共同遺囑制度初論──兼論中國共同遺囑制度的建立與完善

檀 釗

共同遺囑也稱共立遺囑或合立遺囑，是指多個遺囑人共同訂立的遺囑。共同遺囑是中世紀開始在西歐盛行的一種遺囑形式，源于德國和法國的習慣法，最早產(chǎn)生在夫妻之間，主要內(nèi)容是夫妻相互繼承或共同處分夫妻財產(chǎn)。[1]

一、共同遺囑概述

（一）共同遺囑的界定

理論界認為共同遺囑應(yīng)從形式意義和實質(zhì)意義上予以界分。形式意義上的共同遺囑其實是內(nèi)容相互獨立的幾份遺囑，但是記錄在同一文本上。[2]這種意義上的共同遺囑的各遺囑人的意思表示之間不具有同一性，不相互牽制。實質(zhì)意義上的共同遺囑則是指多個遺囑人經(jīng)過協(xié)商將其共同的意思表示通過一份遺囑固定下來，整個遺囑的內(nèi)容相互關(guān)聯(lián)，是一個整體。真正的共同遺囑并非形式意義上的共同遺囑，實質(zhì)意義上的共同遺囑才是筆者研究的對象。[3]實質(zhì)意義上的共同遺囑一般有相互繼承的共同遺囑與第三人最終受益的共同遺囑兩種表現(xiàn)形式。相互繼承的共同遺囑的典型表現(xiàn)形式是夫妻約定不論哪方去世，其遺產(chǎn)均由對方繼承。第三人最終受益的共同遺囑則因內(nèi)容不同而分為兩類，一類是共同遺囑人約定相互繼承遺產(chǎn)，同時指定第三人為最終繼承人或受遺贈人。最終的繼承人或受遺贈人需待共同遺囑人均死亡后方可獲益。另一類是共同遺囑人在遺囑中并不互相指定對方為繼承人，而是另行指定遺囑人之外的第三人為繼承人或受遺贈人，共同遺囑在遺囑人均死亡后生效，繼承人或受遺贈人此時方可繼承遺產(chǎn)或接受遺贈。[4]

（二）共同遺囑的形式

從遺囑內(nèi)容上考察共同遺囑可分為單純的共同遺囑與相關(guān)的共同遺囑兩種形式。單純的共同遺囑是各自獨立的遺囑，各獨立的遺囑均可自由變更或撤銷，遺囑之間互不相關(guān)。單純的共同遺囑基本都是形式意義上的共同遺囑。相關(guān)的共同遺囑則是指內(nèi)容相互關(guān)聯(lián)、相互依存并相互制約的共同遺囑，部分遺囑人的遺囑內(nèi)容發(fā)生變化的，其他遺囑人的遺囑內(nèi)容也相應(yīng)發(fā)生變化。[5]

（三）共同遺囑的特點

1.主體的復(fù)數(shù)性

共同遺囑，顧名思義，立遺囑的至少有兩個以上的人。共同遺囑是兩個以上的遺囑人共同作出的法律行為，就對外效力而言，共同遺囑是一種遺囑人作為一個整體而作出的單方法律行為，該行為是兩個以上遺囑人共同意思的表示，是明確追求同一目的而作出內(nèi)容一致的法律行為。

2.一定的契約性

傳統(tǒng)的遺囑一般都是單方法律行為，共同遺囑也具有這種特點，但這是就共同遺囑的對外效力而言的，除此之外，共同遺囑人之間，也即就對內(nèi)效力而言，尚具有一定的契約性。共同遺囑人之間關(guān)于如何處分共同財產(chǎn)需要經(jīng)過一定的磋商，最后達成一致意見，這個過程具有明顯的契約特點。這是一般遺囑所不具有的。一般遺囑的遺囑人無需與其他主體協(xié)商即可單方行為。

3.變更與撤銷的受限性

共同遺囑的變更和撤銷并非完全自由的，而是受到一定限制的。

一是遺囑人均在世時的限制。共同遺囑是以一個整體形式存在的，當遺囑人均在世時，所有遺囑人均同意變更或撤銷共同遺囑的，共同遺囑得以變更或撤銷。但任一遺囑人以實際處分行為或其他形式變更或撤銷共同遺囑的，均受其他遺囑人的制約。

二是部分遺囑人死亡后的限制。在部分遺囑人死亡后，其他的遺囑人一般不得變更、撤銷遺囑或作出違背遺囑內(nèi)容的財產(chǎn)處分行為。而傳統(tǒng)遺囑的遺囑人一般在遺囑生效前都享有隨時變更和撤銷遺囑的權(quán)利。

4.處分對象的特定性

傳統(tǒng)意義上的遺囑，遺囑人只能依法處分自己的個人合法財產(chǎn)，而對于共同遺囑，遺囑人有權(quán)處分的則是他們的共同財產(chǎn)。

5.生效的特殊性

共同遺囑生效問題因遺囑內(nèi)容不同而存在明顯的差異。

對于指定遺囑人之外的其他主體為遺囑人之共同財產(chǎn)的繼承人或者接受遺贈者的共同遺囑，其生效的前提必須是共同遺囑人全部死亡。部分遺囑人死亡不導(dǎo)致共同遺囑生效，或只能導(dǎo)致共同遺囑部分生效。[6]

對于僅為兩個遺囑人所立，互相指定對方為繼承人的共同遺囑而言，一方遺囑人死亡即可使共同遺囑生效，在世一方的遺囑內(nèi)容自然失效。兩個遺囑人所立，互相指定對方為繼承人且同時又指定了遺囑人之外的其他主體為最終的繼承人或受遺贈人的共同遺囑則屬于較為復(fù)雜的情形。在這類特殊內(nèi)容的共同遺囑中，生效分不同的階段。當其中一遺囑人死亡，原共同遺囑中關(guān)于遺囑人互相繼承的內(nèi)容生效，生存的遺囑人取得所有共同財產(chǎn)。遺囑中指定的遺囑人之外的最終的繼承人或受遺贈人不能取得財產(chǎn)。當所有遺囑人均死亡，遺囑方全部生效，遺囑人之外的最終的繼承人或受遺贈人方可依據(jù)共同遺囑取得財產(chǎn)。

對于兩個以上的多個遺囑人訂立的共同遺囑一般無法安排遺囑人之間互相繼承，所以這類遺囑大多只是指定遺囑人之外的其他主體為共同財產(chǎn)繼承人或受遺贈人，其生效的前提只能是共同遺囑人均死亡。

三、共同遺囑立與棄的對立觀點與做法

關(guān)于是否認可共同遺囑，理論界一直存在對立的觀點，且這種對立一直被視為是無法調(diào)和的，少有折中的說法。這是理論界罕見的現(xiàn)象，由此也可見是否認可共同遺囑問題的復(fù)雜性。

（一）肯定的觀點與做法

法律如果未明確禁止共同遺囑，那共同遺囑就應(yīng)當被認可，這是持肯定觀點者的基本理由。我國的肯定觀點持有者認為，共同遺囑不僅可以簡化遺囑的過程與手續(xù)，也與我國的傳統(tǒng)觀念和做法相適應(yīng)。父母在世不析產(chǎn)的傳統(tǒng)做法為共同遺囑的存在奠定了基礎(chǔ)。我國是極少數(shù)在法律上以“戶”作為民事主體的國家之一。[7]“戶”的觀念和形式的存在，為家庭財產(chǎn)保有并不輕易因析產(chǎn)而致家庭分裂提供了一種形式依據(jù)。共同遺囑與我國“戶”式家庭的共有財產(chǎn)性質(zhì)相適應(yīng)。由于“戶”式家庭的存在，家庭成員通過自己的遺囑行為處分財產(chǎn)缺乏了人倫和道義上的依據(jù)。單個家庭成員立遺囑其實很難真正預(yù)先處分財產(chǎn)，而共同遺囑則很好地解決了這個問題，從根本上滿足了家庭共有財產(chǎn)的要求，也利于認定和處理家庭共有財產(chǎn)。

境外國家和地區(qū)認可共同遺囑的不在少數(shù)。這些國家或地區(qū)或通過法律或經(jīng)由判例認可共同遺囑的合法性和有效性，但無一例外地都對共同遺囑的范圍加以不同程度的限制。德國法律規(guī)定，共同遺囑只能由配偶雙方做成；奧地利民法明文規(guī)定了夫妻共同遺囑；韓國在習慣上認可夫妻或父母訂立的共同遺囑，但法律卻沒有相應(yīng)的規(guī)定；英美法國家傳統(tǒng)上普遍都承認共同遺囑的法律效力。對于境外國家和地區(qū)共同遺囑的道義、倫理和法律的基礎(chǔ)，筆者暫難以一一真實地探知，但共同遺囑被認可的事實，揭示了該制度在這些國家和地區(qū)存在的合理性。

（二）否定的觀點與做法

對共同遺囑持否定觀點者認為，我國不應(yīng)認可共同遺囑，因為共同遺囑有悖遺囑理論。這些觀點可以說集中體現(xiàn)在王利明主編的《中國民法典草案建議稿》（以下簡稱《建議稿》）中，《建議稿》完全否認了共同遺囑?！督ㄗh稿》第五百九十七條明確規(guī)定，“兩人以上者不得訂立同一遺囑”，此謂“共同遺囑之禁止”。禁絕共同遺囑的理由主要有：第一，我國父母都去世后才分家析產(chǎn)的傳統(tǒng)不能通過共同遺囑的方式來維持，應(yīng)該通過共同繼承中共有物的管理協(xié)議的方式解決。父母一方死亡后，子女雖然不立即分割遺產(chǎn)，但不表示繼承沒有發(fā)生，子女不分割遺產(chǎn)的行為表示繼承人之間對于共同遺產(chǎn)的處理達成了合意，共有遺產(chǎn)的管理使用權(quán)歸屬在世的父方或母方。倘若不認可繼承已經(jīng)發(fā)生，而按照共同遺囑處理的話，則其他共同繼承人的利益難以得到保障。第二，明確禁止共同遺囑以維持遺囑是單方行為的特點。[8]第三，共同遺囑有悖遺囑自由原則。遺囑自由要求遺囑人單方即可自由獨立地決定遺囑的立滅變更，而共同遺囑則因或多或少受其他遺囑人的牽制或約束，缺乏這種自由。

境外完全否認共同遺囑法律效力的國家和地區(qū)有日本、意大利、法國、瑞士、西班牙等。日本法律規(guī)定遺囑不能由兩人以上的人以同一文書訂立；意大利民法專條規(guī)定，二人或二人以上者不得以同一文書訂立遺囑，也不得為第二人的利益或者相互利益訂立遺囑；瑞士民法沒有通過法律禁絕共同遺囑，但在解釋和司法實踐中不認可共同遺囑的效力；法國民法典明文規(guī)定遺囑不得由兩人以上以同一文書，為第三人的利益或者相互處分遺產(chǎn)而訂立；在西班牙，法律不認可二人或二人以上共同訂立的遺囑，或者二人或二人以上在一個文件中制定一個遺囑的效力。即使遺囑內(nèi)容是互惠的或者對第三人有利，或在訂立遺囑的所在國有效，在西班牙也不具有法律上的效力。[9]

三、我國應(yīng)建立并完善共同遺囑制度

就對共同遺囑的態(tài)度而言，肯定和否定，其實都沒有絕對的基礎(chǔ)?？隙ㄅc否定的觀點之間并非存在不可逾越的鴻溝。一項法律制度是否有必要，是否合理，究其根源還是要考察其是否基于社會經(jīng)濟生活之需要以及是否具備一定的法律、道德或倫理之基礎(chǔ)。具體到我國，筆者認為當以肯定并確立共同遺囑制度為妥適選擇。其一，我國司法實踐中出現(xiàn)的越來越多的由共同遺囑而產(chǎn)生的糾紛，因缺乏法律關(guān)于共同遺囑的規(guī)定，處理起來困難重重。承認并保護共同遺囑似于法無據(jù)，一概否認共同遺囑又有悖民事行為自由之原則，且易引發(fā)各類衍生糾紛，故而有必要從法律上予以規(guī)定，為處理此類糾紛確立法律依據(jù)，完善繼承法律制度。其二，遺囑作為一種民事行為，遺囑人自愿達成一致意思而訂立共同遺囑，是民事行為自由原則的體現(xiàn)。法并未禁止共同遺囑，從這個角度看，共同遺囑其實已經(jīng)有了一定法理基礎(chǔ)?？v使共同遺囑確實存在一定的弊端，法律也不應(yīng)不加區(qū)分地一概簡單地判定其無效。在民事領(lǐng)域，民事主體應(yīng)自由地作出各類抉擇，法律應(yīng)該為民事活動提供多元化、多途徑的解決方案，法律的發(fā)展也要求在法律架構(gòu)內(nèi)供民眾的選擇應(yīng)該豐富而不是單一。我國民間父母在世不分產(chǎn)，包括父母僅一方在世時也如此的傳統(tǒng)一直被尊崇，父母即便只有一方在世不分產(chǎn)的做法，其實具有牢固的道義或倫理基礎(chǔ)。因為此時分析財產(chǎn)，只能給父母徒增傷感，家庭的概念也會因分析財產(chǎn)而發(fā)生變化。在中國這樣一個重視家庭的傳統(tǒng)國度里，父母（夫妻）在世時通過訂立共同遺囑處分共同財產(chǎn)，遺囑人可以互相指定對方為繼承人，也可以共同指定子女或其他受遺贈人為最終接受財產(chǎn)的人。如此便為遺囑人依據(jù)具體情況設(shè)立共同遺囑奠定了基礎(chǔ)，或確保在某一遺囑人先去世后，尚在人世的遺囑人生活有保障，或待所有遺囑人均離世后，遺產(chǎn)能歸屬遺囑人共同選定的接受財產(chǎn)者。無論基于何種考慮，允許共同遺囑有效都是有必要的。

除此之外，我國還具有一個其他國家所沒有的特點，即民族眾多。幾十個民族構(gòu)成了多元化的民眾生活習俗，這樣的國情不應(yīng)當完全絕對地排斥共同遺囑，至少也應(yīng)當有限制地認可共同遺囑。制度本來的意義就在于為人提供一種可供遵循的行為范式，共同遺囑既然有存在的必要，又具有一定的法理、法律、道德以及倫理基礎(chǔ)，確認并賦予其法律效力就不是什么有障礙的問題了。

四、建立與完善我國共同遺囑制度的建議

（一）形式的限制

法律行為要式化，大多是因為行為具有相當?shù)闹匾曰蛘卟徊捎梅ǘɑ蚣s定的形式則易生變故。共同遺囑行為從外部看，遺囑人是一個整體，其遺囑行為是該整體的單方行為，同時共同遺囑人之間必有一定的約定，因此從內(nèi)部看，共同遺囑又必不可少地具有一定的契約性。這樣一種復(fù)雜的行為，如果不要式化，不僅不利于實現(xiàn)共同遺囑的目的，也不利維持共同遺囑行為的嚴肅性，容易導(dǎo)致遺囑人隨意變更或撤銷遺囑而不受任何約束。

法律甚至可以特別規(guī)定共同遺囑必須采用書面形式，非經(jīng)書面形式訂立的共同遺囑法律不予保護。同時鼓勵共同遺囑進行公證。

（二）主體的限制

共同遺囑是針對共同財產(chǎn)而立的遺囑，但共同財產(chǎn)在性質(zhì)上千差萬別，也并非所有的共有人都可以在一起立共同遺囑?；诶^承一般發(fā)生在親屬之間，遺贈也發(fā)生在具有特定關(guān)系的人之間，所以在哪些主體可以立共同遺囑的問題上，應(yīng)該有一定的限制。

夫妻共同財產(chǎn)較之其他性質(zhì)的共同財產(chǎn)具有更多的親屬和家庭因素，允許夫妻就共同財產(chǎn)立共同遺囑是最為合適的，這也是境外認可共同遺囑的國家和地區(qū)幾乎通行的做法。將共同遺囑的主體限定為夫妻，既滿足了具有特定關(guān)系的民事主體之間具有共同財產(chǎn)的基礎(chǔ)條件，又能保持夫妻共同財產(chǎn)的統(tǒng)一性。夫妻共同立遺囑既符合傳統(tǒng)的人倫道義，又有利于避免產(chǎn)生各種人為的矛盾。倘若許可非夫妻的主體訂立共同遺囑則可能由于主體間關(guān)系不緊密，或者由于遺囑指定的繼承人或者受遺贈人并非與遺囑人均具有親屬血緣或其他特定關(guān)系，因而很難維系共同遺囑行為的單方性和契約性，容易導(dǎo)致糾紛或爭端的產(chǎn)生，難以實現(xiàn)共同遺囑的目的。[3]

在我國將共同遺囑的主體限定為夫妻還有其他的理由。共同遺囑與我國民間傳統(tǒng)的習俗和做法相適應(yīng)。我國繼承的傳統(tǒng)是，在父母一方離世時子女通常不繼承離世一方的遺產(chǎn)，財產(chǎn)的繼承和分割基本都發(fā)生在父母雙方都去世之后。作為父母的夫妻雙方訂立共同遺囑有一定的傳統(tǒng)習俗基礎(chǔ)。共同遺囑有利于穩(wěn)定共同財產(chǎn)，利于財產(chǎn)保值或增值，減少繼承的次數(shù)和成本，也有利于保障夫妻一方去世后，另一方生活的穩(wěn)定。在共同遺囑生效前，共同遺囑所涉財產(chǎn)不做任何處分，包括共同遺囑人中部分遺囑人死亡后，共同遺囑處分的財產(chǎn)不發(fā)生繼承。共同遺囑不僅有利于保護配偶的權(quán)益，也有利于保護幼小子女的利益，還有利于防范因爭奪遺產(chǎn)而產(chǎn)生的各類家庭糾紛。[6]

（三）內(nèi)容的限制

共同遺囑也是遺囑，內(nèi)容必須符合法律的規(guī)定，必須為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的份額，為胎兒保留必要的份額，否則應(yīng)無效或部分無效。[3]

（四）變更與撤銷的限制

共同遺囑的變更與撤銷涉及共同遺囑的兩個特點，一是遺囑的自由性，二是共同遺囑的契約性?；谶z囑的自由性，共同遺囑當然具有可撤銷性。共同遺囑人都在世的，自然可以通過一致的意思表示變更或撤銷共同遺囑。共同遺囑人不能達成一致，即便共同遺囑約定為不可撤銷，部分遺囑人仍可以變更或撤銷遺囑。同時由于共同遺囑具有一定的契約性，部分遺囑人自行變更或撤銷遺囑內(nèi)容的行為因為違反了共同遺囑人之間的約定，可能需要承擔該行為的違約責任。違約問題屬于契約法領(lǐng)域，不是繼承法所要探究的內(nèi)容?？v如此，法律講求協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，繼承領(lǐng)域的問題盡量不要擴大，因而必須對共同遺囑的變更與撤銷予以必要的限制。

一般而言，對共同遺囑人基于一致的意思表示而變更或撤銷共同遺囑的行為不應(yīng)予以限制，以彰顯遺囑自由。對共同遺囑變更與撤銷的限制主要體現(xiàn)在兩個方面，一是共同遺囑人均在世時，部分遺囑人的變更或撤銷遺囑的行為，二是部分遺囑人死亡后，在世的遺囑人變更或撤銷遺囑的行為。對于第一種情形，部分遺囑人執(zhí)意變更或撤銷遺囑的，可能以承擔違約責任為代價換取遺囑之自由。至于第二種情形，一般應(yīng)不允許在世的遺囑人變更或撤銷共同遺囑，即使在遺囑中約定了某種情形下在世的遺囑人可以變更或撤銷共同遺囑的，該在世遺囑人也不得因變更或撤銷遺囑而獲利。

當部分遺囑人或遺囑指定的最終繼承人或受遺贈人故意傷害遺囑人，或最終的繼承人或受遺贈人遺棄或虐待尚在世的遺囑人或不履行遺贈協(xié)議，或在世遺囑人生活因意外或不可抗力變得困難，不變更或撤銷遺囑將直接影響其生存的，遺囑人均有權(quán)變更或撤銷共同遺囑而不受限制。[3]當然，法律、法規(guī)或遺囑在變更或撤銷的程序或形式上有要求的，仍需按要求辦理，最簡單的例子就是公證的遺囑需通過公證途徑變更或撤銷。

六、結(jié) 語

共同遺囑是民事主體行為自治的司法精神的體現(xiàn)，反映了共同遺囑人的共同意思，共同遺囑尤其是夫妻共同遺囑制度的缺位，是我國繼承制度體系的一大缺憾，有必要通過繼承法的修訂，消弭這一缺憾。同時，司法實踐中因夫妻共同遺囑產(chǎn)生的糾紛越來越多，進一步說明了共同遺囑制度確立的必要性，因此，建議在修訂的繼承法中明文規(guī)定夫妻共同遺囑制度。規(guī)定夫妻共同遺囑的法律條文建議設(shè)置如下：

“夫妻雙方可以共同立下遺囑。夫妻共同遺囑須采用書面形式。夫妻共同遺囑除符合下述條件外不得變更或撤銷：

1.夫妻雙方共同變更或撤銷；

2.遺囑繼承人或受遺贈人故意傷害遺囑人或嚴重侵犯遺囑人其他權(quán)益的；

3.夫妻共同指定的繼承人或受遺贈人遺棄或虐待遺囑人或不履行遺贈協(xié)議的；

4.遺囑人生活因意外或不可抗力變得困難，不變更或撤銷遺囑將直接影響其生存的；

5.夫妻一方是在被欺詐或脅迫的情形下與另一方一起訂立遺囑的；

6.遺囑處分了非夫妻共同財產(chǎn)的；

7.遺囑未為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的份額的；

8.遺囑未為胎兒保留必要的份額的；

9.法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。

法律、法規(guī)或遺囑在變更或撤銷的程序或形式上有要求的，需按要求辦理?！?/p>