退休職工被診斷為職業(yè)病的損害賠償問題
——以“雙賠模式”為視角

張樸田

（無錫市中級(jí)人民法院，無錫 214002）

●司法實(shí)務(wù)

退休職工被診斷為職業(yè)病的損害賠償問題
——以“雙賠模式”為視角

張樸田

（無錫市中級(jí)人民法院，無錫 214002）

職工退休后被診斷為職業(yè)病，是一種特殊的工傷情形，可以不走工傷認(rèn)定的途徑，直接憑借職業(yè)病診斷證明書和勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論申請(qǐng)相關(guān)工傷保險(xiǎn)待遇。而且在工傷保險(xiǎn)待遇之外，職業(yè)病患者還有民事賠償?shù)臋?quán)利。

退休職工；職業(yè)病；工傷保險(xiǎn)待遇；民事賠償

楊某于1966年10月進(jìn)入無錫市某紡織廠從事鑄工工作，至1992年下半年擔(dān)任門衛(wèi)。楊某于2000年8月自紡織廠退休。楊某工作期間，紡織廠按當(dāng)時(shí)的規(guī)定，為其繳納了養(yǎng)老和醫(yī)療保險(xiǎn)。2007年起，楊某因身體不適開始就醫(yī)， 2011年8月16日，楊某被無錫市疾病預(yù)防控制中心診斷為鑄工塵肺壹期，經(jīng)無錫市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定，致殘程度為6級(jí)，就此開始了漫長的工傷認(rèn)定與工傷保險(xiǎn)待遇求償之路。

關(guān)于退休職工被診斷為職業(yè)病的工傷待遇問題，法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定，這就導(dǎo)致了實(shí)踐的不統(tǒng)一和認(rèn)識(shí)上的諸多分歧，在處理此類案件糾紛時(shí)，很多問題使我們頗感困惑和為難，有鑒于此，我們認(rèn)為有進(jìn)行學(xué)理探討的必要。通過查閱大量的立法資料，梳理相關(guān)的規(guī)范和學(xué)理學(xué)說，筆者嘗試構(gòu)建一個(gè)合理的受害人權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。

一、退休職工被診斷為職業(yè)病的工傷認(rèn)定問題

（一）主要處理模式

對(duì)于職工退休后被診斷為職業(yè)病能否申請(qǐng)工傷的問題，四川省政府法制辦曾向國務(wù)院法制辦做出請(qǐng)示，國務(wù)院法制辦對(duì)此做出復(fù)函稱，這部分人員可以按照《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇，具體由地方人民政府根據(jù)本地實(shí)際情況處理(國法秘函[2005]312號(hào))。國務(wù)院法制辦給出的意見是原則性的，實(shí)際上等于授權(quán)地方政府來處理，這就導(dǎo)致了各地做法不盡相同。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，全國各地主要有以下幾種操作模式：

1.進(jìn)行工傷認(rèn)定模式，這種模式以重慶和青海等省市為代表，通過制定地方性規(guī)范文件，明確退休職工被診斷為職業(yè)病的可以進(jìn)行工傷認(rèn)定。重慶市人力資源與社會(huì)保障局《關(guān)于職工退休后被診斷為職業(yè)病工傷待遇問題的通知》( 渝人社發(fā)〔2010〕168號(hào)）規(guī)定：退休前曾從事過可能導(dǎo)致職業(yè)病危害的工作，退休后未繼續(xù)從事可能導(dǎo)致該職業(yè)病危害工作的退休人員（含達(dá)到法定退休年齡未辦理退休手續(xù)的人員），按照國家職業(yè)病防治規(guī)定被首次診斷為職業(yè)病的，可按國家和我市工傷認(rèn)定相關(guān)規(guī)定申請(qǐng)工傷認(rèn)定?！肚嗪Ｊ?shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>辦法》第46條亦有類似規(guī)定。

2.不進(jìn)行工傷認(rèn)定模式，這種模式主要以山東和山西等省市為代表。根據(jù)《山東省貫徹<工傷保險(xiǎn)條例>實(shí)施辦法》第26條規(guī)定，勞動(dòng)者在辦理退休、退職手續(xù)前被確診患有職業(yè)病的，應(yīng)辦理工傷認(rèn)定。而職工離休、退休、退職后被確診為職業(yè)病的，可以按規(guī)定享受工傷醫(yī)療待遇，不需要進(jìn)行工傷認(rèn)定?！短旖蚴泄ｋU(xiǎn)若干規(guī)定》以及山西省人力資源和社會(huì)保障廳出臺(tái)的文件也采用這種做法。

3.行政與司法機(jī)關(guān)自由裁量型，以江蘇和福建等省市為代表。這些地方出臺(tái)的地方性規(guī)范文件沒有對(duì)此作出專門規(guī)定，遇到現(xiàn)實(shí)問題交由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)自由裁量處理。實(shí)踐中有的工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)作出工傷認(rèn)定，并得到司法機(jī)關(guān)的支持。例如福建省漳州市的一則以工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)為被告的行政判例充分體現(xiàn)了自由裁量權(quán)的運(yùn)用。該案審判人員認(rèn)為，《工傷保險(xiǎn)條例》并未規(guī)定職工退休后，經(jīng)診斷因在職期間的工作原因而罹患職業(yè)病的不能再提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)，因此勞動(dòng)者的工傷認(rèn)定申請(qǐng)仍屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的范圍。勞動(dòng)者在申請(qǐng)工傷認(rèn)定時(shí)，提供了《職業(yè)病診斷證明書》，工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)根據(jù)《工傷認(rèn)定辦法》第9條“勞動(dòng)保障部門在進(jìn)行工傷認(rèn)定時(shí)，對(duì)申請(qǐng)人提供的符合國家有關(guān)規(guī)定的職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書，不再進(jìn)行調(diào)查核實(shí)”的規(guī)定，未再進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，認(rèn)定勞動(dòng)者屬于工傷并無不當(dāng)。①嚴(yán)淑珍：《職工退休后患職業(yè)病仍享有工傷申請(qǐng)資格》， http://fjfy.chinacourt.org，福建法院網(wǎng)，2013年3月8日訪問。當(dāng)然，在實(shí)踐中也有很多地方以退休職工不是《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的“職工”為由，不受理退休職工提起的工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

針對(duì)這種混亂的情況，人力資源與社會(huì)保障部于2013年4月出臺(tái)了《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)[2013]34號(hào)），該意見明確規(guī)定，辦理退休手續(xù)后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員，可以自診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)申請(qǐng)工傷認(rèn)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)予受理。這對(duì)廣大隱性退休職業(yè)病患者不啻為一種福音。但是通過認(rèn)定工傷的途徑維護(hù)退休人員的合法權(quán)益，未必是最佳的選擇。

（二）對(duì)于退休職工申請(qǐng)工傷認(rèn)定的學(xué)理分析

對(duì)于退休職工是否是申請(qǐng)工傷認(rèn)定的適格主體，主要有肯定和否定兩種意見。

1.肯定意見認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大解釋《工傷保險(xiǎn)條例》中“職工”的范疇，將退休職工納入職工的范疇，從而為退休職工申請(qǐng)工傷認(rèn)定掃除法律障礙。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為職工有廣義和狹義之分，廣義上的職工包括在職職工和退休職工；狹義的職工僅指在職職工?！豆ｋU(xiǎn)條例》沒有指明退休職工的工傷待遇，其他行政性規(guī)范文件也是在廣義和狹義之間游移不定，從立法目的上考慮，《工傷保險(xiǎn)條例》第61條規(guī)定的“職工”不應(yīng)將退休職工排除在外，否則勞動(dòng)者退休后被診斷為職業(yè)病的，其權(quán)益將無法獲得保障。②孫國庭、楊明輝：《退休職工應(yīng)有權(quán)享有工傷待遇》，《人民司法》2008年第5期。

2.否定意見認(rèn)為，在退休職工被診斷為職業(yè)病的情況下不需要進(jìn)行工傷認(rèn)定，直接處理工傷待遇問題即可。其主要理由是，職工退休后與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系不再存續(xù)，不再享有“職工”的身份，如申請(qǐng)工傷認(rèn)定面臨主體資格的尷尬與困惑，這時(shí)勞動(dòng)保障行政部門對(duì)其進(jìn)行工傷認(rèn)定，與其說是“認(rèn)定”，毋寧說是對(duì)工傷事實(shí)的一種溯及性“確認(rèn)”，而這種確認(rèn)是不存在用人單位一方主體的(在這種情況下也很難說勞動(dòng)保障行政部門的“工傷認(rèn)定”是完整法律意義上的具體行政行為)，即便存在那也只是“原用人單位”，而這時(shí)的“原用人單位”與退休人員并不存在勞動(dòng)關(guān)系了。

3.筆者的意見與建議。第一種意見實(shí)際上就是按照傳統(tǒng)的職業(yè)病救濟(jì)模式來處理，通過司法者解釋法律的技術(shù)將具有爭議的“退休職工”納入到《工傷保險(xiǎn)條例》“職工”的范疇，打破退休職工申請(qǐng)工傷的身份壁壘，按照傳統(tǒng)的模式走工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力鑒定、工傷待遇賠償?shù)睦下?。這種辦法確實(shí)實(shí)現(xiàn)了傾向保護(hù)勞動(dòng)者的法律精神，有力地維護(hù)了勞動(dòng)者的權(quán)益，但是也存在明顯的弊端：

首先，救濟(jì)道路漫長，成本過高。通過一系列行政復(fù)議和訴訟，再進(jìn)入到民事仲裁和訴訟環(huán)節(jié)，一般要1～2年的時(shí)間，勞動(dòng)者要奔走于不同的機(jī)關(guān)之間，必將耗費(fèi)大量的人力、物力成本。

其次，工傷保險(xiǎn)待遇問題不易解決。《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的各項(xiàng)待遇都有相應(yīng)的支付條件，退休職工是否滿足享受相關(guān)待遇的前提有待商榷。

再次，通過擴(kuò)大解釋《工傷保險(xiǎn)條例》“職工”的范圍，并沒有一勞永逸的破解退休職工申請(qǐng)工傷的法律障礙，其一，退休職工與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終止，其能否提供勞動(dòng)關(guān)系的證明，應(yīng)提供什么樣的勞動(dòng)關(guān)系證明？雖然人社部的文件淡化了“勞動(dòng)關(guān)系”在工傷認(rèn)定中的地位，但是在處理與《工傷保險(xiǎn)條例》的關(guān)系時(shí)，也給各級(jí)工傷認(rèn)定部門留下了尋租的空間。其二，因職業(yè)病申請(qǐng)工傷具有特殊性，需要結(jié)合《職業(yè)病防治法》的規(guī)定處理，《職業(yè)病防治法》第36條只是強(qiáng)調(diào)用人單位應(yīng)在組織勞動(dòng)者上崗前、在崗期間和離崗時(shí)進(jìn)行職業(yè)健康檢查，沒有對(duì)職工退休后如何進(jìn)行職業(yè)病診斷作出規(guī)定。即使勞動(dòng)者在退休后尤其是退休若干年后被診斷為職業(yè)病，用人單位對(duì)于這樣的結(jié)論必然存在各種詰難。

因此，筆者傾向于認(rèn)同第二種意見。在工傷保險(xiǎn)待遇求償關(guān)系中，工傷認(rèn)定只是手段，說到底只是享受工傷待遇的前提條件，要解決這部分人的問題，最終還是要落實(shí)到工傷待遇給付上，這才是問題的核心和實(shí)質(zhì)所在。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第19條的規(guī)定，工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)對(duì)職業(yè)病認(rèn)定工傷采用的是形式審查標(biāo)準(zhǔn)，即構(gòu)成職業(yè)病的即可認(rèn)定工傷，相對(duì)于通過工傷認(rèn)定程序來確定工傷待遇，還不如在完善退休職工職業(yè)病診斷的基礎(chǔ)上，直接依據(jù)《職業(yè)病診斷證明書》和《勞動(dòng)能力鑒定書》確定其工傷待遇問題，①根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，在申請(qǐng)勞動(dòng)能力鑒定時(shí)，用人單位、工傷職工或者其近親屬需要提供工傷認(rèn)定決定和職工工傷醫(yī)療的有關(guān)資料，而退休職工在申請(qǐng)勞動(dòng)能力鑒定時(shí)，可以提供退休證明、職業(yè)病診斷證明書以及因治療職業(yè)病產(chǎn)生的報(bào)銷憑證即可。這樣既可以節(jié)約勞動(dòng)者主張工傷待遇的人力和物力成本，又從實(shí)體上維護(hù)了勞動(dòng)者的權(quán)益，可謂一舉兩得，當(dāng)然前提是地方性法規(guī)或規(guī)章有相關(guān)的規(guī)定。

二、退休職工被診斷為職業(yè)病的工傷待遇問題

退休職工被診斷為職業(yè)病的工傷待遇也因地區(qū)和操作模式不同而有所不同。有些地方因沒有關(guān)于退休職工認(rèn)定工傷及工傷待遇的規(guī)定，勞動(dòng)者將很難獲得相應(yīng)的工傷待遇。大多數(shù)省份都對(duì)此問題做了專門的規(guī)定，勞動(dòng)者的待遇主要有以下幾種情況：

（一）按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理

退休職工的職業(yè)病被依法認(rèn)定為工傷的，按照相關(guān)等級(jí)享受相關(guān)的工傷保險(xiǎn)待遇。如《天津市工傷保險(xiǎn)若干規(guī)定》明確指出，職工退休后確診為職業(yè)病的，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。但問題是按照這種方式來操作，在實(shí)際理賠或支付工傷待遇時(shí)也會(huì)遇到法律障礙，比如說勞動(dòng)者被診斷為I級(jí)塵肺，傷殘等級(jí)為6級(jí)，那么他就可以按照《工傷保險(xiǎn)條例》第30條和36條的規(guī)定享受相關(guān)待遇，對(duì)于第30條規(guī)定的工傷醫(yī)療待遇，一般沒有太大爭議，但問題在于退休職工能否按照第36條享有一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性就業(yè)補(bǔ)助金和一次性醫(yī)療補(bǔ)助金待遇？按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定傷殘等級(jí)為6級(jí)的，應(yīng)保留勞動(dòng)關(guān)系，只有勞動(dòng)關(guān)系解除或系終止的，勞動(dòng)者才享有一次性就業(yè)補(bǔ)助金和一次性醫(yī)療補(bǔ)助金，僅從形式上看退休職工就不符合享有該兩項(xiàng)一次性待遇的條件，從實(shí)質(zhì)上看，退休職工已經(jīng)不需要再依法就業(yè)，其醫(yī)療費(fèi)也已通過社保機(jī)構(gòu)報(bào)銷，不需要額外補(bǔ)償。

就一次性傷殘補(bǔ)助金而言，一般認(rèn)為這是對(duì)勞動(dòng)者因傷殘導(dǎo)致就業(yè)能力降低，收入減少而進(jìn)行的補(bǔ)償，因退休職工已經(jīng)領(lǐng)取養(yǎng)老金，不再靠勞動(dòng)收入為主要生活來源，似乎也沒有再予補(bǔ)償?shù)谋匾Ｈ绻凑铡豆ｋU(xiǎn)條例》予以補(bǔ)償?shù)脑?，還可以視為對(duì)勞動(dòng)者因身體健康被損害以及精神損害的有限補(bǔ)償。但這就需要明確支付傷殘補(bǔ)助金的基數(shù)，否則在實(shí)踐中也難以操作。

為此，有些地方專門確定了傷殘補(bǔ)助金的支付標(biāo)準(zhǔn)，以重慶市文件（渝人社發(fā)〔2010〕168號(hào)）為例，一次性傷殘補(bǔ)助金，以被初次診斷為職業(yè)病時(shí)本人領(lǐng)取的養(yǎng)老待遇標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)算基數(shù)，本人按月領(lǐng)取的養(yǎng)老待遇高于被診斷或鑒定為職業(yè)病時(shí)全市上年度職工月平均工資300%的，按全市上年度職工月平均工資的300%為計(jì)算基數(shù)；低于全市上年度職工月平均工資60%的，按照全市上年度職工月平均工資的60%為計(jì)算基數(shù)。山西省文件（晉人社廳發(fā)[2009]26號(hào)）亦是如此。人社部意見，則按就高原則以本人退休前12個(gè)月平均月繳費(fèi)工資或者確診職業(yè)病前12個(gè)月平均養(yǎng)老金為基數(shù)計(jì)發(fā)。筆者認(rèn)為,對(duì)于兩者標(biāo)準(zhǔn)的選擇,應(yīng)當(dāng)以有利于勞動(dòng)者為原則。

（二）按照地方實(shí)際情況執(zhí)行

如山東省規(guī)定，職工離休、退休、退職后被確診為職業(yè)病的，可以按規(guī)定享受工傷醫(yī)療待遇。生活不能自理的，按勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)的護(hù)理依賴程度發(fā)給生活護(hù)理費(fèi)。從中可以看出，勞動(dòng)者主要享有《工傷保險(xiǎn)條例》第30條規(guī)定的權(quán)利和要求支付生活護(hù)理費(fèi)的待遇，從情理和法理上講比較通順，勞動(dòng)者因?yàn)橹肮ぷ鞯脑驅(qū)е律眢w受到傷害，給家庭生活造成了額外的負(fù)擔(dān)，由工傷保險(xiǎn)基金支付相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)、交通食宿費(fèi)和護(hù)理費(fèi)比較合理。無錫市關(guān)于實(shí)施《工傷保險(xiǎn)條例》的文件也明確，退休（職）人員退休后初次診斷為職業(yè)病的，勞動(dòng)能力鑒定后只享受工傷醫(yī)療待遇。當(dāng)然，相對(duì)于重慶等地的一次性傷殘補(bǔ)助金，山東省的規(guī)定還有進(jìn)一步完善之處，無錫市的待遇也偏低。

（三）對(duì)上述做法的評(píng)析及建議

通過考察現(xiàn)有的主要工傷保險(xiǎn)待遇情況，我們以為退休職工被診斷為職業(yè)病的不宜直接參照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇處理，因?yàn)榘凑赵摋l例規(guī)定處理，許多項(xiàng)目在實(shí)踐中都難以操作，真正能落到實(shí)處的基本上也就是圍繞“醫(yī)療待遇”展開的相關(guān)項(xiàng)目，主要體現(xiàn)為《工傷保險(xiǎn)條例》第30條規(guī)定的費(fèi)用和護(hù)理費(fèi)等。人社部出臺(tái)的意見也僅規(guī)定了一次性傷殘補(bǔ)助金的支付標(biāo)準(zhǔn)，沒有對(duì)其他項(xiàng)目作出規(guī)定。

因此，我們建議在各地制定本地的規(guī)范性文件時(shí)，應(yīng)對(duì)“醫(yī)療待遇”作擴(kuò)張解釋，將因醫(yī)療產(chǎn)生的諸如醫(yī)療費(fèi)、交通食宿費(fèi)和護(hù)理費(fèi)等納入其中，明確退休職工被診斷為職業(yè)病的工傷醫(yī)療保險(xiǎn)待遇，將與實(shí)際醫(yī)療相關(guān)的費(fèi)用項(xiàng)目列舉齊全，因?yàn)檫@部分費(fèi)用屬于醫(yī)治職業(yè)病的直接支出，應(yīng)由社保基金支付，這樣既與《工傷保險(xiǎn)條例》立法保持一致，也可以減輕退休職工的生活負(fù)擔(dān)，比較符合情理和法理。此外，一次性傷殘補(bǔ)助金不僅是對(duì)勞動(dòng)者因收入減少而給予的補(bǔ)償，它兼有對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行人身損害的性質(zhì)，在明確并相應(yīng)提升其標(biāo)準(zhǔn)的情況下，宜將此項(xiàng)列入工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目。

綜上所述，職工退休后被診斷為職業(yè)病的，可以不進(jìn)行工傷認(rèn)定，直接憑借《職業(yè)病診斷證明書》、《勞動(dòng)能力鑒定書》要求享有工傷醫(yī)療待遇、一次性傷殘補(bǔ)助金等工傷保險(xiǎn)待遇。

三、職業(yè)病職工的民事賠償

（一）職業(yè)病患者獲得民事賠償權(quán)利的法律依據(jù)

根據(jù)《職業(yè)病防治法》第59條，《安全生產(chǎn)法》第48條，①《安全生產(chǎn)法》第48條規(guī)定：因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求?！妒褂糜卸疚锲纷鳂I(yè)場所勞動(dòng)保護(hù)條例》第45條等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，②勞動(dòng)者除依法享有工傷保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律的規(guī)定，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。職業(yè)病患者除享有一般工傷保險(xiǎn)待遇之外，尚有獲得民事賠償?shù)臋?quán)利。立法者之所以對(duì)職業(yè)病患者作出超工傷待遇，主要是考慮職業(yè)病對(duì)勞動(dòng)者的損害往往比普通的工傷更為嚴(yán)重，職業(yè)病病期長而且具有不可逆性，本人嚴(yán)重喪失勞動(dòng)能力或完全喪失勞動(dòng)能力，生活陷入困難，僅靠工傷社會(huì)保險(xiǎn)還不足以保障職業(yè)病患者的合法權(quán)益。地方一些司法機(jī)關(guān)在研討相關(guān)法律適用時(shí)，亦有類似的指導(dǎo)性意見，比如廣東省高級(jí)人民法院和廣東省勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》第5條規(guī)定，勞動(dòng)者因生產(chǎn)安全事故發(fā)生工傷或被診斷患有職業(yè)病，勞動(dòng)者或者其近親屬已享受工傷保險(xiǎn)待遇。雖然最高院出臺(tái)的“人身損害賠償司法解釋”（第12條）給工傷患者民事維權(quán)設(shè)置了一定的法律障礙，似乎在某種意義上否定了工傷患者請(qǐng)求民事賠償?shù)臋?quán)利，但筆者以為從充分保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的角度考慮，以及法律適用的一般原則出發(fā)，應(yīng)肯定在此種特定侵權(quán)案件中受害人的民事賠償權(quán)利。

（二）職業(yè)病患者獲得民事賠償?shù)呐欣?/p>

雖然上述法律肯定了職業(yè)病患者享有工傷保險(xiǎn)待遇之外，尚有獲得民事賠償?shù)臋?quán)利，但是并沒有哪部法律直接規(guī)定了職業(yè)病患者民事賠償?shù)臋?quán)利項(xiàng)目和權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，勞動(dòng)者維權(quán)困難重重，即使有維權(quán)成功的案例，一般也是地方法院“自由裁量的結(jié)果”，并無十分確定的法律指引。有的法院直接支持勞動(dòng)者的部分民事權(quán)利，山東省某法院在審理一起勞動(dòng)者因接觸有毒有害化學(xué)物質(zhì)，導(dǎo)致“職業(yè)性中毒性肝病”的民事賠償案件中，人民法院就根據(jù)《職業(yè)病防治法》和《安全生產(chǎn)法》的規(guī)定，依法支持了勞動(dòng)者關(guān)于精神損害撫慰金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)的訴訟請(qǐng)求。③姜守華、戰(zhàn)敏：《患職業(yè)病職工享工傷待遇 還可申請(qǐng)民事賠償》，http://www.aqsc.cn，中國安全生產(chǎn)網(wǎng)，2013年3月8日訪問。東莞市中院從高度重視勞動(dòng)者生命、健康，保障勞動(dòng)者合法權(quán)益出發(fā)，對(duì)遭受職業(yè)病特殊工傷的勞動(dòng)者，應(yīng)實(shí)行工傷保險(xiǎn)與民事賠償雙重保障。但是，從社會(huì)公平的角度出發(fā)，民事賠償應(yīng)扣除工傷賠償已覆蓋的項(xiàng)目…最終勞動(dòng)者獲得除工傷賠償外的13萬元民事賠償款。④趙新強(qiáng)：《職業(yè)病患者獲工傷賠償后再獲民事賠償》，http://www.aqsc.cn，中國安全生產(chǎn)網(wǎng)，2013年3月8日訪問。

不過通過這些判例，我們也發(fā)現(xiàn)其他民事法律并沒有直接針對(duì)雙賠模式做出明確的規(guī)定，哪些項(xiàng)目可以獲得賠償，以何種標(biāo)準(zhǔn)獲得賠償都不明了，導(dǎo)致勞動(dòng)者在維權(quán)過程中困難重重，法院的裁判尺度不一。

（三）職業(yè)病患者民事賠償制度構(gòu)建

1.職業(yè)病民事侵權(quán)的構(gòu)成要件。職業(yè)病案件屬于有毒作業(yè)場所形成的特殊侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則，即只要不是受害人故意，侵權(quán)人就需承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)于侵權(quán)責(zé)任的其他構(gòu)成要件包括人身損害和因果關(guān)系，筆者以為不必在民事侵權(quán)案件中再予證成，職業(yè)病診斷證明書和傷殘等級(jí)鑒定已經(jīng)包含了因果關(guān)系和損害事實(shí)的評(píng)價(jià)，尤其是關(guān)于工作與職業(yè)病之間的因果關(guān)系，屬于病理學(xué)上的因果關(guān)系，勞動(dòng)者難以舉證，職業(yè)病的診斷本身就已經(jīng)考慮了工作與疾病之間的關(guān)系，正是因?yàn)閮烧咧g有因果關(guān)系，疾控機(jī)構(gòu)才會(huì)將勞動(dòng)者所患疾病確診為“職業(yè)病”。如果勞動(dòng)者所在的單位否認(rèn)兩者之間的因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)期間不存在因果關(guān)系的證明。至于用人單位是否提供了勞動(dòng)條件，是否違反了保護(hù)勞動(dòng)者的相關(guān)義務(wù)，在民事?lián)p害賠償案件中可以不予考慮，其一，違法性本身不是侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，其二，即使用人單位提供的一切勞動(dòng)條件都符合法律的規(guī)定，但是在勞動(dòng)者在長期接觸有毒有害物質(zhì)的工作崗位上身患職業(yè)病的，并不因此免除用人單位的民事賠償義務(wù)。

2.職業(yè)病民事賠償?shù)姆秶环N初步的設(shè)想。在工傷保險(xiǎn)待遇的賠償項(xiàng)目主要體現(xiàn)在《工傷保險(xiǎn)條例》第5章；人身損害賠償?shù)馁r償項(xiàng)目則集中在《侵權(quán)責(zé)任法》以及最高院“關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅敝?，兩者在賠償項(xiàng)目和賠償范圍上既有區(qū)別也有重合。張新寶教授通過比較兩種賠償模式，得出如下結(jié)論 ：(1)普通人身損害賠償?shù)馁r償范圍大一些,有些項(xiàng)目是工傷保險(xiǎn)給付所沒有的；(2)工傷賠償?shù)脑S多項(xiàng)目之賠償標(biāo)準(zhǔn)十分具體而且缺乏彈性,而普通人身損害賠償?shù)南喈?dāng)多項(xiàng)目之賠償標(biāo)準(zhǔn)具有較大的彈性或可選擇性；(3)一些相同的賠償項(xiàng)目,依據(jù)工傷保險(xiǎn)給付計(jì)算出來的賠償數(shù)額較低,而依據(jù)普通人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出來的賠償數(shù)額則較高。

綜合觀察,普通人身損害賠償?shù)馁r償范圍較寬泛、賠償標(biāo)準(zhǔn)較高、賠償?shù)慕痤~較大。①張新寶 ；《工傷保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)與普通人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系》，《中國法學(xué)》2007年第2期。而工傷賠償中的賠償項(xiàng)目又不盡如人意，難以填補(bǔ)勞動(dòng)者的實(shí)際損害。②馮愛國：《試論<職業(yè)病防治法>中用人單位的民事賠償責(zé)任》，《中國衛(wèi)生法制》2011年第1期?？傊叭松頁p害賠償解釋”對(duì)于損害的項(xiàng)目更加全面、詳細(xì)，對(duì)受害人的賠償更加充分。因此，有人主張對(duì)于不可補(bǔ)償性損失產(chǎn)生的費(fèi)用，主要包括一次性傷殘補(bǔ)助金、死亡賠償金、供養(yǎng)親屬撫恤金、精神損害賠償金等，勞動(dòng)者可以有限度的兼得。③參見周立：《工傷保險(xiǎn)與民事侵權(quán)賠償法律關(guān)系分析與裁判路徑選擇》，載奚曉明主編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2011年第2輯，人民法院出版社2011年版，第59頁。

筆者以為比較理想的方式就是用人單位應(yīng)該補(bǔ)足工傷賠償與人身損害賠償之間的差額，但是這種賠償模式不便于操作，兩者之間的差額難以計(jì)算，有些費(fèi)用用人單位還處于持續(xù)性的支付過程中，將民事賠償中“生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動(dòng)能力導(dǎo)致的收入損失”通過傷殘津貼、一次性就業(yè)補(bǔ)助金和一次性醫(yī)療補(bǔ)助金的形式在某種程度上進(jìn)行了彌補(bǔ)，因此現(xiàn)在還無法按照這種理想化的方式進(jìn)行理賠。但是，其中被扶養(yǎng)人生活費(fèi)似乎難以得到有效賠償，在民事賠償中可以嘗試予以彌補(bǔ)，工傷賠償中對(duì)交通費(fèi)、住宿費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)的賠償存在欠缺，應(yīng)該參照民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)足。此外，工傷賠償沒有明確對(duì)受害人精神損害的賠償，職業(yè)病不僅給勞動(dòng)者帶來嚴(yán)重的身體傷害，同時(shí)帶給受害人的精神痛苦也是不可估量的，在民事賠償中應(yīng)予賠償，而且應(yīng)該高于其他同等傷害給受害人造成的精神損害賠償。即使是退休后患職業(yè)病的民事賠償也應(yīng)該著眼于此。

（責(zé)任編輯：王建民）

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1674-9502(2013)06-050-06

無錫市中級(jí)人民法院

2013-10-10