論波斯納法律思想的發(fā)展

段 明

（順德職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣東佛山528000）

一、波斯納法律思想發(fā)展的背景、原因及過程

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與單純的經(jīng)濟(jì)學(xué)有所不同，它是一門匯集多種學(xué)科的交叉性學(xué)科，具體指分析、研究法律及法律制度的各個(gè)方面都是運(yùn)用了經(jīng)濟(jì)學(xué)的方式及理論。波斯納所寫的《法律經(jīng)濟(jì)分析》一書是為法學(xué)界創(chuàng)造大革命的著作。在他的這本著作中，波斯納對(duì)法律可能達(dá)到的區(qū)域運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法做了詳盡且全面的分析，從而得出了法律經(jīng)濟(jì)分析的系統(tǒng)理論框架，并提出“效率”是法律正義的另一種含義。

但是波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)卻遭到了當(dāng)代美國(guó)法學(xué)家的質(zhì)疑，他們提出，經(jīng)濟(jì)分析方法其實(shí)就是一種強(qiáng)硬的“代替論”，即用經(jīng)濟(jì)學(xué)的所有術(shù)語(yǔ)、標(biāo)準(zhǔn)更換傳統(tǒng)的法學(xué)術(shù)語(yǔ)標(biāo)準(zhǔn)。在質(zhì)疑聲中，波羅·貝特稱的意見是波斯納最為在意的，他指出波斯納“拘泥于一種單薄的、不能令人滿意的認(rèn)識(shí)論”。法學(xué)家的質(zhì)疑促使波斯納，漸漸地認(rèn)識(shí)到了自己所崇尚的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)本身存在著不容忽視的缺陷[1]。

二、波斯納法律思想發(fā)展的表現(xiàn)與過程

擔(dān)任聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官的經(jīng)歷，對(duì)波斯納學(xué)術(shù)創(chuàng)造方面產(chǎn)生了影響。他開始切實(shí)關(guān)注司法問題與司法哲學(xué)的同時(shí)，逐漸融入了自己特有的法官經(jīng)驗(yàn)和獨(dú)特感悟（如1985年其撰寫的《聯(lián)邦法院：危機(jī)和改革》就是最好的例證）；爾后波斯納的學(xué)術(shù)思想變得更加的務(wù)實(shí)和趨理論化，如上世紀(jì)90年代在其所著的《法理學(xué)問題》中[2]，波斯納提出了“三位一體”（即實(shí)用主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)和自由主義的綜合）的法理學(xué)理論進(jìn)路，寄希望對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行合理有效的指導(dǎo)從而達(dá)到最優(yōu)化司法效率的目的，這一切都是建立在對(duì)形而上實(shí)體與抽象原則秉持懷疑的態(tài)度之上，反對(duì)法律“不聞窗外事”的閉門造車，期望通過對(duì)自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)研究成果精華的吸納，綜合運(yùn)用人類智慧針對(duì)具體案件進(jìn)行解決。

波斯納法律理念的轉(zhuǎn)變與其研究領(lǐng)域的拓展有密切的關(guān)系，本質(zhì)上是對(duì)自己所持的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)立場(chǎng)進(jìn)行自化的修繕。筆者認(rèn)為，波斯納嘗試用實(shí)用主義哲學(xué)的相關(guān)研究方法來對(duì)自己的理論進(jìn)行充實(shí)，使其更具包容性與普遍性，從而也為該法律理論打上了濃厚的波斯納印記。這種印記的實(shí)質(zhì)也就是繼承和發(fā)展自霍姆斯以來的美國(guó)實(shí)用主義法學(xué)傳統(tǒng)。在此說明，作為典型的美國(guó)法律學(xué)者，波斯納的法理學(xué)主要是對(duì)于美國(guó)普通法的探討，屬于美國(guó)現(xiàn)代法理學(xué)的范疇。因此，波斯納的觀點(diǎn)也主要是偏司法的、經(jīng)驗(yàn)主義的。

（一）實(shí)用主義法律觀的形成

波斯納認(rèn)為，不是所有的法律問題都可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)來解決，他仍諄諄求索著認(rèn)知與改造法律的良方。于是在他的研究中，逐漸開始融入了實(shí)用主義哲學(xué)的研究方法。在他眼中，法律因其所狹限的自主性與客觀性，所以應(yīng)該用實(shí)用主義的理性來看待，甚于可以同視為一種政策科學(xué)[3]。

按照波斯納的觀點(diǎn)，“法律推理”是虛緲于世不存在的，法官與律師在對(duì)法律問題作出判斷和回答時(shí)所用的邏輯都是平常思考者所使用的實(shí)踐推理方法，而其中有些方法著實(shí)難以闡表，在法律過程中的實(shí)用性也很難得到準(zhǔn)確的反應(yīng)。所以就使得某些法律判決的正當(dāng)化在即使證明是正確的情況下也可能會(huì)讓人覺得是天方夜譚。法律的變化是一種活動(dòng)，不存在“邏輯上”的正確解釋，它通常是一種與皈依相近的非理性過程。邏輯過程并非能夠完全清晰地進(jìn)行“解釋”，且法律也并非是解釋性的。波斯納提出的法律的功能性決定了其與經(jīng)濟(jì)學(xué)中的資源有效配置的社會(huì)功能一樣，都是通過實(shí)用主義的方式嘗試對(duì)法律的研究方法和理論進(jìn)路進(jìn)行優(yōu)化改造[4]。

（二）三位一體理論進(jìn)路的提出

波斯納將實(shí)用主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)、自由主義融合為三位一體并進(jìn)行了完整闡述，明確了其在法理學(xué)上的理論進(jìn)路。波斯納希望據(jù)此完成對(duì)法學(xué)的重建，他認(rèn)為自由主義的實(shí)質(zhì)是一種與密爾式的古典自由主義不同的基于道德基礎(chǔ)上不同看法的社會(huì)政治哲學(xué)。此外，它主張表達(dá)自由，并極力把精神外在性排除在外以求同功利主義相區(qū)異。屆此，波斯納放棄了對(duì)財(cái)富最大化標(biāo)準(zhǔn)所做的非功利主義辯護(hù)，承認(rèn)因此可能會(huì)對(duì)個(gè)人自由所產(chǎn)生的威脅，基于道德直覺本身這一無法進(jìn)行論證的事實(shí)，波斯納在經(jīng)濟(jì)學(xué)之后又照對(duì)比較后果實(shí)用主義來捍衛(wèi)了自由主義。

所以波斯納認(rèn)為可以通過混合經(jīng)濟(jì)學(xué)、自由主義、實(shí)用主義之間相互契合的部分來改造法律理論，這也是波斯納晚年不斷研究和繼續(xù)深化悉研的主題。從波斯納晚年的作品中，我們很容易地看到，這些作品都是在實(shí)用主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)和自由主義的原則指導(dǎo)下，細(xì)致而有針對(duì)性的辨析、反駁、展開、論證這些一個(gè)個(gè)具體的問題，對(duì)這些問題詮釋和佐證最終形成了波斯納的法學(xué)理論進(jìn)路。

（三）對(duì)整合法律理論作出的努力

由于波斯納對(duì)法律理論的理解是建立在廣義開延的基礎(chǔ)上，所以從一開始他所指意的“法律理論”既有別于法哲學(xué)，也與教義分析相異。他不以法律專業(yè)人士的內(nèi)化視角來看待所涉及的法律實(shí)踐性問題，而是討論關(guān)于法律或與之相內(nèi)化緊密聯(lián)系為一整套系統(tǒng)的思考方式，雖然其中非法律人有可能確實(shí)為該理論做出了重要貢獻(xiàn)，但是法律人卻將這些貢獻(xiàn)給忽略了[5]。波斯納聚焦實(shí)踐，是傳統(tǒng)法律教育的焦點(diǎn)，但由于這種理解缺少天然的外部視角，因此提供不了改進(jìn)這套思考方式的方法?！斗衫碚撉把亍芬粫饕劦搅?，法律中融入了社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科，以期使法律更少一些形式化，更多一些實(shí)用性，更好地植根于經(jīng)驗(yàn)研究，更好地適應(yīng)社會(huì)目標(biāo)的需要。但同時(shí)，波斯納也認(rèn)為法理學(xué)已走上“夕陽(yáng)之年”并且“在法律之上”，他研究法律視角已從“內(nèi)在”轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴庠凇?，致力于把法律從道德理論中解脫出來，釋解法律的神秘從而走上“法律理論”這一條新路，這也是波斯納對(duì)“道德理論家”和“法律帝國(guó)”進(jìn)行了連番討伐之后，開辟出的一條通向替代性進(jìn)路的途徑。

三、波斯納法律思想發(fā)展的實(shí)質(zhì)及意義

（一）對(duì)實(shí)用主義法學(xué)傳統(tǒng)的繼承

1997年，理查德·A·波斯納以哈佛大學(xué)紀(jì)念《法律的道路》發(fā)表一百周年為契機(jī)進(jìn)行了“道德理論和憲法理論批判”為主題的演講。波斯納在演講中對(duì)霍姆斯有關(guān)區(qū)分法律與道德的主題進(jìn)行了承接、堅(jiān)持和中肯的闡論，其目的仍是在于消解法律的神秘。從《道德和法律理論的疑問》一書中我們不難看出，波斯納通過對(duì)一系列案件或問題進(jìn)行了細(xì)致的分析，不斷拓延展現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)中社會(huì)科學(xué)對(duì)于法律以及法理學(xué)轉(zhuǎn)型的實(shí)際貢獻(xiàn)，同時(shí)，波斯納寄望于法律界正在產(chǎn)生的社會(huì)分工發(fā)展[6]。書中還詳細(xì)論述了成熟法律科學(xué)的表現(xiàn)形式在于運(yùn)用實(shí)用主義的審判。所以，《道德和法律理論的疑問》一書可以看作是波斯納對(duì)霍姆斯的“關(guān)于道德與法律之思想”所致以的一種持久敬意[7]。霍姆斯在1881年出版了《普通法》一書，此書向我們展示了，我們所不熟悉的法律體系即普通法的生長(zhǎng)過程，在書中霍姆斯大量列舉案例，不僅使我們了解了法官、陪審團(tuán)及案例裁決累積這三者的關(guān)系，更是對(duì)美國(guó)法理學(xué)予以概況，隨后，經(jīng)過卡多佐、漢德等優(yōu)秀法官學(xué)者的不斷努力，才使有美國(guó)自己特色的法理學(xué)傳統(tǒng)得以逐漸形成。因此，對(duì)司法實(shí)踐的關(guān)注是美國(guó)法理學(xué)從一開始就與生俱來的，并且?guī)в袕?qiáng)烈的實(shí)用主義色彩[7]。波斯納也就是要為這種實(shí)用主義法學(xué)傳統(tǒng)進(jìn)行辯護(hù)，他不僅承繼了霍姆斯對(duì)于形式主義的天然反感，認(rèn)為概念主義、科學(xué)主義使得法律脫節(jié)于生活而變得僵化。還首先否定了對(duì)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)形式主義進(jìn)行的批評(píng)，認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉學(xué)科的特點(diǎn)可以讓這些批評(píng)無法立足。他認(rèn)為法律的一種流變的活動(dòng)，不是僅從概念或原則上就能簡(jiǎn)概了之，法律必須要有一種注重后果的實(shí)用主義態(tài)度，這說明了波斯納幾乎對(duì)霍姆斯立場(chǎng)的全盤接受。霍姆斯本質(zhì)上是一個(gè)倫理懷疑論者，他把法律看作是“代表社會(huì)中占據(jù)支配地位的相關(guān)主流利益群體的意志，并輔以強(qiáng)力為后盾的法規(guī)集合體”。波斯納一直秉持的是“實(shí)用主義道德懷疑論”，他堅(jiān)定地認(rèn)為某些普世適用的道德律法在本體論上與科學(xué)規(guī)律相近，如果將那些具有道德意味的言辭從法律中剔除，將會(huì)使得我們的思想更開闊、視野更清晰，這也最終會(huì)有益于現(xiàn)行的實(shí)在法。法律背后的強(qiáng)力使得法律可以像政策科學(xué)一般的來進(jìn)行塑造?；裟匪拐J(rèn)為法律的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯，因此霍姆斯對(duì)審判中邏輯推理的作用持蔑視態(tài)度。而波斯納認(rèn)為，在一些疑難案件的處理中，無論是從邏輯上還是從科學(xué)上都不能以此作為判決的基礎(chǔ)，應(yīng)該是通過在審判過程中，從本體論、認(rèn)識(shí)論的角度入手，這樣法官的最后裁決才是可行與合乎情理的。波斯納還對(duì)霍姆斯《法律之道》一文中所提出的“法律預(yù)測(cè)理論”進(jìn)行了褒揚(yáng)，認(rèn)為這是一個(gè)流變的理論，同時(shí)也是竭力為其自有的“實(shí)用主義法律觀”的正當(dāng)化提供了理論淵源。

波斯納這種法官和律師“只有熟悉法律歷史、社會(huì)及經(jīng)濟(jì)，才有可能適宜的履行其職責(zé)”的觀點(diǎn)，同霍姆斯意求法律研究者從“法律之外”尋求法律規(guī)則、法律原則及法律制度的解釋是相承接的。波斯納試圖通過對(duì)法律外在視角的整合，提出具有波斯納特色的實(shí)用主義法律理論[8]。

（二）對(duì)實(shí)用主義法學(xué)的發(fā)展與貢獻(xiàn)

《法理學(xué)問題》作為當(dāng)代探研美國(guó)法理學(xué)現(xiàn)狀的優(yōu)秀著作，吸融了自1950年以來的多學(xué)派的觀點(diǎn)，這使得法理學(xué)融交進(jìn)了當(dāng)代哲學(xué)的氛圍中，這是真正確立美國(guó)實(shí)用主義法理學(xué)傳統(tǒng)的標(biāo)志，且具有特殊的意義。

波斯納主要引用了當(dāng)代新實(shí)用主義，其代表人為羅蒂，與舊實(shí)用主義有所不同的是，波斯納宣揚(yáng)自己是親科學(xué)的、親古典自由派的類實(shí)用主義者，他看到的是實(shí)用主義的長(zhǎng)處。所以波斯納并不是全部接受霍姆斯的一切觀點(diǎn)。譬如他建議“以合乎情理作為司法指南”就與霍姆斯“法官即空隙立法者”的觀點(diǎn)不同。他覺得，若把法官當(dāng)作空隙立法者，會(huì)很容易使人產(chǎn)生誤解并且也沒有絲毫的啟示效用。實(shí)際上，立法者同法院之間是有很大區(qū)別的，主要表現(xiàn)在重大制度與程序上的區(qū)別，可以說它們區(qū)分了立法機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品與司法機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品。特別是在疑難案件的審理評(píng)判上，法官只有在自由裁量的領(lǐng)域內(nèi)才如同立法者那樣隨心所欲。當(dāng)然這兩種情況都不是不受制約只是受制約的制度不同罷了[9]。

比較波斯納提出的實(shí)用主義在法律中的應(yīng)用，我們?nèi)匀豢梢钥闯鏊牟蛔阒?。比如，其并不關(guān)注言論自由問題，不注重解釋的作用，等等。雖然波斯納的觀點(diǎn)尚需完善，但當(dāng)代實(shí)用主義法理學(xué)所取得的成就與《法律的道路》或《司法過程的性質(zhì)》相比，也并非進(jìn)步太多。相比較今天或1897年或1921 年的實(shí)用主義法理學(xué)所真正蘊(yùn)含的即其要否定這樣的觀點(diǎn)：法律是基于某些永恒原則，并以邏輯操作予以實(shí)現(xiàn)的東西，就是決心把法律當(dāng)作一種工具，為一些社會(huì)目標(biāo)服務(wù)。雖然波斯納并沒有為實(shí)用主義法理學(xué)開辟出一條康莊大道，但至少也為其破除荊棘，它標(biāo)志著一種態(tài)度，同時(shí)也為這條路的繼續(xù)指明了方向。

［1］王哲，郭義貴.效益與公平之間——波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想評(píng)析［J］.北京大學(xué)學(xué)報(bào)，1999，（03）.

［2］［美］理查德·A·波斯納.法理學(xué)問題［M］.蘇力，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002:572-575.

［3］［美］理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析［M］.蔡兆康，譯.北京：法律出版社，2012:32.

［4］鄭鵬程，聶長(zhǎng)建.波斯納的實(shí)用主義法學(xué)［J］.太原師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，（3）.

［5］朱景文.當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)［M］.北京法律出版社，2002:323.

［6］李愛麗.試析波斯納對(duì)法的客觀性問題的研究［D］.北京：中國(guó)政法大學(xué)，2009.

［7］薛輝.法律實(shí)踐與道德理論的分離——兼評(píng)波斯納文叢三《道德和法律理論的疑問》［J］.安徽冶金科技職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，（10）.

［8］［美］理查德·A·波斯納.英國(guó)和美國(guó)的法律及法學(xué)理論［M］.郝倩，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010:256-297.

［9］閻云峰.從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)到實(shí)用主義法學(xué)［D］.湘潭：湘潭大學(xué)，2004.