電子商務環(huán)境下的權利證券化——以電子提單為視角

郭 鵬

一、紙質提單作為流通證券的法理分析

財產權利的證券化是財產權利去人格化且實現(xiàn)價值流通的結果，提單是權利證券化的典型范例（周洪政，2010：56）。

由于海運時間較長，商事交易的逐利性和效率性要求實現(xiàn)在途貨物的轉售，這需要向買方轉移要求承運人交付貨物的權利，如采用運輸合同轉讓的方式實現(xiàn)這種權利轉讓，將會非常繁瑣。因為依照民法的一般原則，債權人轉讓權利應當通知債務人；每一次轉售貨物，賣方就必須通知承運人他的交貨對象已改變?yōu)槟硞€特定的人，這需要耗費大量的時間和金錢成本。在途貨物的轉售要實現(xiàn)債權迅速轉移，形成流通，這要解決交易中的時間和空間障礙?？朔@種障礙需要商業(yè)信用，而紙張具有有形性、書寫性、原件性和廉價性，恰好便于商人們把商業(yè)信用“物化”在紙質的提單中。于是，法律抽象了合同權利轉讓的效力，將權利結合在紙質提單上，無形的權利物化在有形的具有特定性的紙質提單中，通過提單的流通實現(xiàn)其上所表彰的提貨權的流通。當權利脫離了基礎的契約關系，以物的形式表現(xiàn)出來，而這種物又被法律賦予了可轉讓性，這便是權利的證券化。其他類型的有價證券，如票據(jù)、倉單等的創(chuàng)設也是基于同樣的原理（陳芳、鄭景元，2011：63）。

有價證券的實質是物權或債權的證券化，將抽象的權利記載于證券紙面上，通過證券這個物的簡單占有變動來實現(xiàn)物所表彰的權利轉移，這種權利證券化的設計，簡化了物權或債權轉讓的程序，促進了交易的發(fā)展。因此，在法理上，流通證券也被視為一種法定的合同轉讓：流通證券是一種“書面形式的承諾，這種承諾的利益可以用這種方式轉讓，即，這種利益的受讓人無須事先通知債務人利益的轉讓即可要求其履行承諾……”（A.G.蓋斯特，1998：418）。

在紙質載體環(huán)境下，證券被表述為“以證明或設定權利所作成的書面憑證”。在此概念之下，證券被認為是權利與紙質憑證（或書據(jù)）的結合，證券的權利可分解為二元結構：權利人對于紙質憑證的所有權和憑證所記載的權益，證券權利需依賴證券的物質載體而存在，證券權利的存在要以紙質證券憑證的所有權存在為前提（謝懷栻，1990：5－6）。因此，在紙面交易環(huán)境中，證券流通性的實現(xiàn)與其所使用的紙張載體具有密切關系，證券權利均要通過一份有形的文件予以體現(xiàn)，證券所彰顯的權利需與該證券結合在一起。因此，法律要求證劵具有原件性，從而確保證劵權利內容的完整性和真實性；還要求證劵具有獨一性，使證券的受讓人可確保自己是證券的唯一合法持有人，使交易當事人得到可靠的證劵安全性保障，使履行義務的債務人能夠確定自己是在向合法的權利人履行義務。

作為一種有價證券，紙質提單的證券流通功能集中體現(xiàn)在：紙質提單的占有或轉讓與貨物本身的占有或轉讓具有同等的效力，提單直接在轉讓人和受讓人之間流轉而不必通知交貨義務人（承運人）或征得交貨義務人（承運人）的同意。提單是承運人識別貨物占有人或所有人的憑據(jù)，承運人在交付貨物時并不需要驗證提單持有人的身份，承運人只需要檢驗持有人所提交的提單的真實性和合法性。

二、電子提單的流轉機制及其法理分析

（一）電子提單的流轉機制

電子商務在航運業(yè)的發(fā)展使電子提單（Electronic Bill of Lading）應運而生，提高了提單的流轉速度。

1.CMI電子提單規(guī)則

國際海事委員會（CMI）于1990年制定的CMI電子提單規(guī)則采用了以承運人為運作基礎的系統(tǒng)，其核心是由承運人發(fā)出電子提單并由承運人對電子提單的移轉進行登記，同時為電子提單的轉讓提供了一套由承運人控制的登記機制。CMI規(guī)則是以密鑰為中心進行操作的，密鑰是指任何技術上的適當形式，如數(shù)字和字母的串聯(lián)，用以保證提單流轉的真實性和完整性。持有密鑰的人享有一系列權利，包括收取貨物、指定收貨人、替換收貨人、就與貨物有關的問題指示承運人以及將其對貨物的控制權或所有權轉讓給他人。密鑰持有人的法律地位就如同紙質提單的持有人。

其運作的基本程序是：承運人接收貨物后向托運人發(fā)出一個電子通知，稱為接收電訊。接收電訊被發(fā)送到托運人的電子地址，其中包含了托運人姓名、貨物描述、接收貨物的時間和地點、運輸條件等信息以及一個密鑰。托運人向承運人確認收到接收電訊后，就成為了提單持有人及密鑰持有人。當密鑰持有人要將其對貨物的控制權或所有權轉讓給他人時，密鑰持有人將其意圖通知承運人；承運人驗證此通知的真實性后，將除了密鑰外的有關信息傳送給意向受讓人，如受讓人表示接受轉讓，承運人便取消先前的密鑰并發(fā)送一個新的密鑰給受讓人，于是受讓人便成為了新的提單持有人。貨物到達目的港后，承運人把貨物交付給最后的密鑰持有人（Emmanuel T.Laryea，2000：128）。

2.Bolero規(guī)則

Bolero即“提單電子登記組織”（Bill of Lading Electronic Registry Organization），其法律地位是承運人的代理人。Bolero主要通過一個核心電訊平臺和一個權利登記處工作，核心電訊平臺是各當事人相互間電子信息交流的平臺，權利登記處則儲存電子提單持有人的登記記錄，并管理各當事人間與電子提單有關的權利義務關系。

在Bolero系統(tǒng)下，如承運人要發(fā)出一份電子提單給托運人，他首先將電訊傳送到核心電訊平臺，電訊內容包括傳統(tǒng)紙質提單載明的內容，并表明該電訊是向托運人發(fā)出的。核心電訊平臺向承運人回復確認已收到該電訊，在證實該電訊的真實性、唯一性和初始性后，在該電訊上進行數(shù)字簽名并將其傳送給托運人，同時把托運人登記在權利登記處作為提單持有人。如托運人要將電子提單轉讓給某個當事人，如銀行，托運人便向核心電訊平臺發(fā)出一個電子提單的轉讓指示，核心電訊平臺收到轉讓指示便根據(jù)權利登記處的記錄驗證該指示的真實性，然后核心電訊平臺在該指示上進行數(shù)字簽名并傳送到銀行，將銀行名稱登記在權利登記處作為電子提單的新持有人。其它轉讓的程序都以這種方式進行。

（二）電子提單流轉的法理分析：約定的合同權利轉讓而非證券流通

電子提單與紙質提單在流轉方式上存在根本性的區(qū)別：承運人或其代理人設立的電子提單控制登記或驗證機制必須對每一次電子提單交易進行跟蹤，確定電子提單每一次轉讓后的合法受讓人；貨物到達目的港后，承運人通過密鑰或登記記錄確認電子提單持有人的真實身份后向其交付貨物。而紙質提單具有流通性（Negotiability），可直接在轉讓人和受讓人之間流轉而無須通知承運人，紙質提單作為流通證券是承運人識別貨物所有人的憑據(jù)。這是因為紙質提單具有有形性、原件性和獨一性，能在貨物與代表貨物的文件之間保證一一對應的印證關系，從而可將收取貨物權利合并在提單上，實現(xiàn)權利的證券化。而電子提單是一種電子信息，可以沒有任何差異地無限復制，可以在同一個時間出現(xiàn)在任何一個物理空間，“原件性”和“獨一性”的概念在電子環(huán)境中已失去意義。對于電子提單而言，重要的是某一當事人對其的占有和控制是否合法。因而，需要對電子提單的合法持有人或受讓人的身份進行確認，讓承運人能夠在任何時點確定控制電子提單并享有權利的人。

電子提單的“流通”實質上是對電子提單在當事人之間連續(xù)轉讓的控制。電子提單控制登記機制對每一次電子提單交易進行跟蹤，以便讓承運人或其代理人在電子提單的每一次轉讓后都能確定合法的受讓人或控制人。這也就意味著電子提單所代表的貨物每一次被轉售后，作為交貨義務人的承運人都要明確其交貨對象已改變?yōu)槟硞€特定的人。因此，電子提單的轉讓人（債權人）轉讓其權利的，應當告知債務人（承運人）某個特定的電子提單受讓人擁有了要求承運人交貨的權利。于是，電子提單的流轉就回歸到合同權利轉讓（Assignment）的法律關系中。實際上，Bolero規(guī)則手冊第III部分第5條已明確說明電子提單的轉讓就是通過運輸合同的轉讓而實現(xiàn)的：被指示為新的電子提單持有人的當事人，如對承運人明確表示接受，他將成為以電子提單的文本所包含或證實的運輸合同的當事人，他將被賦予運輸合同的全部權利并承擔運輸合同的所有義務，其前手（轉讓人）在此運輸合同下的權利義務全部廢止。

紙質提單具有特定性和唯一性，將權利與紙質提單相結合，轉讓紙質提單即發(fā)生轉讓權利的效力，因而實現(xiàn)權利的證券化，可見，賦予紙質提單流通證券功能是一個明智的制度設計。非“原件性”和非“獨一性”使電子提單不再是傳統(tǒng)意義上的流通證券，電子提單的流轉回歸到合同權利轉讓的法律關系中。雖然每一次電子提單的轉讓都要通知并得到承運人或其代理人的驗證確認，但這恰好發(fā)揮了電子數(shù)據(jù)交換的優(yōu)勢，因為電子傳送的時間與紙張的流轉時間相比可以說是微乎其微。因此，在電子商務環(huán)境下，以當事人之間合意進行合同轉讓的方式實現(xiàn)電子提單的流轉是現(xiàn)實且同樣明智的選擇。

三、功能等同原則下的電子有價證券

電子提單的“流通”實質上是在當事人之間以合同權利轉讓的方式移轉對電子提單的控制，從而確定電子提單的控制人身份并認可其提貨權；而具有特定性和獨一性的紙質提單則與權利相結合，通過紙質提單的轉讓發(fā)生權利轉讓的效力，因而實現(xiàn)權利的證券化。然而，判斷提單的占有人（控制人）與確定提單的獨一性是一個問題的兩個方面：一份文件之所以是單一有效文本，是因為其占有人（控制人）是合法的占有人（控制人），反之亦然。只不過在紙面環(huán)境中，重點在于判斷文件的獨一性和真實性，承運人是認單不認人；而在電子環(huán)境中，重點則在于判斷文件控制人的身份真實性和合法性，承運人是認人不認單。美國《統(tǒng)一商法典》第7編《權利憑證》（包含提單和倉單）第7－106條的規(guī)定闡釋了對電子權利憑證控制及其獨一性的辯證關系：其（a）款規(guī)定，如果用于證明電子文件中權益轉讓的機制能夠可靠地證明一個人就是電子文件的受簽發(fā)人或受讓人，則該人即對電子權利憑證擁有控制；其（b）款的第（1）、（4）、（5）、（6）項規(guī)定了電子權利憑證的獨一性和完整性，對電子權利憑證所做的任何變更或復制均須得到控制人的同意，而且復本與有效文本之間必須有明顯的區(qū)分；第（2）、（3）項規(guī)定了有效文本的合法控制人，該人必須與有效文本對其本人身份的指示一致（美國法學會，2005：362）。

電子提單的流轉是以合同權利的合意轉讓方式實現(xiàn)對電子提單控制權利的轉移，但轉移對電子提單的控制在功能上就相當于紙質提單的背書和交付，同樣也能實現(xiàn)賦予紙質提單流通證券的根本目的：使提單所表征的權利可快捷安全地轉讓、行使，提單持有人可通過轉讓提單區(qū)分、轉售在途貨物。電子提單實現(xiàn)“證券流通性”的媒介不再是紙張，控制電子提單即占有貨物，對貨物的轉讓通過對電子提單的控制的轉讓得到實現(xiàn)。美國《統(tǒng)一商法典》第7－106條“對電子權利憑證的控制”的正式評論指出，電子憑證的控制概念是對有形權利憑證下的占有和背書概念的替代；其關于電子權利憑證流通的第7－501條（a）款規(guī)定，擁有有形權利憑證的人通過自愿移轉占有來交付憑證，可流通的有形權利憑證通過背書和交付而流通；其（b）款規(guī)定，流通的電子憑證不需要背書，對流通的電子權利憑證的交付是通過自愿移轉控制來實現(xiàn)的（美國法學會，2005：410）。

雖然電子證券不具備紙質證券“物”的外觀而以電子權利憑證或電子數(shù)據(jù)的方式存在，失去了實體物的唯一性，但只要確定電子權利憑證或電子數(shù)據(jù)記錄控制人的身份并要求電子權利憑證或電子數(shù)據(jù)內容的變更和復制須得到控制人的授權，就能保證電子權利憑證或電子數(shù)據(jù)記錄的權威性和真實性。于是，確定電子權利憑證或電子數(shù)據(jù)記錄控制人的身份并賦予其內容控制權就等同于保證了電子權利憑證或電子數(shù)據(jù)記錄的權威性和獨一性，電子權利憑證或電子數(shù)據(jù)記錄的轉移或劃撥就代表了權利的轉讓。“券”在證券法律關系中的作用主要表現(xiàn)在提供證券權利流通的表征，以促進權利流通的迅捷和便利。與紙質證劵相比，電子證券上記載的權利并未發(fā)生性質上的變化，只是權利記載的媒介發(fā)生了變化。因而，電子證券同樣能夠提供權利表征的需要，通過數(shù)據(jù)交換和電子記錄實現(xiàn)“證券交付”并不影響“證券的流通性”（葉林、張昊，2009：27）。對此，美國《統(tǒng)一商法典》第7－105條“以替代媒介重新發(fā)行”（權利憑證）規(guī)定了有形權利憑證和電子權利憑證可相互替代，體現(xiàn)了二者在法律地位上的等同性。

四、對我國電子證券立法的啟示

持有紙質證券的人被推定為權利人，而控制電子權利憑證或電子數(shù)據(jù)記錄的人也被推定為法律上的權利人。電子權利憑證或電子數(shù)據(jù)記錄與紙質證券一樣都可以是民事權利的表彰形式，這改變了傳統(tǒng)的有價證券概念，不能再將證券或證券權利僅與紙張形態(tài)相聯(lián)系（葉林，2008：5）。因而，構建適當?shù)囊?guī)則和制度，使《海商法》、《票據(jù)法》、《證劵法》和《公司法》等現(xiàn)行立法可適應電子化需要，成為了商事立法需要解決的關鍵問題。對此，美國《統(tǒng)一電子交易法》第16條創(chuàng)設了電子“可轉讓記錄”（transferable record）概念用于表述電子票據(jù)或電子權利憑證，作為功能等價物，其法律地位等同于可轉讓的紙面憑證或票據(jù)。該條（a）款規(guī)定，可轉讓的電子記錄可以是《統(tǒng)一商法典》第三編下的一個電子票據(jù)或《統(tǒng)一商法典》第七編下的一個電子憑證（包含提單和倉單）；該條（b）款規(guī)定，如果一個用于證實可轉讓記錄中的利益的轉移的系統(tǒng)確認了某人是可轉讓記錄的受簽發(fā)人或受讓人，則該人即可控制此可轉讓記錄；該條（c）款規(guī)定了可轉讓記錄的單一權威性及對其的合法控制；該條（d）款規(guī)定了控制可轉讓記錄的人具有與《統(tǒng)一商法典》第三編所確定的票據(jù)正當持票人及《統(tǒng)一商法典》第七編下的一個可流通的權利憑證持有人相同的法律地位。美國《國際與國內商務電子簽名法》第20條也規(guī)定了關于電子可轉讓記錄的類似規(guī)則（劉正，2006：95）。

我們可借鑒和引入美國相關立法中關于可轉讓電子記錄的概念及相應的規(guī)則，在我國《電子簽名法》中明確規(guī)定電子可轉讓記錄是證明電子證券權屬的依據(jù)。電子流通證劵規(guī)則可做如下設計：（1）電子記錄的簽發(fā)人確認該電子記錄是可轉讓記錄，則電子記錄與紙面證券、票據(jù)或其他文件具有同等的功能及法律效力，傳統(tǒng)的有價證券、票據(jù)等法律制度適用其流轉交易；（2）如果用于驗證可轉讓記錄所表征的權利的轉移的系統(tǒng)確認了某人是可轉讓記錄的受簽發(fā)人或受讓人，則該人控制了此可轉讓記錄；（3）該可轉讓記錄存在一個確定的、唯一的權威文本，只有在控制人的同意下才能增加或變更權威文本中確定的受讓人，對可轉讓記錄所做的任何變更或復制均須得到控制人的同意，而且副本與權威文本之間必須有明顯的區(qū)分，該權威文本的控制人是可轉讓記錄的受簽發(fā)人或是可轉讓記錄的最新受讓人；（4）控制可轉讓記錄的人具有與紙質流通證劵持有人相同的法律地位。

通過我國《電子簽名法》對電子流通證劵的概念及相應的規(guī)則進行概括性和原則性的規(guī)定，我國《海商法》、《票據(jù)法》、《證劵法》和《公司法》等現(xiàn)行立法可具體規(guī)定對電子流通證劵的適用。

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