淺議“孤兒作品”著作權(quán)問題

羅田田

(安徽大學(xué)，安徽 合肥 230601)

淺議“孤兒作品”著作權(quán)問題

羅田田

(安徽大學(xué)，安徽 合肥 230601)

現(xiàn)實生活中存在著大量的暫時找不到著作權(quán)人的作品，這些作品不能得以合理利用構(gòu)成浪費。我國立法目前對此并沒有詳細的規(guī)定，擬在參考別國和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上結(jié)合本國實際提出建議。

孤兒作品；著作權(quán)；保護

一 孤兒作品的概念

孤兒作品(orphan works)，通俗地說為找不到生身父母的作品，著作權(quán)法所保護期限內(nèi)，作者身份暫時未確認或雖然作者可以確定，但是經(jīng)過勤勉的努力尋找仍然無法找到該著作權(quán)人的作品。關(guān)于孤兒作品，筆者試將其分為真正的孤兒作品和表見的孤兒作品。真正的孤兒作品，是指無法確定作者，大多超過了著作權(quán)的保護期限，或作者去世多年，確定無從尋找，不存在救濟的問題；表見的孤兒作品，是在著作權(quán)的保護期內(nèi)，暫時不能確定作者真實身份或找不到作者的作品。

生活中存在大量表見的孤兒作品，涉及文學(xué)、美術(shù)、攝影等各個領(lǐng)域。這些作品由于找不到作者，缺乏法律相關(guān)規(guī)定，因而很難得到合理利用，不可避免地會構(gòu)成社會文化資源浪費。如一位使用者擅自使用某一孤兒作品，若后來該作品作者出現(xiàn)要求行使著作權(quán)，則使用者可能會被著作權(quán)人提起侵權(quán)之訴，需要承擔相應(yīng)的民事責任，若因其找不到或者聯(lián)系不到作者而不能使用，則實為一種資源浪費。

因此，探究孤兒作品及其如何使用的法律問題于現(xiàn)實而言具有重要意義。

二 孤兒作品的成因

1.孤兒作品出現(xiàn)的根本原因源于著作權(quán)法的自動保護原則。目前大部分國家和地區(qū)立法均認可這一原則。[1]與商標權(quán)，專利權(quán)的取得方式不同，著作權(quán)的取得并非采取注冊登記公示方式，而是采取自動取得方式。著作權(quán)法只保護作品的“表現(xiàn)形式”，當寄托隱含創(chuàng)作者情感的外在表現(xiàn)形式創(chuàng)作完成著作權(quán)人即自動取得相應(yīng)的著作權(quán)。《伯爾尼公約》第五條規(guī)定：“版權(quán)權(quán)利的享有和行使無須履行任何手續(xù)。”這里的手續(xù)指的就是類似于商標權(quán)和專利權(quán)等其他權(quán)利取得方式的注冊，登記，公示公告等行政機關(guān)參與的行政權(quán)利。對于自動保護，放寬了對著作權(quán)人的著作權(quán)人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的保護力度，但不可避免地造就了一些孤兒作品。[2]

2.署名權(quán)的影響。為了讓公眾知曉自己的作者身份，作者可以在其作品附著物上注明自己的身份。在作品沒有署名或者署的是假名匿名時很難找出真正的作者，由此造就了孤兒作品的產(chǎn)生。講到署名就不得不介紹著作權(quán)中的署名權(quán)。著作權(quán)法把發(fā)表作品時是否在自己的作品上署上自己的名字或者使用某種筆名，假名或者匿名的決定權(quán)交給了作者。如果作者把自己的姓名寫在某部被發(fā)表的作品的復(fù)制品或美術(shù)作品的原件上，在對方?jīng)]有提出相反的證據(jù)前，他就被推定為該作品的作者。[3]由于著作權(quán)法所賦予的作者的署名權(quán)，作者其作品創(chuàng)作完成后可選擇署名與不署名，署筆名，別名或匿名等。這些情況下想要找到作者是有很大困難的，尤其是在不署名或匿名時基本無從下手。

3.歷史因素的沉淀。我國自古奉行“竊書不為偷”流傳至今，許多人認為知識不歸屬于財產(chǎn)類別，可以盡情地“拿來”或“借來”用一用甚至據(jù)為己有。[3]若不幸被發(fā)現(xiàn)剽竊盜用等行為，被揭發(fā)，也就是丟面子或者在道德上接受眾人的指責“千夫所指”而已。這種“竊書”行為從古至今都存在，尤其目前在學(xué)術(shù)腐敗中的剽竊、改頭換面等行為，當事者大多心存此心態(tài)。殊不知，在知識經(jīng)濟時代，知識本身就是一種可以用真金白銀所計量的財富，是具有經(jīng)濟價值的。著作權(quán)法對作品的保護足以證明這一思想的陳舊迂腐。大家互相借鑒抄襲剽竊，將他人辛苦所得的成果據(jù)為己有，更有甚者署上自己的名字，若真正的作者一直不知，則這份作品堂而皇之地歸屬于剽竊者，作者的利益受損。

4.網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代化傳播技術(shù)的發(fā)展。傳播，是作品為他人所知曉的必經(jīng)途徑。20世紀以來，科技的發(fā)展尤其是通訊，網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)展，作品傳播途徑變得迅速便捷，出現(xiàn)大量的網(wǎng)站，我們可以第一時間在網(wǎng)站閱讀很多知名作者或是不知名作者的作品，我們自己也可試著發(fā)表作品。但是優(yōu)秀的且為眾人所知的作者畢竟是鳳毛麟角，大量的平凡作者的作品并不被眾人所傾心，更別說作者真實身份。

其次，網(wǎng)民們游離于博客、論壇間，對于他人作品復(fù)制，轉(zhuǎn)載已經(jīng)屢見不鮮，作品在經(jīng)歷了大量的這些工序之后很難再找到第一個發(fā)布者，第一個發(fā)布者也很難自證其真正的作者身份。這也是網(wǎng)絡(luò)上也出現(xiàn)了大量孤兒作品的另一原因。

三 概述有關(guān)國家對于孤兒作品的相關(guān)法律規(guī)制

1.英國強調(diào)應(yīng)平衡版權(quán)人和使用者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，給予雙方當事人同等的保護力度。英國1988年《版權(quán)法》第57條規(guī)定，對特定范圍的作品“經(jīng)過合理尋找仍然無法找到作者，也不確定版權(quán)保護期是否屆滿，則利用該作品的行為并不構(gòu)成侵權(quán)。”對于“合理尋找”的界限，英國學(xué)者高爾斯認為，知識產(chǎn)權(quán)局(專利局)應(yīng)該獨自或聯(lián)合數(shù)據(jù)庫持有者建立版權(quán)自愿登記制度。

2.加拿大《版權(quán)法》(1997年)第77條規(guī)定“對于已經(jīng)發(fā)表的孤兒作品，由版權(quán)委員會對使用該作品的申請進行個案審查，如果判定申請者已經(jīng)付出了足夠的努力尋找版權(quán)人，版權(quán)委員會就會簽發(fā)一份在加拿大境內(nèi)有效的非排他的使用許可，并指定向特定的版權(quán)集體管理組織(機構(gòu))繳納使用費。如果版權(quán)人出現(xiàn)，可請求支付使用費，請求期限為不超過許可使用期限后五年。”由此可見，與英國不同，加拿大更側(cè)重于保護版權(quán)人的利益。

3.日本《版權(quán)法》第67條規(guī)定，“如果版權(quán)人無法確定或者有其他類似的原因，經(jīng)過了合理的努力尋找但是仍無法聯(lián)系到相關(guān)權(quán)利人，日本相關(guān)文化部門可向希望使用該作品的人頒發(fā)強制許可使用證，并要求使用人預(yù)存一筆由該部門確定的補償金，補償金的數(shù)額一般與該作品發(fā)表或授權(quán)發(fā)表時應(yīng)支付的數(shù)額相一致。同時，對該作品進行復(fù)制時，必須在復(fù)制件上注明該復(fù)制件所依據(jù)的使用許可證內(nèi)容以及許可證頒發(fā)的時間。”可見，日本采取的是申請使用的原則，對于繳費的具體數(shù)額計算方法以及費用的保管還沒有具體規(guī)定。

4.美國的孤兒作品議案。2006年和2008年議案規(guī)定作品的使用人在履行合理勤勉的尋找作者的義務(wù)后未找到版權(quán)人，則不需要報請政府相關(guān)部門的許可同意，使用該作品，且使用行為并不構(gòu)成民事侵權(quán)。之后若真正的作者現(xiàn)身，則可要求使用人給予相應(yīng)經(jīng)濟補償。但對一些特定的孤兒作品的使用，不需補償，比如侵權(quán)是在沒有任何直接或者簡潔商業(yè)利益之目的情況下進行的孤兒作品使用，或者侵權(quán)行為在本質(zhì)上是教育性質(zhì)的，宗教性的或慈善性的以及在接到主張侵權(quán)的通告之后，誠意地對該主張進行了迅速有效的調(diào)查之后，侵權(quán)者停止了侵權(quán)行為。[4]

5.2007年6月，國際出版者協(xié)會與國際圖書館協(xié)會聯(lián)合會就孤兒作品獲取的原則達成了一致意見，設(shè)立了促進孤兒作品使用的五項原則：1.應(yīng)當相當勤勉地搜索版權(quán)所有者；2.孤兒作品使用者應(yīng)當提供版權(quán)所有者的清楚，充分的說明；3.如果版權(quán)所有者再次出現(xiàn)，應(yīng)當對該所有者進行補償或者適當?shù)貧w還；4.如果存在對先前成為孤兒作品的禁令救濟，該救濟令應(yīng)當考慮到該孤兒作品的使用者的善意創(chuàng)造性工作和投入；5.孤兒作品的使用不具有排他性。[5]

四 我國現(xiàn)有法律制度及立法建議

我國目前關(guān)于孤兒作品的法律救濟機制尚處于嬰兒階段，很不完善，僅僅在《著作權(quán)法實施條例》第13條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。”第18條規(guī)定：“作者身份不明的作品，其權(quán)利的保護期截止于作品首次發(fā)表后的第50年的12月31日。作者身份確定后，適用《著作權(quán)法》第21條所規(guī)定的普通作品的保護期間。

在參考其他國家關(guān)于孤兒作品的立法機制的基礎(chǔ)上，筆者提出如下幾點建議。

1.若孤兒作品的善意使用者在使用前確實已經(jīng)盡到了“合理勤勉的尋找作者”的義務(wù)，仍未能找到作者，則該善意使用者可以向有關(guān)單位或組織(類似于知識產(chǎn)權(quán)局，版權(quán)局或是相關(guān)協(xié)會)提出使用申請許可，獲得批準后即可合法合理地使用該孤兒作品。數(shù)月后或若干年后作者出現(xiàn)時，只可向該使用者請求合理的補償，無權(quán)向使用者提起侵權(quán)之訴。

首先，關(guān)于“合理勤勉”的具體界定是一個值得細化的問題。立法實踐中應(yīng)規(guī)定，如將目前尋找的最佳方式詳述之用以給民眾正確的指引方向。最佳方式包括通過數(shù)字數(shù)據(jù)庫以及他數(shù)據(jù)庫尋找，通過知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會以及尋找版權(quán)協(xié)會等協(xié)會進行尋找，在各種網(wǎng)站公告等等方式。這也變相刺激了作者的保護意識，敦促作者在作品完成后自覺到數(shù)據(jù)庫或者相關(guān)協(xié)會進行注冊登記活動。[6]

其次，這也是區(qū)分善意使用者和惡意使用者的標準之一。善意使用者在使用作品前已經(jīng)事先盡量努力地尋找了且進行了申請；而惡意使用者則事先并沒有努力尋找，自然要遭受侵權(quán)之訴的審理并接受法律的制裁。

再次，在孤兒作品使用權(quán)限方面，孤兒作品的使用對于所有盡到了合理勤勉的尋找義務(wù)的使用人來說應(yīng)該是平等的，不應(yīng)具有排他性。孤兒作品的使用，應(yīng)該從服務(wù)人類大眾的角度出發(fā)，在作者身份不明的情形下，所有的善意使用者經(jīng)過勤勉的尋找義務(wù)后都有權(quán)得到相關(guān)部門的許可使用該作品，在使用該孤兒作品的權(quán)限上應(yīng)該是平等地享有使用權(quán)。這樣既符合民法的基本原則也有利于社會文化藝術(shù)的發(fā)展，資源的合理使用。

2.關(guān)于合理的補償金，建議由作者出現(xiàn)后，和使用者協(xié)商解決。并不建議同日本的做法，由有關(guān)單位現(xiàn)行代為收取。首先，作者與作品除了存在物質(zhì)利益以外，還有思想上，精神上與人格上的利益。作品是作者的思想情感的外在表現(xiàn)形式，是作者的智慧之結(jié)晶，在每一位作者心目中所占的地位都是相當重要的。而作者對其作品的價值估量是不同的，如若為相關(guān)單位先行代收，就不能準確地衡量作者心目中應(yīng)該獲得的作品價值金錢額。再者，每位作者的價值觀各不相近，有的作者是視金錢如糞土，收取補償金時可能只要求一點金錢作為形式甚至不愿意收取，若有關(guān)單位代為收取硬塞給作者使用費用，可能并不能起到補償作者的作用，甚至?xí)m得其反，引起作者不滿；而有的作者則認為“面包是必需品”，作品是勞動成果取得對應(yīng)勞動收益。由此可見，在收取相應(yīng)作品的補償金時，每位作者對其作品的收取補償金額的期待值也是不盡相同的，如若單位先行收取，則可能違背作者的意愿。其次，如若單位現(xiàn)行代為收取使用費，那具體費用又該如何準確衡量？目前操作性很難。關(guān)于補償金的數(shù)額，各地的消費水平不同，相應(yīng)的作品對應(yīng)的經(jīng)濟價值也難以換算，在收取費用時是統(tǒng)一按件收取使用費還是按作者的作品的知名度還是按其他標準值得商榷，很難操作。

[1]劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].法律出版社，1997.

[2]鄭成思.版權(quán)法[M].中國人民大學(xué)出版社，2000.

[3]周艷敏，宋慧獻.版權(quán)制度下的孤兒作品問題[J].出版發(fā)行研究，2009(6)：66.

[4]雷炳德.著作權(quán)法[M]. 張恩民，譯.法律出版社，2007.

[5]International Publishers and Librarians Agree On Access to Orphan works [DB/OL]. http;www.ifla.org/VI/4/admin/joint-ifla-press-releasejune2007.pdf.

[6]2010 Digital Libraries High Lever Expert Group, Copyright subgroup Key principles for Orphan Works and Out of print Works Database and Rights Clearance Centre[R].

ClassNo.:D923.41DocumentMark：A

(責任編輯：鄭英玲)

DiscussionofWorksWithNoCopyrightOwner

Luo Tiantian

(Anhui University，Hefei，Anhui 230601，China)

In recent years, with the rapid development of Chinese economy , copyright protection has been intensified. There are s a lot of works with no copyright owner problem ., so how to make balance between the use of the so-called orphan works and the protection of copyright is a very important work for us.

works with no copyright owner；protection；copyright

羅田田，碩士，安徽大學(xué)。

1672-6758(2013)01-0126-2

D923.41

A