關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房命運的法學思考

劉純林

（江漢大學 文理學院 商學部，湖北 武漢 430056）

20世紀末，中國城市的土地越來越稀缺，城市房價節(jié)節(jié)攀升，一些購房者把目光瞄向了遠在城市郊區(qū)的農(nóng)村，這些買來居住的房屋由于是建在農(nóng)村集體土地上，違反了規(guī)劃與建設(shè)的法律法規(guī)，無法拿到城市房地產(chǎn)管理部門頒發(fā)的房屋所有權(quán)證書和土地使用權(quán)證書。由于不具有完全的產(chǎn)權(quán)，被稱為小產(chǎn)權(quán)房[1]。小產(chǎn)權(quán)房的本質(zhì)是城市違法建筑，其違法性在于，根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，房子下面的那塊“地產(chǎn)”，不但歸“集體”所有，且不得出租和買賣，可見，小產(chǎn)權(quán)房能否合法化的關(guān)鍵在于其占用范圍內(nèi)的集體建設(shè)用地使用權(quán)能否“直接入市”用來開發(fā)商品房。

一 小產(chǎn)權(quán)房被否定的法律與政策之考察分析

小產(chǎn)權(quán)房規(guī)制在調(diào)整規(guī)范上，表現(xiàn)出政策與法律互相關(guān)聯(lián)的局面。政策是一個施政主體的“生命”在現(xiàn)實生活中發(fā)揮重要而直接的作用，一方面，整個政策制定過程離不開對現(xiàn)有立法與司法現(xiàn)狀的評估性分析，關(guān)注政策本身的背景性因素建立在對相關(guān)法律運行實施狀況的理解分析之上，另一方面，政策往往具有直接性、應(yīng)急性、靈活性的特征，通?？偸墙?jīng)濟運行中出現(xiàn)的問題對立法提出相應(yīng)改進的要求，接著政策作出反映，政策是法律制定的重要源泉，而且相關(guān)立法試點的實效通常是進一步制定政策的現(xiàn)實基礎(chǔ)。通過對經(jīng)濟政策和經(jīng)濟立法的相關(guān)分析，來認清小產(chǎn)權(quán)房被否定的背景和動因。

（一）集體建設(shè)用地開發(fā)商品房為現(xiàn)行法律所禁止

從全國性立法角度看，農(nóng)民集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)立法的數(shù)量較少，主要體現(xiàn)在《中華人民共和國憲法》第10條、和《中華人民共和國土地管理法》第43條、第60條、第63條中，可以看出，在農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)上的基本觀點為：合法的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)僅限于入股.聯(lián)營（特定情形：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與其他單位，個人以土地使用權(quán)入股聯(lián)營方式共同舉辦企業(yè)），或破產(chǎn).兼并（特定主體：只有破產(chǎn)與被兼并的企業(yè)才可以轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，普通企業(yè)，個人以集體建設(shè)用地使用權(quán)為客體的交易行為無效）。除了以上兩種情形，農(nóng)民集體建設(shè)用地原則上不得轉(zhuǎn)讓，不得直接進入土地市場，另一方面，農(nóng)民集體建設(shè)用地只能是集體自有自用（農(nóng)村公共設(shè)施，公益事業(yè)用地），本集體所屬成員利用（農(nóng)村宅基地）或者是本鄉(xiāng)鎮(zhèn)的集體企業(yè)以及本鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民開辦的私營企業(yè)進行利用。若沒有經(jīng)過征收改變所有權(quán)性質(zhì)，集體建設(shè)用地不可能流轉(zhuǎn)到集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人?？梢钥闯?，先征為國有，是農(nóng)村建設(shè)用地進入土地市場的前提條件。

2007年3月16日通過的《物權(quán)法》關(guān)于如何取得農(nóng)民集體土地上的住宅用地使用權(quán)，其第153條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，使用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！边@樣就把“小產(chǎn)權(quán)房”的問題所要依據(jù)的規(guī)則指向《土地管理法》。而通過前文的分析可知，根據(jù)我國《土地管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)所需的土地限于國有土地。集體建設(shè)用地的利用范圍只能夠在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅以及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)中，違背了《土地管理法》規(guī)定，就意味著利用集體土地開發(fā)建設(shè)商品房完全沒有法律依據(jù)。因此，“小產(chǎn)權(quán)房”在法律上得不到承認，選擇利用集體土地進行小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)是與現(xiàn)行法律相沖突。

現(xiàn)行立法實施狀況是相關(guān)政策生成的重要背景，國家政策對于“小產(chǎn)權(quán)房”的態(tài)度始終是持堅決的否定態(tài)度的。早在1999年5月6日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》明確規(guī)定，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建設(shè)住宅。2008年7月，國土資源部提出“小產(chǎn)權(quán)房”處理的三條原則：新發(fā)生的一定要嚴肅查處；歷史形成的要由地方政府妥善處理；決不能讓開發(fā)商在“小產(chǎn)權(quán)房”處理中占便宜。2011年11月，《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》政策發(fā)布，明確指出小產(chǎn)權(quán)房不得登記發(fā)證。

（二）集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的政策更迭與立法變遷否定了集體建設(shè)用地使用權(quán)“直接入市”開發(fā)商品房的可能性

隨著限制集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的弊端日益顯露，統(tǒng)籌配置城鄉(xiāng)建設(shè)用地，加快農(nóng)村集體建設(shè)用地向城市的流轉(zhuǎn)勢在必行。突破農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)之困，農(nóng)民集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)出現(xiàn)了政策更迭與立法變遷，詳述如下：

現(xiàn)有立法限制農(nóng)民集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的缺陷及帶來的現(xiàn)實問題，政策及時作出反映，2004年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于促進農(nóng)民增加收入若干政策的意見》政策指出：應(yīng)當“積極探索集體非農(nóng)建設(shè)用地進入市場的途徑和辦法”，該政策為集體土地通過設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的方式直接進入土地一級市場指明了方向。探索制度變遷的實施主體，主要都由地方政府來擔當，這在我國體現(xiàn)得尤其突出，首先開始的是各地方的立法活動，集體建設(shè)用地由“征收入市”變?yōu)椤爸苯尤胧小?，廢除了過去那種必須通過土地征用轉(zhuǎn)化為國有土地再進入一級市場的做法。例如，湖北省和廣東省兩個典型的地方立法都規(guī)定通過出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押等方式流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地，但兩地試點立法都表明集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)不得用于房地產(chǎn)開發(fā)項目，禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，在不改變集體所有權(quán)性質(zhì)的情況下，農(nóng)民集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人不可能獲得宅基地使用權(quán)?！逗笔∞r(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》規(guī)定：“宅基地使用權(quán)不得向本集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人轉(zhuǎn)讓”，“嚴禁使用集體建設(shè)用地用于房地產(chǎn)開發(fā)和住宅建設(shè)?！薄稄V東省農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》規(guī)定“因轉(zhuǎn)讓、出租和抵押地上建筑物、其他附著物而導致住宅用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租和抵押的可以流轉(zhuǎn)”，“通過出讓、轉(zhuǎn)讓和出租方式取得的集體建設(shè)用地不得用于商品房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)和住宅建設(shè)”。地方立法賦予了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的合法性確實效果良好，就有了將之體現(xiàn)為中央政策的需要。黨中央于2008年10月召開的十七屆三中全會正式通過了《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，已勾畫了確立統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展和形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展一體化的新格局，這是未來深化農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度改革的方向，明確了今后政府征地范圍將進一步縮小，僅限于滿足公共利益的需要；另一方面，重申了用途管制原則、節(jié)約集約用地原則和最嚴格的耕地保護制度，2009年3月《國土資源部關(guān)于促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》（國土資發(fā)[2009]27號）出臺。

從上文所述的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的政策更迭與立法變遷來看，集體建設(shè)用地已經(jīng)突破《土地管理辦法》，可以流轉(zhuǎn)，但是可以使用集體建設(shè)用地的建設(shè)項目不包括房地產(chǎn)，小產(chǎn)權(quán)房未能走進集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的軌道。對此，人們不能不從法理上思考這樣一些問題：小產(chǎn)權(quán)房的存在究竟合理與否？小產(chǎn)權(quán)房被否定后應(yīng)該采取何種對策？下面筆者將著重回答這些問題。

二 小產(chǎn)權(quán)房問題為一價值判斷問題

實際上小產(chǎn)權(quán)房并不是生活中是否客觀存在的問題，而是有無必要將這種現(xiàn)象作為合法物權(quán)的問題，不是討論“有沒有”，而是討論“該不該”，先入為主地將小產(chǎn)權(quán)房作為一種客觀存在的事實討論它的合法化，筆者認為這種觀點存在一個明顯的不足和缺憾，即忽視了中國農(nóng)業(yè)扶持保護的歷史使命，研究視野過于狹窄。誠然，農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)是大勢所趨，農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)是平衡城鄉(xiāng)差距，打破城鄉(xiāng)發(fā)展二元結(jié)構(gòu)以及有效增加土地供應(yīng)的最有效辦法，但是，實現(xiàn)城市居民“居者有其屋”是農(nóng)村建設(shè)用地不堪負載之重。中國農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)仍然薄弱，必須加強農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，促進農(nóng)業(yè)科技進步，加大對農(nóng)業(yè)的支持保護力度，培育有知識、懂技術(shù)、會經(jīng)營的新型農(nóng)民；同時，還必須實行最嚴格的耕地保護制度和穩(wěn)定完善農(nóng)村的基本經(jīng)營制度，在農(nóng)民轉(zhuǎn)為市民還面臨諸多現(xiàn)實困難的階段，一定要保障農(nóng)民在農(nóng)業(yè)經(jīng)營中的主體地位，農(nóng)民在農(nóng)村房地產(chǎn)業(yè)的消費主體地位，這是農(nóng)村乃至整個社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)。新農(nóng)村建設(shè)已經(jīng)取得可喜成績的地方如華西村的例子告訴我們，在農(nóng)村建房子是為了農(nóng)民自己購買和居住，而不是賺錢的工具，更不能等著“外人”來買房。現(xiàn)代農(nóng)村房地產(chǎn)開發(fā)不僅是解決農(nóng)民的居住問題，不單純是住房建設(shè)，還包括與之相配套的基礎(chǔ)設(shè)施、良好的周邊環(huán)境，以及強有力的產(chǎn)業(yè)支撐，更關(guān)鍵的是實現(xiàn)人與自然的和諧發(fā)展，共存共榮，并實現(xiàn)社會效益、環(huán)境效益與經(jīng)濟效益三者的最佳結(jié)合，這才是城鄉(xiāng)一體化的真諦。

三 小產(chǎn)權(quán)房治理的資源本位和行為本位

正如曾世雄所說：“著眼于人類社會生活之行為者，是為行為本位，著眼于人類社會生活之資源者，是資源本位。”[3]否定小產(chǎn)權(quán)房是資源本位下之產(chǎn)物，我國農(nóng)業(yè)仍然處于極端弱勢的地位，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件的難度越來越大，在經(jīng)濟市場化的過程中，由于價值規(guī)律的作用，經(jīng)濟資源不僅沒有按比例向農(nóng)業(yè)流動，反而以更快的速度由農(nóng)業(yè)向經(jīng)濟效益高的非農(nóng)產(chǎn)業(yè)流動，否定小產(chǎn)權(quán)房，目的是力求矯正一次分配中的不公平結(jié)果，追求資源分配之合理化目標。

不容置疑，在農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)權(quán)能放開的新形勢下，農(nóng)村必將因建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)而吸引來更多的投資，對繁榮農(nóng)村經(jīng)濟、加快小城鎮(zhèn)建設(shè)、縮短城鄉(xiāng)差距、必將起到有利的推動作用。但是必須禁止通過集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)進行房地產(chǎn)開發(fā)，允許城市房地產(chǎn)業(yè)者加入鄉(xiāng)村建設(shè)特別是加入對農(nóng)村已有宅基地房產(chǎn)的改造、提高，不是鼓勵他們成為鄉(xiāng)村中的地產(chǎn)業(yè)主，從而把農(nóng)村建設(shè)用地拉上城市住宅地產(chǎn)業(yè)的軌道，而是致力于提供新農(nóng)村建設(shè)提出的農(nóng)民居住條件即體現(xiàn)農(nóng)業(yè)特色、農(nóng)村特色，有利生產(chǎn)方便生活的原則，整合優(yōu)化農(nóng)村居民點布局和用地，從而有計劃有步驟有特色地改善農(nóng)村生活和村容村貌。否定小產(chǎn)權(quán)房，意味著否定農(nóng)民集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)用于滿足城市住宅地產(chǎn)市場的用地需求，這對于逐步建立健全符合我國國情的農(nóng)業(yè)支持保護制度，增強農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展能力，意義重大而深遠。

即使將來消滅城鄉(xiāng)差距，實現(xiàn)城市和農(nóng)村二元社會的并軌，農(nóng)村的建設(shè)用地仍然不宜直接進行商品房開發(fā)，農(nóng)村的建設(shè)用地不能用于滿足城市住宅地產(chǎn)市場的用地需求，這源于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的特點，伴隨著農(nóng)業(yè)發(fā)展的始終。農(nóng)民集體建設(shè)用地的使用，與國家的農(nóng)業(yè)戰(zhàn)略和農(nóng)業(yè)政策密切相關(guān)，農(nóng)民建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)必須服從耕地保護政策。我國土地管理的形勢依然十分嚴峻，18億畝耕地保護的壓力與社會經(jīng)濟快速發(fā)展對土地的巨大需求之間的矛盾在未來很長一段時間里依然存在，在廣大農(nóng)村，居住用地就是農(nóng)民的宅基地，不可能通過審批將其他用途的建設(shè)用地改變?yōu)榫幼∮玫剡M行商品房開發(fā)。城市房地產(chǎn)商不能利用農(nóng)村建設(shè)用地從事住宅性商品房開發(fā)，這應(yīng)當是規(guī)范房地產(chǎn)的制度基礎(chǔ)。

[1]江奇.小產(chǎn)權(quán)房購買行為研究[D].華中科技大學,2011.

[2]桂橙.小產(chǎn)權(quán)房屋法律問題研究[D].西北大學,2009.

[3]曾世雄.民法總則之現(xiàn)代與未來[M].北京:中國政法大學出版社,2001.