gòu)造，缺乏中立第三方參與，幾乎成為一個(gè)全封閉性的系統(tǒng)，具體表現(xiàn)如下：

（一）偵查機(jī)關(guān)權(quán)力過大

即使根據(jù)我國(guó)新刑訴法的相關(guān)規(guī)定，在公安機(jī)關(guān)偵查的案件中，除了逮捕必須經(jīng)過人民檢察院審查批準(zhǔn)之外，公安機(jī)關(guān)可以自主決定任何其他的偵查手段，如：（1）大量的強(qiáng)制性偵查措施，包括強(qiáng)制檢查人身、搜查、查封、扣押等等；（2）拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留等強(qiáng)制措施；（3）技術(shù)偵查措施，如秘密搜查、秘密錄音錄像等，雖然新刑事訴訟法規(guī)定了“需要經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序”，但是根據(jù)最新的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第256條，批準(zhǔn)也只是走內(nèi)部程序。此外，在人民檢察院自偵自訴的案件中，往往是人民檢察院“一竿子插到底”，連逮捕決定也都是內(nèi)部消化。

（二）偵查權(quán)缺乏必要的監(jiān)督

我國(guó)偵查權(quán)監(jiān)督主要為人民檢察院依法監(jiān)督和偵查系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督，事實(shí)上這兩種監(jiān)督在現(xiàn)有的法律體制下都難以達(dá)到理想的監(jiān)督效果。首先，前文已經(jīng)提到，即使根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，人民檢察院對(duì)偵查權(quán)的監(jiān)督范圍實(shí)在有限；其次，試圖通過偵查機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督的方式來控制偵查權(quán)也不切實(shí)際，畢竟行使偵查權(quán)的是人，不是天使，不可以試圖用天使的標(biāo)準(zhǔn)去要求人類自身。

我們知道，不受外在監(jiān)督的權(quán)力只會(huì)無限膨脹下去，終有一天會(huì)威脅到很多無辜者的權(quán)益。中外刑事訴訟的歷史已經(jīng)反復(fù)證明，錯(cuò)誤的審判之惡果從來都是結(jié)在錯(cuò)誤的偵查之病枝上的[2]。因此，偵查階段引入中立第三方作為“裁判方”顯得尤為迫切。

二、目前理論界的主流觀點(diǎn)：引進(jìn)法官司法控制原則

偵查階段司法控制原則，指在偵查階段通過司法官運(yùn)用司法權(quán)來控制偵查權(quán)，確保偵查權(quán)在合法的范圍內(nèi)有效行使。具體包含：一是事先控制，采取司法令狀主義制度，旨在存在作為第三方的審判機(jī)關(guān)，就強(qiáng)制性措施的理由和必要性進(jìn)行審查并作出公正的判斷，以防止強(qiáng)制性措施的濫用[3]；二是事后控制，即通過賦予犯罪嫌疑人一方救濟(jì)權(quán)的形式實(shí)現(xiàn)對(duì)偵查機(jī)關(guān)違法行為的監(jiān)督，主要是對(duì)偵查程序中產(chǎn)生的爭(zhēng)議作出程序性裁判。

那么，該原則下的“司法官”應(yīng)如何定位？通過考察外國(guó)偵查立法，大多數(shù)國(guó)家都推崇應(yīng)當(dāng)將法官定位為擁有司法控制權(quán)的主體，如英國(guó)是治安法官，美國(guó)是司法官，法國(guó)是預(yù)審法官等等。我國(guó)學(xué)者在比較國(guó)內(nèi)外立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，基本上形成了主流觀點(diǎn)，將“裁判方”定位為法官，并且給出了具體的論證思路。

首先，從三權(quán)分立的角度而言，立法權(quán)有意志，行政權(quán)有行動(dòng)、有強(qiáng)制，而司法權(quán)則一無意志，二無行動(dòng)，三無強(qiáng)制[4]。司法權(quán)是絕對(duì)中立的權(quán)力，制約立法權(quán)和行政權(quán)，因此完好的刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持“司法最終裁決原則”的前提下做到以“審判為中心”。法官作為司法權(quán)的行使主體，自然應(yīng)當(dāng)在偵查階段充當(dāng)“裁判方”角色。

其次，就我國(guó)現(xiàn)行的體制而言，人民檢察院雖然經(jīng)憲法授權(quán)為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，但其也是唯一享有公訴案件控訴權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)。長(zhǎng)久以來的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也表明，當(dāng)兩種角色發(fā)生矛盾時(shí)，檢察機(jī)關(guān)往往習(xí)慣于扮演控訴角色，注重發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)和破案效率，而忽視對(duì)偵查權(quán)的制約和監(jiān)督，自偵案件更是如此。

三、我國(guó)偵查階段“法官”居中裁判面臨的本土化障礙

盡管要求引進(jìn)法官司法控制原則的呼聲日益高漲，但新刑事訴訟法仍然對(duì)此沒有做出任何回應(yīng)，究其原因，筆者認(rèn)為至少存在以下幾個(gè)“本土化”的障礙。

（一）我國(guó)檢察權(quán)的特殊性質(zhì)：司法化

與我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的角色定位不同，無論是英美或是法德，其檢察機(jī)構(gòu)的審查起訴活動(dòng)事實(shí)上都是一種與偵查活動(dòng)密切相關(guān)的追訴活動(dòng)，并且這種審查起訴活動(dòng)同偵查活動(dòng)一樣，也要受到法官的獨(dú)立審查。檢察機(jī)關(guān)往往只被賦予追訴權(quán)，而不存在司法審查權(quán)。

我國(guó)檢察機(jī)關(guān)行使的檢察權(quán)卻有著“司法化”特性，首先表現(xiàn)在《憲法》第129條和《刑事訴訟法》第8條明確賦予了人民檢察院法律監(jiān)督職能。何為“法律監(jiān)督”？我們知道，一般應(yīng)當(dāng)由中立的第三方來對(duì)刑事訴訟活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，而司法權(quán)就其中立性而言是行使法律監(jiān)督職能的最佳選擇。從法律的原則性規(guī)定不難看出，我國(guó)檢察權(quán)具有明顯的“司法化”特征。其次，從檢察院享有的具體職權(quán)看，這種特性隨著新刑事訴訟法的出臺(tái)日益加強(qiáng)。根據(jù)1996年刑訴法，檢察權(quán)的“司法化”僅僅表現(xiàn)在人民檢察院享有審查批捕的權(quán)力，但新刑訴法第93條又增加了關(guān)于羈押必要性審查的規(guī)定，加強(qiáng)了檢察權(quán)的“司法化”。

因此我國(guó)的人民檢察院在一定程度上行使著其他國(guó)家法院才享有的司法審查權(quán)，若采用法官司法審查制度，當(dāng)檢察院向法院申請(qǐng)對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施強(qiáng)制措施時(shí)，法院必將陷入兩難之地。一旦法院不予批準(zhǔn)，檢察院可以依法行使法律監(jiān)督權(quán)，從而迫使法院批準(zhǔn)，此時(shí)法官司法審查制度的核心功能便不能有效發(fā)揮。若一味地堅(jiān)持引進(jìn)法院司法審查制度，除非將目前人民檢察院的法律監(jiān)督職能全面賦予法院，這勢(shì)必要?jiǎng)訐u我國(guó)現(xiàn)存的整個(gè)法律體系，此舉難度可想而知，并非一朝一夕可以完成。

（二）我國(guó)法官難以保持中立性

司法獨(dú)立，是一項(xiàng)為現(xiàn)代法治國(guó)家普遍承認(rèn)和確立的基本法律準(zhǔn)則，是現(xiàn)代法治的基石。司法獨(dú)立原則的含義具體可以分為三個(gè)層次：第一層含義是指司法權(quán)獨(dú)立，獨(dú)立于立法權(quán)和行政權(quán)；第二層含義是指法院獨(dú)立，法院應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于法院的外部機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人以及上一級(jí)法院；第三層含義是指法官獨(dú)立，即法官在進(jìn)行司法裁判的過程中，只忠實(shí)于法律的規(guī)定和良心的要求[5]。事實(shí)上，前兩層含義只是形式上的表述，司法獨(dú)立的本質(zhì)要求應(yīng)當(dāng)是法官獨(dú)立，這一點(diǎn)已經(jīng)被大多數(shù)實(shí)行法官司法審查制度的國(guó)家予以確認(rèn)。如德國(guó)憲法規(guī)定，“法官獨(dú)立,只服從法律”；日本憲法規(guī)定，“所有法官依良心獨(dú)立行使職權(quán)，只受本憲法及法律的約束”。因此這些國(guó)家偵查階段傾向于采用預(yù)審法官制，即偵查期間的羈押或者其他偵查行為，一般由預(yù)審法官或參與偵查程序的令狀法官裁定，而當(dāng)案件進(jìn)入審判程序后，一般由受訴法院未參與本案實(shí)體的法官裁定。這樣既可以在偵查階段保證司法權(quán)能夠有效約束偵查權(quán)，又可以避免審前階段參與過審理本案的法官先入為主而難以保持中立性。

單從我國(guó)《憲法》第12條和刑訴法第5條看，我國(guó)現(xiàn)行法律體制下的司法獨(dú)立是法院整體獨(dú)立，而非法官個(gè)人獨(dú)立。事實(shí)上，我國(guó)法官在審理案件時(shí)面臨重重阻力，如法院內(nèi)部有合議庭、審委會(huì)“集體意志”以及上級(jí)法院的“指導(dǎo)”，法院外部有黨委、人大、政府、媒體、民眾輿論的影響。此外，與國(guó)外相比，我國(guó)明顯缺乏保障法官獨(dú)立的一系列制度，如法官的身份保障、經(jīng)濟(jì)保障以及特權(quán)保障等等。

具體到我國(guó)的刑事訴訟程序中，法官的中立性更加難以保證。根據(jù)我國(guó)刑訴法第7條的規(guī)定，公檢法三機(jī)關(guān)的共同任務(wù)是“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律”。不免讓人心生疑慮，法院作為依法獨(dú)立行使審判權(quán)的第三方，如何能做到與具有追訴犯罪性質(zhì)的公安機(jī)關(guān)和人民檢察院“相互配合”？在不解除這種“相互配合”關(guān)系的情況下，即使賦予法官司法審查權(quán)，也難以避免法官成為偵查人員的橡皮圖章，同時(shí)加大了偵查階段程序的復(fù)雜性，造成不必要的司法資源的浪費(fèi)。

（三）從法院自身的角度出發(fā)：其未必愿意成為偵查階段的“裁判方”

前文一直在探討我國(guó)法院較之于檢察院未必更加適合擔(dān)任偵查階段的“裁判方”，反過來，若法律試圖將此項(xiàng)權(quán)利交給法院，法院就一定會(huì)樂意接受嗎？筆者不以為然。

首先，司法實(shí)踐表明，我國(guó)法院本身辦理的案件就多，已經(jīng)不堪其重，基層人民法院的法官更是會(huì)忙到加班加點(diǎn)。此時(shí)，若法律執(zhí)意將偵查階段司法審查的工作交給法官，無疑是雪上加霜，甚至于會(huì)加大法官反感的程度使其不能盡職工作。其次，根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》第21條的規(guī)定，“對(duì)公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。此時(shí)法官便會(huì)陷入兩難的境地，若對(duì)被告人作出無罪判決，由于之前的逮捕決定由其本身做出，必然引起國(guó)家賠償?shù)暮蠊?，由此也?huì)影響法官在法院內(nèi)部的工作評(píng)比結(jié)果；若其因?yàn)楸苊獬袚?dān)國(guó)家賠償?shù)炔焕暮蠊`背法律和良心作出有罪判決，勢(shì)必會(huì)對(duì)法官的專業(yè)水準(zhǔn)和個(gè)人權(quán)威性產(chǎn)生負(fù)面影響，同時(shí)也不利于保障被追訴人得到公平公正的審理結(jié)果。

鑒于以上幾點(diǎn)障礙分析，在我國(guó)現(xiàn)有的法律體系下，不應(yīng)該不加考量地引入偵查階段法官司法審查制，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)階段，我國(guó)偵查程序還是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持檢察機(jī)關(guān)“裁判方”的地位，只是具體的法律規(guī)定仍然需要改進(jìn)和完善。

四、偵查階段檢察機(jī)關(guān)如何扮演好“裁判方”的角色

（一）對(duì)于公安機(jī)關(guān)偵查的案件

首先，人民檢察院能夠事先控制的范圍過于狹窄，但偵查程序的時(shí)效性也不容許將所有的偵查活動(dòng)都納入司法審查的范圍。筆者建議立法者應(yīng)當(dāng)將如下兩種偵查活動(dòng)納入審查范圍，第一類是針對(duì)偵查階段采取的強(qiáng)制措施而言，由于我國(guó)羈押是拘留和逮捕引發(fā)的狀態(tài)，因此拘留和逮捕均應(yīng)成為審查的對(duì)象，畢竟羈押剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，自由權(quán)作為人的一項(xiàng)基本人權(quán)，必須得到最大的保障。第二類是涉及人的利益和權(quán)利的部分強(qiáng)制性偵查行為，如搜查人身、扣押財(cái)產(chǎn)信件等一些涉及公民隱私權(quán)的技術(shù)性偵查措施。而其中不涉及人的利益的部分由于極少情況下會(huì)侵犯到公民權(quán)利，如勘驗(yàn)檢查、偵查實(shí)驗(yàn)等不需要納入。

其次，新刑訴法仍然缺失關(guān)于偵查活動(dòng)事后救濟(jì)的規(guī)定，正所謂“無救濟(jì)則無權(quán)利”，筆者建議在檢察機(jī)關(guān)建立當(dāng)事人投訴制度，即犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師如果認(rèn)為偵查活動(dòng)違法，有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)提出要求予以審查，檢察機(jī)關(guān)必須啟動(dòng)審查程序，有權(quán)要求偵查機(jī)關(guān)說明情況和調(diào)閱相關(guān)案卷材料。若查明偵查活動(dòng)的確違法，應(yīng)該做出否定性評(píng)價(jià)，造成嚴(yán)重后果的還應(yīng)對(duì)相關(guān)辦案人員追究刑事責(zé)任。

此外，新刑事訴訟法新增加的關(guān)于羈押必要性審查的法律規(guī)定也過于籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)。如其并未規(guī)定審查期限、審查程序的啟動(dòng)者以及審查方式等。令人欣慰的是，最新出臺(tái)的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（下文簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）對(duì)其中的一些問題做出了較為明確的規(guī)定，其中包括規(guī)定了羈押必要性審查程序的啟動(dòng)主體、機(jī)構(gòu)、原因以及采取的方式等。但是該《規(guī)則》仍然有很大的不足，如并未規(guī)定審查期限、檢察院對(duì)于羈押必要性的審查非一種剛性審查，無任何程序性制裁后果等。當(dāng)然其中的問題還有很多很多，鑒于筆者只是想用此來論證偵查階段檢察機(jī)關(guān)事后救濟(jì)的不完善，而不是重點(diǎn)論述羈押必要性審查這個(gè)問題，因此不再贅述。

（二）對(duì)于檢察機(jī)關(guān)自偵的案件

在公安機(jī)關(guān)偵查的案件中，我們有理由相信檢察機(jī)關(guān)能努力扮演好中立“裁判方”的角色，但是對(duì)于檢察院自偵的案件，此時(shí)檢察機(jī)關(guān)集“偵查方”、“控訴方”、“裁判方”三重身份于一身，難免讓人對(duì)其中立性產(chǎn)生懷疑，現(xiàn)在也有不少人提出“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的命題。事實(shí)上，檢察機(jī)關(guān)也在不斷加強(qiáng)內(nèi)部分工建設(shè)來保證中立性，如檢察院設(shè)有偵查部門、偵查監(jiān)督部門、審查起訴部門等，各部門各司其職。我們期待檢察機(jī)關(guān)能夠更好地進(jìn)行內(nèi)部建設(shè)以及相關(guān)工作人員自身的法律素質(zhì)的不斷提高，來保證檢察機(jī)關(guān)在自偵案件中的中立性。

國(guó)家權(quán)力之為物，其可以為善，亦可以為惡，有時(shí)更以善的名義為惡[6]。偵查權(quán)不可以任其發(fā)揮，重視并加強(qiáng)偵查階段訴訟化構(gòu)造的“裁判方”定位有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)偵查權(quán)的抑制。但是由于我國(guó)尚無真正意義上的法官獨(dú)立，因此不適宜直接對(duì)西方國(guó)家法官司法審查制度進(jìn)行“拿來主義”，畢竟研究外國(guó)法的目的,不是為了進(jìn)行簡(jiǎn)單的制度模仿,而是為了磨煉發(fā)現(xiàn)問題的眼睛[7]。

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