BBS服務(wù)運營商的侵權(quán)責任研究以現(xiàn)行中國司法實踐為例證

文 / 袁鋒 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

BBS服務(wù)運營商的侵權(quán)責任研究以現(xiàn)行中國司法實踐為例證

文 / 袁鋒 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

近年來，隨著BBS的不斷興起，各種類型的BBS侵權(quán)糾紛源源不斷。BBS運營商從本質(zhì)上來說是信息網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商，但是與一般的信息網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商相比，有其自身的特性，這些特性使得BBS運營商侵權(quán)責任的認定沒有“一刀切”的標準，而應(yīng)該根據(jù)其具體模式進行認定。本文對現(xiàn)行司法實踐中出現(xiàn)的BBS侵權(quán)案件進行了整理，并結(jié)合著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定，對BBS運營商的侵權(quán)責任進行類型化分析，可以分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，而間接侵權(quán)情形下又可分為不同情形。

BBS運營商；信息網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商；直接侵權(quán)；間接侵權(quán)

一、引言

BBS(Bulletin Board System)又稱“電子公告系統(tǒng)”或者“電子公告板”，主要包括網(wǎng)絡(luò)流行的論壇和貼吧1.參見http://zh.wikipedia.org/wiki/BBS.。 根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第2條規(guī)定，電子公告服務(wù)是指在互聯(lián)網(wǎng)上以電子布告牌、電子白板、電子論壇、網(wǎng)絡(luò)聊天室、留言板等交互形式為上網(wǎng)用戶提供信息發(fā)布條件的行為。從這一定義可知，BBS主要是提供一種實時信息交流的服務(wù)，即用戶可以在BBS上發(fā)布信息和獲取信息，但是隨著BBS的不斷發(fā)展，它還衍生了許多其他功能，比如用戶可以在BBS上閱讀文章、發(fā)送郵件、下載軟件、欣賞視頻等等。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷普及，BBS逐漸成為網(wǎng)民獲取信息、發(fā)表觀點和交流感情的重要途徑。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNN IC）于2013年1月15日發(fā)布的《第31次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，2012年12月為止中國的BBS用戶已經(jīng)達到了1.4925憶，網(wǎng)民使用率達到了26.5% 。

近年來，伴隨著BBS的不斷興起，各種與BBS有關(guān)的著作權(quán)糾紛接踵而來，比如“快樂米信息技術(shù)有限公司與邁奔靈動科技有限公司著作權(quán)糾紛案”2. 參見(2011)朝民初字第1213號判決書。、“北京某某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴上海某某娛樂信息科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”3. 參見（2012）浦民三(知)初字第199號判決書。、“北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司與袁瑞良侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”4. 參見(2011)一中民終字第4387號。、“中國攝影著作權(quán)協(xié)會訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”5. 參見(2011)朝民初字第16743號等等。BBS環(huán)境下的著作權(quán)糾紛案呈現(xiàn)出增長快、多樣性、侵權(quán)形式復(fù)雜化等特點。基于這些特性，BBS的著作權(quán)問題也日益成為學(xué)者和法官所熱議的焦點。本文將從BBS服務(wù)運營商的法律性質(zhì)出發(fā)，并結(jié)合現(xiàn)行中國的司法實踐，對BBS服務(wù)運營商的侵權(quán)責任進行類型化分析。

二、BBS服務(wù)運營商的法律性質(zhì)

在對BBS服務(wù)運營商的侵權(quán)責任進行分析之前，就必須對其進行定性，即先明確BBS服務(wù)運營商的法律性質(zhì)。它是否屬于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)接入、緩存、搜索鏈接和存儲服務(wù)之一呢？要解答這一問題，筆者認為首先應(yīng)該從BBS的運營模式進行入手。

BBS是供網(wǎng)絡(luò)用戶上傳信息并實現(xiàn)實時交互式交流的場所。目前國內(nèi)的BBS已經(jīng)十分普遍，可以說是不計其數(shù)，而且種類繁多，比如校園BBS、商業(yè)BBS、專業(yè)BBS、情感BBS、個人BBS等等6. 參見http://baike.baidu.com/view/4394.htm.。雖然國內(nèi)的BBS種類五花八門，但是其運營模式大致相同。首先，用戶要想在BBS上發(fā)布信息或者分享資料，就必須先在BBS上進行注冊，成為BBS的注冊用戶。在成為其會員后，用戶便可以在BBS上發(fā)布信息，還可以在BBS閱讀文章、發(fā)送郵件、下載軟件、欣賞視頻等等。其次，BBS的正常運營離不開網(wǎng)絡(luò)平臺運營商，他們?yōu)橛脩籼峁┬畔⒔涣骱图夹g(shù)服務(wù)的平臺與空間，供用戶閱讀他人上載的信息或自己發(fā)送信息，甚至進行實時信息交流，可以說BBS的運營商是BBS最大的管理者。除了運營商之外，BBS各版塊設(shè)有職權(quán)不同、數(shù)量不等的版主，這些版主可以編輯普通信息發(fā)布者（BBS普通注冊用戶）發(fā)布的信息，并依職權(quán)不同，還可以對違規(guī)發(fā)布信息的注冊用戶進行禁言、注銷ID等處罰。但版主可能并非是領(lǐng)取工資的網(wǎng)站工作人員，也可能由積極的論壇用戶擔任【1】。

綜上可知，BBS所提供的服務(wù)是為信息發(fā)布者（注冊用戶）提供一定的網(wǎng)絡(luò)存儲空間，讓注冊用戶按照BBS的規(guī)則發(fā)布信息或上傳資料，同時讓瀏覽者在其提供的平臺和規(guī)則下瀏覽信息或下載資料。從本質(zhì)上來說，BBS提供的服務(wù)依舊是一種信息傳輸、發(fā)布和保存的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，即我們通常所說的信息存儲空間服務(wù)，而BBS運營商也就是信息存儲空間服務(wù)商，它應(yīng)該受到包括《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、《侵權(quán)責任法》、《著作權(quán)法》等一系列法律的調(diào)整，以往適用于信息存儲空間的法律規(guī)定和規(guī)則都應(yīng)當同樣適用于BBS。

但與一般的信息網(wǎng)絡(luò)存儲空間相比，BBS還具有其自身的特性：首先，BBS在信息傳播機制上區(qū)別于傳統(tǒng)傳媒的最大特點，在于用戶上傳資料之前，BBS運營商無法獲悉資源的內(nèi)容，更無從對資源內(nèi)容進行審閱或任何編輯行為。在這一階段，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是消極地以系統(tǒng)軟硬件設(shè)備為用戶提供信息傳播工具，而不能對信息內(nèi)容進行任何干預(yù)；而當該資源在BBS上發(fā)表之后，BBS運營商卻可以對其進行刪節(jié)甚至刪除。因此以資源被BBS系統(tǒng)自動發(fā)表這一時間點為分水嶺，BBS運營商者的法律地位和法律責任應(yīng)有所區(qū)別：在此之前，BBS運營商應(yīng)承擔類似于傳統(tǒng)信息傳播者的過錯責任，即只明知或應(yīng)知信息內(nèi)容非法仍加以傳播情況下才承擔法律責任；而在此之后，BBS運營商應(yīng)依據(jù)合理注意義務(wù)對資源進行審查。這里的合理注意義務(wù)，意為BBS運營商只負有對資源的表面依據(jù)常理進行審查的義務(wù)。其次，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，BBS也不斷發(fā)展和變化，雖然BBS的基本運營模式是一致的，但是有些BBS卻開發(fā)了一些新類型的模式。比如有些BBS設(shè)置了等級或者積分模式，即用戶在發(fā)布一定數(shù)量的信息或者上傳一定數(shù)量的資源之后，可以獲得經(jīng)驗升級或者獲得一定的積分，以此來激勵更多的用戶發(fā)布信息和上傳資源；有些BBS甚至利用用戶上傳的資源進行營利。這些不同的模式導(dǎo)致了在侵權(quán)訴訟中，對BBS運營商的過錯認定具有差異性。BBS的這些特性，導(dǎo)致了對于BBS運營商侵權(quán)責任的認定沒有“一刀切”的標準，應(yīng)該根據(jù)其具體模式進行認定。

三、BBS運營商的侵權(quán)責任認定

BBS服務(wù)中實際上涉及到兩方面的關(guān)系，即注冊用戶和BBS服務(wù)運營商。注冊用戶在未經(jīng)許可的情況下上傳侵權(quán)資料，根據(jù)著作權(quán)法顯然是直接侵犯了他人享有的著作權(quán)，那么BBS提供商應(yīng)該承擔什么責任呢？正如前文所述，BBS網(wǎng)站種類繁多，模式多樣，因而其侵權(quán)方式也呈多樣化、復(fù)雜化特征，對于BBS提供商的侵權(quán)責任沒有一個“一刀切”的標準，而是應(yīng)該結(jié)合具體情況進行分析。筆者對現(xiàn)行司法實踐中出現(xiàn)的BBS侵權(quán)案件進行了整理，并結(jié)合著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定，對BBS運營商的侵權(quán)責任進行類型化分類：

（一）直接侵權(quán)

所謂直接侵權(quán)是指，未經(jīng)著作權(quán)人許可，也沒有法律規(guī)定的免責理由，擅自實施受專有權(quán)控制的行為【2】。對于BBS運營商而言，大多數(shù)情況下，他們是不直接上傳資源的，因為BBS作為網(wǎng)絡(luò)存儲空間，其本身是為信息發(fā)布者（注冊用戶）發(fā)布信息或上傳資料提供便利的。但是在現(xiàn)實當中，有些BBS運營商為了吸引用戶，提高知名度，其本身在方便用戶上傳的同時自己也上傳了資料。因而，假如BBS運營商自己上傳的資料侵犯他人著作權(quán)的話，就屬于直接侵權(quán)，應(yīng)該追究其法律責任。例如在“北京漢王科技有限公司與常州市武進區(qū)教育局著作權(quán)糾紛”7. 參見（2005）海民初字第16165號民事判決書。一案中，原告享有“漢王文本王5300”和“漢王文本王5800”計算機軟件的著作權(quán)，被告在開設(shè)的網(wǎng)站和論壇上上傳了這些侵權(quán)軟件供用戶下載，法院最終認定被告直接侵犯了原告的著作權(quán)。

此外，如果BBS運營商不自己上傳資源，只是為用戶提供存儲空間服務(wù)，但是如果BBS運營商沒有足夠的證據(jù)證明自己沒有上傳侵權(quán)資源，在這種情況下，法院往往會根據(jù)舉證責任的分配規(guī)則，判決BBS運營商直接侵權(quán)。例如在“中國攝影著作權(quán)協(xié)會訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”8. 參見 (2011)朝民初字第16743號民事判決書。中，原告在被告運營的“俠客”論壇上發(fā)現(xiàn)了其享有著作權(quán)31幅攝影作品，原告認為被告未經(jīng)其許可在其論壇上傳播攝影作品，侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而被告則辯稱這些作品并非由其直接上傳，而是由論壇上的一位網(wǎng)友上傳，其并不具有過錯。法院經(jīng)審理認為“盡管阿里巴巴公司解釋認為顯示有上傳人的內(nèi)容是網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，但對此并未提供充分的證據(jù)，且也未合理排除阿里巴巴公司自己上傳的作品中一定不會顯示有上傳人信息”，最終法院認定這些攝影作品是由阿里巴巴自己上傳的因而構(gòu)成直接侵權(quán)。

（二）間接侵權(quán)

所謂間接侵權(quán)是指，教唆、引誘他人進行侵權(quán)，或者明知他人行為構(gòu)成侵權(quán)，但仍然給予實質(zhì)性幫助的，應(yīng)當對其侵權(quán)后果承擔責任。這是各國侵權(quán)行為所普遍承認的規(guī)則【2】238。我國最高人民法院在2013年1月1日公布的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(下文統(tǒng)一稱為《規(guī)定》)第七條對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的“間接侵權(quán)”進行了確定。根據(jù)該規(guī)定，我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中的間接侵權(quán)主要包括教唆和幫助用戶侵權(quán)。這是我國首次在法律規(guī)定中對教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)進行規(guī)定并做了區(qū)分。具體到BBS環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)中，根據(jù)其侵權(quán)形式的不同也可分為教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)。

1.教唆侵權(quán)

根據(jù)最高院的《規(guī)定》第七條可知，教唆侵權(quán)是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，如果提供一種特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的目的就是教唆他人侵權(quán)，則提供這種服務(wù)本身就構(gòu)成教唆侵權(quán)，而無須考慮其是否明知或應(yīng)知他人的特定侵權(quán)行為【3】。具體在BBS環(huán)境而言，現(xiàn)在很多論壇了都設(shè)置了等級或者積分模式，即用戶在發(fā)了一定數(shù)量的帖子或者分享了一定數(shù)量的視頻、音樂、游戲之后，可以獲得經(jīng)驗升級或者獲得一定的積分，而這些等級或者積分可以賦予用戶在BBS上享有更大的特權(quán)，比如可以欣賞、下載更多的游戲、電影或者可以欣賞、下載一些普通會員所不能欣賞、下載的游戲、電影，以此來激勵更多的用戶上傳和下載文件。有的論壇甚至在論壇壇規(guī)或者一些廣告中，指導(dǎo)用戶如何上傳侵權(quán)資源，或者鼓勵、引誘用戶上傳侵權(quán)資源。因而，在此種情形下，即使BBS運營商并不明知或應(yīng)知在其BBS上存在特定侵權(quán)，仍然構(gòu)成教唆侵權(quán)。

例如，在“北京中文在線數(shù)字出版股份有限公司與北京智珠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛”9. 參見http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/941403.shtml.一案中，被告是ePub電子書區(qū)論壇的運營商，原告認為被告論壇的版主“用手抓癢癢”未經(jīng)許可上傳了其享有著作權(quán)的《后宮甄嬛傳》的電子書，侵犯了其著作權(quán)。法院經(jīng)審理認為，“版主‘用手抓癢癢’將涉案侵權(quán)內(nèi)容發(fā)布于帖子的首頁，并對涉案載有侵權(quán)內(nèi)容的帖子進行了‘取消高亮’和編輯等推介行為，其行使了相應(yīng)的版主權(quán)利。鑒于‘用手抓癢癢’的版主權(quán)利系智珠網(wǎng)公司經(jīng)過審查后授予的，且智珠網(wǎng)公司在其經(jīng)營的ePub電子書區(qū)版規(guī)中，明確規(guī)定有獎勵發(fā)布資源者的內(nèi)容，論壇回復(fù)或者發(fā)布資源將會獲得‘銀幣’獎勵，上述給予版主的相應(yīng)權(quán)利以及提供資源獎勵的方式實質(zhì)上會誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶來實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為”，因而最終認定被告構(gòu)成了教唆侵權(quán)。

2.幫助侵權(quán)

根據(jù)最高院的《規(guī)定》第七條可知，幫助侵權(quán)指的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為。具體到BBS環(huán)境下而言，一般具有用戶人數(shù)眾多、主題類別繁雜、信息交換頻繁且信息量巨大等特點，因此從客觀上而言，BBS運營商無法對網(wǎng)絡(luò)用戶在電子論壇上發(fā)布的信息是否構(gòu)成侵犯他人著作權(quán)逐一作出及時的識別或判斷，但是如果BBS運營商“明知或應(yīng)知”某一侵權(quán)事實之后，仍舊采取“鴕鳥政策”，對這一侵權(quán)事實視而不見的話，那么BBS運營商便構(gòu)成了幫助侵權(quán)。因此，“明知或應(yīng)知”是認定BBS運營商是否構(gòu)成幫助侵權(quán)的關(guān)鍵，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中對認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成“明知或應(yīng)知”提供了考量的因素和標準。筆者根據(jù)這些因素，并結(jié)合具體案例，將 BBS運營商構(gòu)成幫助侵權(quán)的情形分為以下幾種：

（1）BBS運營商是否履行“通知刪除”義務(wù)

根據(jù)最高院頒布的《規(guī)定》第十三條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當認定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。由此可見，“通知刪除”義務(wù)是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否構(gòu)成“明知”的規(guī)則。也就是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一旦收到了權(quán)利人發(fā)出認定侵權(quán)內(nèi)容的通知，就應(yīng)當知曉由用戶上傳的資源是侵權(quán)的，此時如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除了侵權(quán)內(nèi)容，則可以根據(jù)“避風(fēng)港規(guī)則”而免責，但是如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到認定侵權(quán)內(nèi)容的通知之后，仍然采取“鴕鳥政策”，對侵權(quán)內(nèi)容視而不見，這無異于在知曉他人直接侵權(quán)的情況下，通過縱容侵權(quán)內(nèi)容擴大他人侵權(quán)行為的影響，由此構(gòu)成幫助侵權(quán)【3】251。

具體到BBS環(huán)境下，由于BBS上有大量用戶發(fā)布信息，BBS運營商沒有事前審查義務(wù)、監(jiān)控義務(wù)，因此不能因為BBS存有侵權(quán)內(nèi)容就認定其具有主觀過錯，而是可以根據(jù)“通知刪除”義務(wù)來認定BBS運營商是否具有主觀過錯。假如BBS運營商在收到認定侵權(quán)的通知之后，及時刪除了侵權(quán)內(nèi)容，那么BBS運營商可以獲得免責。例如在“王永濤與北京西祠互動信息技術(shù)有限公司著作權(quán)”10. 參加（2012）朝民初字第18394號民事判決書。一案中，名為“126wy”的網(wǎng)友在天涯論壇的“天涯問答”版塊上發(fā)布了一個帖子，該帖子系在在刪減原告享有著作權(quán)的《怎樣成為一名優(yōu)秀的裝飾設(shè)計師》的部分內(nèi)容后形成的，原告認為天涯論壇未經(jīng)其許可，在其網(wǎng)站上發(fā)布該文章構(gòu)成侵權(quán)。法院審理之后，認為天涯論壇網(wǎng)絡(luò)公司是一家提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，其不負有事先主動審查、監(jiān)控的義務(wù)，同時也沒有證據(jù)表明天涯論壇對侵權(quán)文章進行了編輯選擇、分類或者整理，并且被告在接到法院發(fā)出的侵權(quán)通知之后，立即刪除了侵權(quán)內(nèi)容，已經(jīng)履行了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，因此認定被告不構(gòu)成侵權(quán)。

但是假如BBS運營商未能及時履行“通知刪除”義務(wù)，則應(yīng)視為其對侵權(quán)行為構(gòu)成“明知”而構(gòu)成幫助侵權(quán)。例如在“李錦英與北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司著作權(quán)糾紛”一案11. 參見（2007）海民初字第3355號民事判決書。中，名為“北京金鷹（bjjinying）”的網(wǎng)友在被告運營的新浪論壇上發(fā)表了侵犯原告享有著作權(quán)的小說，被告在收到原告的認定侵權(quán)通知之后，既未與原告或上傳者進行核實，又未采取必要的措施避免損失擴大，遲遲不刪除侵權(quán)內(nèi)容，最終法院認定被告因怠于履行義務(wù)而構(gòu)成侵權(quán)。

(2)BBS運營商是否主動對侵權(quán)資源進行選擇、編輯、修改、推薦等

根據(jù)最高院《規(guī)定》第九條（三）可知，人民法院可以根據(jù)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等”認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成“應(yīng)知”。具體到BBS環(huán)境而言，由于BBS運營商并沒有事前監(jiān)控、審查義務(wù)，因此可以認為其對注冊用戶上傳至BBS的侵權(quán)資源實際上并不知曉，但是假如BBS運營商對這一侵權(quán)資源進行了選擇、編輯、修改、推薦等，那么BBS運營商就負有對這一資源是否侵權(quán)進行審查的義務(wù)，如果這一資源構(gòu)成侵權(quán)，則可以認為BBS運營商在“應(yīng)知”侵權(quán)的情況下仍未刪除因而構(gòu)成幫助侵權(quán)。例如在“快樂米信息技術(shù)有限公司與邁奔靈動科技有限公司著作權(quán)糾紛案”12. 參見（2011朝民初字第1213號民事判決書。中，被告是機鋒論壇和機鋒網(wǎng)的運營商，在機鋒網(wǎng)的手機游戲欄目下發(fā)布了對手機游戲《植物總動員》的介紹文章，該文章由邁奔北京公司的員工進行了點評并在文章最后附上了“點擊進入論壇下載”的下載鏈接，點擊該鏈接后會跳至機鋒網(wǎng)論壇進行下載。原告是手機游戲的著作權(quán)人，其并未授權(quán)被告在其論壇上提供下載。在本案中，法院經(jīng)審理認為，雖然該侵權(quán)游戲是由論壇用戶上傳而并非由被告提供，但是通過本案的證據(jù)顯示，邁奔北京公司工作人員對被鏈接的手機游戲進行了推薦、點評和試玩，主觀上應(yīng)當知道被鏈接的手機游戲存在侵權(quán)特征，最終法院認定被告構(gòu)成侵權(quán)。

（3）BBS運營商是否對熱播影視作品等放在首頁或顯著位置或者對其主題、內(nèi)容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜

根據(jù)最高院《規(guī)定》第十二條可知，人民法院可以根據(jù)“信息存儲空間服務(wù)者是否對熱播影視作品等放在首頁或顯著位置或者對其主題、內(nèi)容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜，或者其他因素” 認定信息存儲空間服務(wù)者是否構(gòu)成“應(yīng)知”。具體到BBS環(huán)境而言，現(xiàn)在很多專業(yè)論壇，比如電影、游戲、讀書等論壇，都設(shè)有“熱門電影下載”、“熱門游戲下載”、“最熱門讀書排行榜”等等，或者一些論壇會將一些熱門的電影、游戲、書籍放在論壇的首頁或者顯著位置，此時BBS運營商應(yīng)該負有更高的注意義務(wù)。因為開放平臺運營商對排行榜等屏道的設(shè)置，顯然有吸引、便利第三方上傳熱門的游戲、影視和音樂等，以提高網(wǎng)站的訪問量的意圖。因而對這些欄目的設(shè)置屬于營運商有意創(chuàng)造的一種危險狀態(tài)，運營商完全可以預(yù)見到這些欄目設(shè)置所帶來的額外侵權(quán)風(fēng)險，所以應(yīng)該采取相應(yīng)的措施防止侵權(quán)行為的實際發(fā)生，否則應(yīng)該承擔幫助侵權(quán)的責任【3】323-324。

例如在“樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司訴網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”13. 參見(2011)海民初字第13079號民事判決書。中，被告的論壇主要提供、傳播影視劇資源的網(wǎng)站，且從兩個網(wǎng)站的頁面設(shè)置看，其對影視資源有具體的分類，并有“熱門下載影視劇”的排列，還有主動推薦的影視劇，兩個網(wǎng)站對網(wǎng)站內(nèi)容存在編輯、整理行為，其均能實際控制和管理自己網(wǎng)站的內(nèi)容，其應(yīng)當知道自己提供的影視劇資源是否存在侵權(quán)嫌疑，因而法院最終認定被告構(gòu)成了侵權(quán)。

（4）BBS運營商是否“直接獲利”

根據(jù)最高院《規(guī)定》第十一條可知，根據(jù)所謂“直接獲利”是指，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟利益。假如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，應(yīng)該負有較高的注意義務(wù)。具體到BBS環(huán)境而言，現(xiàn)在有不少BBS論壇利用用戶上傳的資源進行營利，比如現(xiàn)在很多手機壁紙論壇。此種情形下，BBS運營商屬于直接 “直接獲利”，應(yīng)當承擔較高的注意義務(wù)。因而，負有較高程度注意義務(wù)的BBS運營商應(yīng)當對其收費的資源進行合理審查，當這些資源被認定為侵權(quán)時，可以認為BBS運營商沒有適當履行其義務(wù)，應(yīng)認定其構(gòu)成幫助侵權(quán)。

例如在“廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司訴魔秀科技（北京）有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”14. 參見(2011)石民初字第3826號民事判決書。中，被告是一家收費的手機主題論壇，在其論壇上用戶可以自由上傳圖片，而被告將用戶上傳的圖片通過無線網(wǎng)絡(luò)供手機用戶付費下載。原告發(fā)現(xiàn)被告的“喜羊羊與灰太狼”手機壁紙犯其著作權(quán)。法院經(jīng)審理認為，被告魔秀科技公司將網(wǎng)民上傳的主題圖片，通過無線網(wǎng)絡(luò)供手機用戶付費下載，明顯是從服務(wù)對象直接獲得經(jīng)濟利益，因此其應(yīng)當負有更高程度的事先審查義務(wù)。由于魔秀科技公司僅按照法律法規(guī)的強制標準進行最低限度的審查，疏于對涉案知名作品的合法來源事先審查，未盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，因而構(gòu)成侵權(quán)。

（5）其他情形

最高院頒布的《規(guī)定》中還對認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成間接侵權(quán)提供了其他可供考慮的因素，比如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時對侵權(quán)通知作出合理的反應(yīng)、傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度等等。雖然現(xiàn)行司法實踐中類似情形的BBS案件還未出現(xiàn)或較少發(fā)生，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，BBS的侵權(quán)形式也日益復(fù)雜和多樣化，而這些因素為法院日后處理復(fù)雜和難以合理預(yù)期的BBS侵權(quán)案提供了依據(jù)。

【1】馮曉青. 馬翔. 知識產(chǎn)權(quán)法熱點問題研究【M】. 北京:中國政法大學(xué)出版社,2013:188.

【2】王遷. 知識產(chǎn)權(quán)法教程【M】. 北京:中國人民大學(xué)出版社,2011:236.

【3】王遷. 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究【M】. 北京:法律出版社,2011:288.