古文點校著作權問題研究
——兼評“中華書局訴國學網案”等近期案例

王 遷

古文點校著作權問題研究
——兼評“中華書局訴國學網案”等近期案例

王 遷*

“古文點校”雖然可以體現(xiàn)點校者的選擇與判斷，并形成智力成果，但點校的目的是復原古文原意，而非刻意改變古文本意、“戲說”古文。如果點校的結果被證實與古文原意一致，該結果作為“事實”不能受到著作權法的保護。如果點校結果無法被驗證是否與古文原意一致，則點校結果是作者觀點的唯一表達形式，根據“混同原則”也不能受到著作權法的保護?！吨鳈喾ā返?2條中“整理”一詞系對《伯爾尼公約》中“arrangement”一詞的誤譯，不應將點校結果作為“整理作品”加以保護?？山梃b德國等國立法，在《著作權法》修改時增加“對特定版本的鄰接權”，以保護點校者的智力勞動。

古文點校 混同原則 演繹作品 鄰接權

近年來，我國連續(xù)發(fā)生了多起涉及“古文點校”的著作權糾紛。所謂“古文點?！?，是對古文進行斷句、加注標點、劃分段落和改正錯字等工作?！?〕在“中華書局訴大眾文藝出版社案”中，法院認為:“所謂古籍點校，是點校人在某些古籍版本的基礎上，運用本人掌握的專業(yè)知識，在對古籍分段、標點，特別是對用字修改、補充、刪減做出判斷的前提下，依據文字規(guī)則、標點規(guī)范，對照其他版本或史料對相關古籍劃分段落、加注標點、選擇用字并撰寫?？庇浀倪^程”，參見北京市東城區(qū)人民法院(2008)東民初字第09562號民事判決書。當“古文點?！钡某晒凰宋唇浽S可使用時，就產生了該成果是否能作為“作品”受著作權法保護的問題。對此，不同法院的觀點完全不同。僅在2011年、2012年，審理“鄭福臣訴大眾文藝出版社等案”的法院和審理“中華書局有限公司訴北京國學時代文化傳播股份有限公司案”(以下簡稱“中華書局訴國學網案”)的法院就對上述問題作出了截然相反的回答。

顯然，如果這種分歧繼續(xù)下去，點校者和點校成果的利用者都會無所適從，也有損于法律適用的統(tǒng)一。為此，本文試從一系列著作權法的基本原理入手，對“古文點?！鄙婕暗闹鳈鄦栴}作一研究。

一、作品與其他類型的智力成果

古文本身是沒有標點的，而且不同版本之間往往也存在差異。對此，點校者無疑需要加以選擇與判斷，其點校結果往往是其智力成果。對此并不存在實質爭議。如在認定點校成果為作品的“中華書局訴國學網案”中，法院指出:“古籍點校工作專業(yè)性極強，要求點校者具有淵博的歷史、文化知識和深厚的國學功底，并非普通人可以輕易勝任。點校行為并非簡單的勞務或技巧，而是需要付出大量的創(chuàng)造性智力勞動?！薄?〕北京市第一中級人民法院(2012)一中民終字第14251號民事判決書。在不承認點校成果為作品的“鄭福臣訴大眾文藝出版社案”中，法院也指出:“(原告)進行斷句和標點也投入了大量的智力勞動”。〔3〕北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第17229號民事判決書;北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第12056號民事判決書。

由于《著作權法實施條例》第2條將“著作權法所稱作品”定義為“文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”。認定點校成果為“作品”的法院，均以點校成果是一種智力創(chuàng)造成果作為重要理由，如在“中華書局訴學苑音像出版社等案”中，法院就認為:“中華書局主張權利的二十四史和《清史稿》點校本系對相關古籍進行整理而完成的……凝聚了古籍整理人員的創(chuàng)造性勞動，并非簡單的技巧性勞動，構成著作權法意義上的作品，應受著作權法保護?！薄?〕北京市海淀區(qū)人民法院(2007)海民初字第11897號民事判決書。

“古文點?！碑斎皇且环N智力勞動，對此毋庸置疑。然而，并非任何“智力勞動”，甚至是“獨創(chuàng)性”的“智力勞動”均可作為“作品”受到著作權法保護。相反，在浩如煙海的人類獨創(chuàng)性智力成果之中，只有一部分構成著作權法意義上的作品。

在認定一種勞動成果是否構成著作權法意義上的“作品”時，不能僅僅判斷其是否為“智力成果”以及其是否為“獨立完成”或“首次完成”的，還要根據著作權法的基本原理，將許多類型的智力成果，如思想、程序、操作方法或數學概念等排除出去。〔5〕《與貿易有關的知識產權協(xié)定》(TRIPS協(xié)定)第9條第2款明確規(guī)定:版權的保護僅延伸至表達方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或數學概念本身。如果一種智力成果屬于不受著作權法保護的客體，則無論其是否為“獨創(chuàng)”，也無論其社會經濟價值如何，都不可能作為“作品”受到著作權法的保護。

二、以復原古文原意為目的的點校結果不受著作權法保護

“古文點?！钡哪康臒o疑是為了要還原古文的原意，即在應當停頓之處進行斷句，并根據古文作者的語氣標出適當的標點，如逗號、句號和感嘆號等。如果古文有個別地方字詞模糊或多個版本之間存在差異，還要通過研究確定、恢復其原貌，如在“中華書局訴國學網案”中，原告認為:“點校人員必須力求全面地理解古籍作品，盡量使整理后的古籍作品的表意排除破損、傳抄時的筆誤等因素，力求與歷史事實、原古籍作品表意一致，以便于現(xiàn)代讀者閱讀理解?！薄?〕北京市海淀區(qū)人民法院(2011)海民初字第12761號民事判決書。而法院也均承認點校的目的是還原古文原意，即使是認定點校結果是作品的法院也是如此。如在“中華書局訴國學網案”中，一審法院指出:“古籍點校工作的目標是力求點校后的作品文意與原作一致，此種為“復原”他人作品……”〔7〕北京市海淀區(qū)人民法院(2011)海民初字第12761號民事判決書。;在“中華書局訴索易數據技術公司等案”(以下簡稱“中華書局訴索易案”)中，法院也認為:“從事古籍整理的人員在整理古籍時必須力求正確地理解古籍，并仔細推敲。只有在此基礎上才能科學地為古籍加注標點和劃分段落，使經整理后的作品與原古籍作品表意一致。”〔8〕北京市第一中級人民法院(2004)一中民初字第297號民事判決書。

顯然，“古文點校”并非是為了創(chuàng)作出違背古文原意的新東西，而是要通過艱苦的勞動找到并展現(xiàn)原本就客觀存在的歷史真實——古文的原貌。因此，點校者的工作就是“恢復”事實。那么，這種工作能否被認定為著作權法意義上的“創(chuàng)作”，其成果能否構成著作權法意義上的“作品”呢?

(一)事實不受著作權法的保護

首先需要明確的是，一個人可以第一次發(fā)現(xiàn)事實、報道事實、描述事實，并就其對事實的獨創(chuàng)性表達，如新聞事件分析、歷史題材小說和繪畫受到著作權法的保護，但該保護不能延及事實本身。因此，無論發(fā)現(xiàn)和還原先前不為人所知的事實需要投入多少時間、精力和智力創(chuàng)造，被發(fā)現(xiàn)和還原的事實都不能作為“作品”受到保護。

對于這一點，美國的經典案例“Hoehling訴環(huán)球電影公司案”(以下簡稱“《興登堡號》案”)為此提供了最好的注腳。1937年，德國的載人商用飛船“興登堡號”在從德國飛往美國的途中失事，幾十人遇難，事后德國和美國均未能查明飛船失事的確切原因。原告通過查閱大量歷史文獻、他人著述和對幸存者的走訪調查，并經過分析、判斷和推理，發(fā)現(xiàn)這是一起人為破壞事件——“興登堡號”的機械師使用了由干電池和閃光燈泡制成的爆炸裝置，導致了飛船的失火燃燒。原告由此撰寫了一本名為《誰毀壞了興登堡號》的著作，揭示了這一過程。十年之后，一名作家撰寫了名為《興登堡號》的文學作品，其中機械師破壞“興登堡號”的情節(jié)與原告著作揭示的過程相似，美國環(huán)球電影公司獲得了《興登堡號》權利人的授權，將其改編成具有相似情節(jié)的電影劇本，并準備據此拍攝電影。原告訴該作家及電影公司侵權。美國第二巡回上訴法院對此認為，被告所使用的僅僅是原告所揭示的事實，因此駁回了訴訟請求，并指出:“版權法對版權人的保護永遠不延及歷史，無論其表現(xiàn)為由文字記載的事實，還是對歷史起解釋作用的假說……歷史是人類的共同財產，每一代人都可自由地去利用對過去的發(fā)現(xiàn)和認知?！薄?〕A.A.Hoehling v.Universal City Studios，618 F.2d 972，at 974(2nd Cir，1980).

然而，在我國的一些案例中，法院雖然如上文所述，并不否認原告點校工作的目的是“復原”事實，但仍然以數種理由認定點校的結果是受著作權法保護的作品。筆者認為，這些理由均不符合著作權法原理，都是難以成立的。

(二)點校結果是事實或點校者觀點的唯一表達

有法院認為，古文的原貌已不為現(xiàn)代人所知，點校者是根據自己的理解和判斷進行點校的，即使點校結果客觀上與古文原意相同，也能受到保護。在“中華書局訴國學網案”中，一審法院即持這一觀點:“由于傳承至今的殘損問題、各個底本彼此不一致等原因，尤其是因為古籍底本并沒有采取分段、加注標點的書面表達方式，古籍作品的真實原意已經無從知曉。面對存在殘損、各個底本彼此矛盾且無分段和標點的古籍底本，點校者實際上是在用分段、加注標點和字句修正的方式對于其所理解的古籍作品的原意進行的表達。這種表達在客觀上可能與古籍作品的原意一致，也可能不一致，但無論客觀上是否一致，亦無論點校者的目的是否要與古籍作品原意一致，其均是在對自己所理解的古籍含義進行表達。雖然這種表達的方式較為特別，但是方式的特殊性并不影響這是一種表達的定性?！薄?0〕北京市海淀區(qū)人民法院(2011)海民初字第12761號民事判決書。

對于法院認為的“無論點校者的目的是否要與古籍作品原意一致，其均是在對自己所理解的古籍含義進行表達”，需要指出，如果點校者的目的是“戲說古文”，也即點校者在知曉古文原意及相應斷句的情況下，刻意通過不同的斷句，追求一種與古文原意大相徑庭的含義，則其行為已不再是“復原”古文，也即不再是發(fā)現(xiàn)和揭示事實。由此形成的斷句結果，確實有可能構成獨創(chuàng)性的表達。

然而，在我國迄今為止發(fā)生的所有涉及“古文點?！痹V訟中，原告均無一例外地認為自己是在“復原”古文，而絕非“戲說”古文。也即“點校者的目的是要與古籍作品原意一致”。在這一前提下，法院以“(點校)是在對自己所理解的古籍含義進行表達”，并因此將“表達”結果作為“作品”保護的結論不能成立。

如果“古文點?！钡慕Y果與古籍作品的原意一致，則點校者僅是準確地揭示了客觀事實。對客觀事實的“復原”，顯然不可能構成受著作權法保護的作品。一本古籍的點校結果，若與事后考古新發(fā)現(xiàn)的古代文獻對該古籍的解讀完全吻合，只能證明點校者具有很高的學術水準。點校者不能因其第一個找到并展示客觀事實，就將該客觀事實通過著作權法加以壟斷。因此，在“中華書局訴國學網案”中，一審法院認定點校結果受著作權法保護的依據——“這種表達在客觀上可能與古籍作品的原意一致……但無論客觀上是否一致……其均是在對自己所理解的古籍含義進行表達”——違背了“事實不受著作權法保護”這一基本原理。該案二審法院在判決書中不再提及“古文點?！钡慕Y果與古籍作品原意一致的情形，而是強調“點校行為最終產生了與古籍有差異的……形式”，〔11〕北京市第一中級人民法院(2012)一中民終字第14251號民事判決書。正是意識到了這種對客觀事實的“復原”不可能受到著作權法的保護。

當然，能夠通過考古發(fā)現(xiàn)驗證“古文點?！钡那闆r，畢竟是極其罕見的。更常見的情況是，“古文點?！钡慕Y果與古文原意是否一致無法被客觀證明。其實，在“古文點校”領域之外，許多涉及歷史的研究結論也均是無法被客觀證明的。

然而，即使研究者所揭示的“事實”無法被證明就是客觀事實，或者被最終證偽，該“事實”本身仍然不能作為“作品”受到著作權法的保護。在上述“《興登堡號》案”中，法院明確指出:“對歷史起解釋作用的假說”也不能受版權法的保護?！?2〕A.A.Hoehling v.Universal City Studios，618 F.2d 972，at 978-979(2nd Cir，1980).這是因為這種研究者認為的“事實”或“假說”至少屬于“思想”的范疇，而“思想”當然是不受著作權法保護的。審理該案的法院進一步指出:“本案涉及的是對歷史事件的解釋，我們先前的判例已認定這種解釋是不能獲得版權法保護的……在本案中，對機械師摧毀了興登堡號的假說完全是基于對歷史事實的解釋……這種對歷史的解釋無論是否出于作者的原創(chuàng)，都無法獲得版權的保護，而且能被后續(xù)作者所自由使用?！薄?3〕A.A.Hoehling v.Universal City Studios，618 F.2d 972，at 978-979(2nd Cir，1980).因此，在“中華書局訴國學網案”中，二審法院以“點校行為最終產生了與古籍有差異的……形式”為由，認定點校的結果受著作權法保護的觀點，在排除點校者有意通過改變斷句“戲說”古文的情況下，仍然不能成立。

那么，對于一審法院將點校的結果視為“表達”的觀點——“點校者實際上是在用分段、加注標點和字句修正的方式對于其所理解的古籍作品的原意進行的表達”——又應如何看待呢?有學者持與上述判決相同的觀點，認為“標點符號本身是文字作品不可缺少的組成部分……古籍標點……使古籍作品的表現(xiàn)生了質的變化”?！?4〕唐超華:《談古籍標點的著作權》，載《知識產權》2001年第5期。

然而，這一觀點是不能成立的。首先，文字中是否存在標點符號，并不影響對“作品”的認定。如果認為標點符號對于文字作品“不可缺少”，那么沒有標點符號的古文就不是“作品”了?其次，改變作品的表現(xiàn)形式本身，并不一定能夠產生新作品。例如，將用簡譜寫的曲子改成五線譜，當然會使音樂作品的“表現(xiàn)”發(fā)生改變，但并不由此產生新的音樂作品。最后，如果將點校結果視為“表達”，它也必然是點校者思想觀點——“對自己所理解的古籍含義”的唯一表達方式。當一種思想觀點只存在唯一或極為有限的表達方式時，著作權法為了避免在保護“表達”的同時，也壟斷思想觀點本身，必然將該“表達”視為與思想觀點相混同的部分而不予保護。這就是著作權法上的“混同原則”。對這樣的“表達”提供著作權保護，顯然與“混同原則”背道而馳。

(三)是否存在多種點校結果與點校結果是否受保護無關

在認定點校結果為作品的案例中，法院最為重要的依據，均是“不同點校者所做的點校的結果并不相同”，而這是由于不同的點校人員的經驗與水平有差異，點校過程體現(xiàn)了點校者的選擇與判斷。如在“中華書局訴索易案”中，法院認為:“也正因為從事古籍整理的人員在認識上的差異，故不同的整理人員對相同的古籍文字可能出現(xiàn)不同句讀方式，形成不同的點校版本。”〔15〕北京市第一中級人民法院(2004)一中民初字第297號民事判決書。在“中華書局訴大眾文藝出版社案”和“中華書局訴中國文史出版社案”中，法院也均認為:“雖然同一古籍點校工作需遵循的基本原則相同或類似，但具體點校內容通常會受點校人知識水平、文學功底、史學知識、價值觀、人生觀、世界觀和客觀條件等多方面因素影響而有所不同，這種不同是點校人獨創(chuàng)性思維的體現(xiàn)，也是區(qū)分不同點校作品的關鍵?！薄?6〕北京市東城區(qū)人民法院(2008)東民初字第09562號民事判決書;北京市西城區(qū)人民法院(2009)西民初字第2978號民事判決書。在法院承認“古文點校”的目的是“復原”古文的前提下，法院強調“不同點校者所做的點校的結果并不相同”，是為了說明“復原”古文并不存在單一結果，因此不適用上文所述的“混同原則”。

在“中華書局訴國學網案”中，一審法院對此認為:“不同的古籍整理人員對于相同的古籍文字內容可能會有不同的判斷和選擇，形成不同的表達。尤其是相對于特別熟悉相關歷史知識、古籍整理經驗特別豐富的點校人員，因其特別的知識背景，往往會作出與一般點校者不同的表達。可見，古文點校作品的表達空間是因不同點校者歷史知識、古籍整理經驗不同而有較大差異的，在涉案的“二十五史”古籍作品的點校工作中，并非僅有非常有限的表達方式?！薄?7〕北京市海淀區(qū)人民法院(2011)海民初字第12761號民事判決書。該案二審法院也認為:“針對同一部古籍，不同的點校者進行點校后形成的點校作品可能并不完全相同，這體現(xiàn)了不同點校者的判斷和選擇?！薄?8〕北京市第一中級人民法院(2012)一中民終字第14251號民事判決書。

有學者也持相同觀點，認為“不同的人的整理結果會有差異，整理者會因為各自的獨創(chuàng)性而形成自己的作品”?！?9〕張今:《古籍整理作品的著作權問題》，載《出版參考》2012年第21期。然而，這一觀點是對上述“混同原則”的誤解。實際上，只要對一種思想觀點只存在一種或極為有限的表達方式，就發(fā)生了思想與表達的“混同”，該表達就不能受著作權法的保護。至于對某一問題客觀上是否只存在一種思想觀點，還是每個人都可以提出各自獨特的思想觀點，則在所不問。

以契丹文的破解為例，每名學者對每個契丹文字的“破解”過程，當然會有其“不同的判斷和選擇”，并形成其獨特的思想觀點。即使將“破解”的結果稱為對其“所理解的契丹文的原意的表達”，這種“表達”——一個契丹文字與一個漢字的對應關系——也就是這個契丹文字應當被解釋哪一個漢字這一思想觀點的唯一表達。此時發(fā)生了思想與表達的“混同”。這與學者們的思想觀點(一個契丹文字究竟對應哪個漢字)是否相同，以及學者們可以對這種對應關系提出多少種方案毫無關系。與上述情形不同的是，如果研究契丹文的學者在破解“一段”契丹文字時，“根據自己的理解”，將其從刻板的敘事形式翻譯成了一首詩歌，則無論對這“一段”契丹文字進行破解的觀點有多少，都不妨礙認定這首詩歌是“作品”。一篇博文中記載了這樣一件事:有一面出土的銅鏡上有26個契丹文字，契丹文專家陳述先生將這26字譯為一首詩:“時不再來，命數由天。逝矣年華，紅顏白發(fā)。超脫網塵，天相吉人”?！?0〕參見署名為“天南地北之子”的博文《破解契丹文——贊裴元博先生》，來源:http://blog.sina.com.cn/lujun130031，2013年1月5日訪問。這首由24個漢字組成的詩是陳述先生在對契丹文理解的基礎上，重新遣詞造句而編寫的，這首詩當然應當作為陳述先生的作品受到著作權法的保護。如果陳述先生僅僅是“根據自己的理解”，寫出與這26個契丹文字相對應的26個漢字，則即使其寫出的26個漢字中沒有一個與其他契丹文專家寫出的26個漢字相同，這26個漢字也不能作為“作品”受保護。因為這屬于“這26個契丹文字對應哪26個漢字”這一觀點的有限表達方式。

三、以復原古文原意為目的的點校不是著作權法意義上的“整理”

在認定點校結果為作品的案例中，法院均將點校結果劃入“演繹作品”的范疇。如在“中華書局訴索易案”中，法院認定:“對古籍加注標點、劃分分段和?？焙笏纬傻淖髌?，應屬于演繹作品的范疇?！薄?1〕北京市第一中級人民法院(2004)一中民初字第297號民事判決書。而這一結論的直接法律依據，就是《著作權法》第12條。該條規(guī)定:“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權?！?/p>

在“中華書局訴國學網案”中，一審法院對此認為:“《著作權法》作出上述規(guī)定的原因，就是為了在作品因語言、表達方式等因素不利于傳播時，以給予改編、翻譯、注釋、整理人著作權保護的方式，促進作品的傳播。在本案中，如果不給予原告保護……有悖于《著作權法》第十二條的立法目的。故而本院認定原告對‘二十五史’進行的包括分段、加注標點和字句修正的?？惫ぷ鲗儆凇吨鳈喾ā返谑l中的‘整理已有作品’，其產生的中華書局本‘二十五史’點校作品應當依法受到保護?！薄?2〕北京市海淀區(qū)人民法院(2011)海民初字第12761號民事判決書。然而，法院的上述觀點誤解了《著作權法》第12條中“整理”的含義。

(一)著作權法意義上的“整理”是指產生新作品的“改編”或“編排”

“整理”一詞直接源于《伯爾尼公約》，其第12條規(guī)定:“文學藝術作品的作者享有授權對其作品進行改編、“arrangements”和其他變動的專有權利。”“arrangement”一詞，在日常英語中有時被譯為“整理”。這應是我國《著作權法》第12條中“整理”一詞的來源。然而，《伯爾尼公約》中的“arrangement”并非“文獻整理”意義上的“整理”，而是特指能產生新作品的“改編”或“編排”。

對于這一含義，可從《伯爾尼公約》第2條第3款(其名稱為“演繹作品”)〔23〕該名稱是《伯爾尼公約》自身就有的，并非學者們對條文內容的總結。的規(guī)定中得到印證，該款規(guī)定:“文學藝術作品的作者享有授權對其作品進行改編、“arrangement of music”和其他演繹行為的專有權利?！敝袊谂鷾始尤搿恫疇柲峁s》時，向世界知識產權組織提交的《伯爾尼公約》中文本中將該條中的“arrangement of music”翻譯為“音樂改編”，〔24〕該中文本載于世界知識產權組織網站(http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/zh/docs/berne.pdf)。這較為準確地揭示了“arrangement”的原義。〔25〕與此相對應的是，該中文本將《伯爾尼公約》第12條中的arrangement也譯為“音樂改編”。需要特別指出的是，僅僅在技術上對音樂進行調整，并不能形成受《伯爾尼公約》第12條保護的作品，因為該條款的名稱就是“演繹作品”(derivative works)，僅對“演繹作品”提供保護?！?6〕參見劉波林譯:《保護文學和藝術作品伯爾尼公約(1971年巴黎文本)指南》(附英文文本)，中國人民大學出版社2002年版，第18頁。

世界知識產權組織編寫的《著作權與鄰接權法律術語匯編》在解釋“arrangement of music”時指出:“該詞一般理解為根據特定的交響樂團或樂器的要求，或根據歌手的實際音域等情況調整音樂作品的表現(xiàn)形式，使之適于特定目的。其在大多數情況下是將其他樂曲改成管弦樂曲，或者以不同的音調轉換樂曲，并不一定構成對演繹作品的創(chuàng)作?！薄?7〕參見世界知識產權組織編:《著作權與鄰接權法律術語匯編(中英法對照)》，劉波林譯，北京大學出版社2007年版，第11頁。本書作者的翻譯與該書的中譯本略有不同。根據這一解釋，許多情況下對樂曲的刻意調整都不能產生“演繹作品”。那么，僅是為了“復原”古文而進行的點校，又怎么可能作為“演繹作品”受到保護呢?

《伯爾尼公約》另一處使用“arrangement”的條款是第2條第3款(其名稱為“匯編”)，該款規(guī)定:“文學或藝術作品的匯編，諸如百科全書和選集，凡由于對材料的選擇和編排(“arrangement”)而構成智力創(chuàng)作的，應得到相應的、但不損害匯編內每一作品的版權的保護?！?/p>

《與貿易有關的知識產權協(xié)定》(簡稱 TRIPS協(xié)定)中也在同樣意義上使用了“arrangement”一詞，其第10條第2款規(guī)定:“對數據或其他材料的匯編……只要由于對其內容的選取或“arrangement”(編排)而構成智力創(chuàng)作，即應作為智力創(chuàng)作加以保護?！?/p>

由此可見，上述規(guī)定中的“arrangement”仍然是指能夠形成新作品(匯編作品)的編排行為。而在判斷是否形成了受保護的新作品時，前文所述的一系列著作權法的基本原理，如事實和對事實的思想觀點不受保護、“混同原則”等均完全適用。并非任何技術上對文獻的“整理”都可形成受保護的作品。換言之，對《著作權法》第12條，必須結合著作權法基本原理進行解釋。

(二)《著作權法實施條例》對“整理”的不當定義已被刪除

從上文的分析中還可得出一個結論:《著作權法》將《伯爾尼公約》中的“arrangement”譯為“整理”，并未準確地反映“arrangement”的原意，容易引發(fā)誤解。1991年《著作權法實施條例》對1990年《著作權法》第12條中“整理”的定義就反映了這一誤解。〔28〕1990年《著作權法》第12條與現(xiàn)行《著作權法》第12條相同。該條例第5條第12項規(guī)定:“整理，指對內容零散、層次不清的已有文字作品或材料進行條理化、系統(tǒng)化的加工，如古籍的校點、補遺等?！?/p>

如果這一規(guī)定仍然有效，則即使其明顯違反著作權法基本原理，法院也只能適用?！?9〕事實上，在該條被刪除之前，確實出現(xiàn)過根據該條認定“古文點?！钡慕Y果是作品的案例。如在“陳智超訴北京大學、上海古籍出版社案”中，法院認定:“為已有作品進行校點整理，凝聚了校點人員的智力創(chuàng)作。依照我國著作權法及其實施細則的規(guī)定，校點屬于整理行為，整理作品的著作權由整理人享有”，參見北京市海淀區(qū)人民法院(2001)海知初字第9號民事判決書。但該規(guī)定已于2001年修改《著作權法實施條例》時被刪除。這說明立法者已經意識到“整理”在著作權法中的真實含義。需要特別指出的是，參與2001年《著作權法》修改的立法者專門針對“整理”作出了解釋:“對于什么叫‘整理’，有不同的理解。如有人認為，整理就是‘對內容零散、層次不清的已有文字作品或材料進行條理化、系統(tǒng)化的加工，如古籍的校點、補遺等’。這個說法基本上是不正確的……古籍的校點、補遺并不產生演繹作品。”〔30〕胡康生主編:《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第62頁。

在原《著作權法實施條例》對“整理”的定義已被廢除且立法者對此作出了明確解釋的情況下，法院顯然不應適用這一已失效的定義，不應延續(xù)該定義背后對“整理”的誤解。對此問題，審理“鄭福臣訴大眾文藝出版社案”的法院指出:“對內容完整的古籍斷句和標點，是在遵循古籍原意的前提下，為方便現(xiàn)代人閱讀而在古籍中本應該停頓的地方用現(xiàn)代漢語中的標點加以標識……因此這種標點行為并不是著作權法中規(guī)定的匯編、改編、翻譯、注釋、整理等任何一種演繹行為?！薄?1〕北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第17229號民事判決書;北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第12056號民事判決書。這即是上文所述的，根據著作權法基本原理對《著作權法》第12條所作出的合理解釋。

四、保護“古文點?！背晒乃痉ㄅc立法對策

綜上所述，以“復原”古文原貌為已任的“古文點校”雖然可能包含獨創(chuàng)的智力成果，但基于事實和對事實的思想觀點不受保護等著作權法基本原理，其并不能作為作品受到著作權法保護。但是，這絕對不意味著這類智力成果不值得保護。在“中華書局訴國學網案”中，一審法院將點校成果作為作品加以保護的重要原因，即是“如果不給予原告保護，將對我國古文點校行業(yè)造成負面影響，嚴重影響古文點校行業(yè)的積極性，有可能對古籍作品的傳播帶來非常不利的影響”?！?2〕北京市第一中級人民法院(2012)一中民終字第14251號民事判決書。法院這種對公平審判結果的追求本身當然是值得贊許的。然而，著作權法并非保護智力成果的唯一途徑。對于不受著作權法保護的智力成果，其他法律機制是可能提供保護的。例如，思想觀點不受著作權法的保護，但“點子公司”向企業(yè)提供的解決經營問題的方案，卻可以受到合同法的保護。

在“鄭福臣訴大眾文藝出版社案”中，法院雖然認定點校者不能以其斷句和標點行為作為依據主張著作權保護，但同時指出“該種勞動成果應當作為一種民事權益受法律保護”;“在使用該勞動成果前應當征得許可，并以適當的方式表明勞動者的身份”。〔33〕北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第17229號民事判決書;北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第12056號民事判決書。該案法院以《民法通則》有關“公民的合法的民事權益受法律保護”的規(guī)定為依據，認定在未經許可和未表明點校者身份的情況下使用點校成果構成民事侵權。〔34〕北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第17229號民事判決書;北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第12056號民事判決書。這一裁判方法既遵循了著作權法原理，又合理維護了點校者的利益，是值得法院認真考慮和采行的司法對策。

如果希望在不違反著作權法基本原理的前提下，從著作權立法上徹底解決保護“古文點校”的問題，那么可以考慮在《著作權法》中增設“對特定版本的鄰接權”。

“鄰接權”的客體均非著作權法意義上的作品，而與“作品”關系相近，具有應受保護的社會價值。例如，沒有人會否認對作品的成功表演需要表演者對作品的深刻理解和領悟，需要反復和艱苦的訓練，也沒有人否認成功的表演對作品傳播的重要意義。但“表演”的智力創(chuàng)造程度與創(chuàng)作作品相比畢竟較小，因此世界上絕大多數國家均不認為對作品的“表演”能夠產生“演繹作品”。但為了保護表演者的勞動和利益，絕大多數國家通過規(guī)定“表演者權”這一“鄰接權”對表演者提供保護。對古文或其他類型作品進行以“復原”為目的的點?；蚱渌庉嬓袨?，與對作品的“表演”有類似的社會價值，也需要專業(yè)知識、技能甚至是智力勞動的投入，有時還需要大量投資。其成果雖然不能構成著作權法意義上的作品，但完全可以通過設立“鄰接權”加以保護。

目前，一些國家的著作權立法規(guī)定了對特定版本的鄰接權。德國《著作權法》第70條規(guī)定:對于不享有著作權的作品或文本的版本如果是科學分析成果的體現(xiàn)，而且與先前公知版本顯著不同，則該版本的編輯者可受到保護。該權利的保護期為自該版本出版之時起算25年。意大利《著作權法》第85條之四也規(guī)定:公有領域作品的科學分析版本的出版者對該版本享有20年專有權利。

我國的古代文獻資料極為豐富，而絕大多數人只能通過點校版本閱讀，因此，古代文獻的點校者和出版者應當受到保護。借鑒國外著作權立法，借助此次《著作權法》修改的機會，增加一項“對特定版本的鄰接權”，既不違反前文所述的一系列著作權法基本原理——因為鄰接權保護的本來就不是“作品”——又能使點校者和出版者受到合理期限的保護，可謂最佳的立法對策。

(責任編輯:李秀清)

*王遷，華東政法大學教授、博士生導師。本文為教育部人文社科研究2009年度青年基金項目“實用品設計著作權與外觀設計專利權交叉保護研究”(項目號09YJC820031)和上海市教委第五期重點學科“民法與知識產權”(項目號J51104)的階段性研究成果。