清代的民事法源問題再探析——以巴縣檔案中的墳產(chǎn)訟案為中心

魏順光

（廣東惠州學院，廣東 惠州 516007）

當代中國農(nóng)村法治

清代的民事法源問題再探析
——以巴縣檔案中的墳產(chǎn)訟案為中心

魏順光

（廣東惠州學院，廣東 惠州 516007）

專欄主持人語：在上期的“當代中國農(nóng)村法治”專欄中，主持人就指出：國家法治秩序的達成，并非只要有國家法就可以，人們樂于接受，適用方便的民間習俗更是農(nóng)村社會交往秩序所必需。果不其然，這篇《清代的民事發(fā)源問題再探析—以巴縣檔案中的墳產(chǎn)訟案為中心》就以多例真實訟案驗證了以上所說。在大力推進城鎮(zhèn)化建設(shè)的今日，農(nóng)村與城市的矛盾，民間習俗與城市新觀念的沖突日趨復(fù)雜多樣，如何運用“法律多元”的觀念對農(nóng)村進行行政指導抑或是對個別的民間糾紛進行調(diào)解或?qū)徟?，無疑是農(nóng)村基層工作者和農(nóng)村法治研究者法學素養(yǎng)與政治智慧的一塊重要試金石。

在清代的民事審判中，官府并非嚴格依照《大清律例》，而只是參照了《大清律例》的基本原則?！洞笄迓衫分械南嚓P(guān)規(guī)定除了具有參照作用外，還具有威懾作用和原則的指引作用。同時，由于民間習俗得到司法認同，官府在審斷中還需考慮“天理”和“人情”等因素，州縣官通常將“情、理、法”作為一個“整體性”原則來考量具體案件。因此，清代的民事審判不是黃宗智所謂的嚴格“依據(jù)律例進行判決”，也并非滋賀秀三所言的“依據(jù)情理”進行“教諭式的調(diào)解”，應(yīng)該從“法律多元”的視角來考量清代的民事法源問題。

民事法源；大清律例；民間習俗；情理法

滋賀秀三和黃宗智關(guān)于清代民事法源問題的爭論引起了學界的廣泛關(guān)注。對于二者的學術(shù)觀點都有一部分的追隨者，但是也有眾多學者對二者的觀點進行批判和修正。近年來，隨著學界對清代地方訴訟檔案的深入研究，越來越多的學者認為，清代的民事審判并非黃氏所指出的嚴格“依據(jù)律例進行判決”[1]，也不是滋賀秀三所謂的“依據(jù)情理”進行“教諭式的調(diào)解”[2]。學者們逐漸認識到，要厘清清代民事法源問題，必須回歸中國法律傳統(tǒng)的本真面貌，要從中國的法律傳統(tǒng)中尋求答案[3]。

隨著研究領(lǐng)域的拓展，學界的研究重點不再囿于“律例”同“情理”之間的爭執(zhí)，而將清代的民事法源問題的研究置于更廣闊的研究視野之中。學界將民間社會中存在的民俗、習慣等糾紛解決規(guī)則也納入了考察和討論范圍①相關(guān)研究參見[英]S·斯普林克爾.清代法制導論——從社會學角度加以分析[M].北京：中國政法大學出版社，2000；梁治平.清代習慣法：社會與國家[M].北京：中國政法大學出版社，1999年；高其才.中國習慣法論[M].長沙：湖南人民出版社，1995.。學者們對國家法、民俗、習慣、以及情理之間的適用關(guān)系作了比較深入的研究，并取得了諸多研究成果，這些研究成果對于深化清代民事法源問題的研究有著較好的促進和推動作用。

雖然對于清代民事法源問題的研究已經(jīng)有了相當多的研究成果，但是總的看來，目前對于該問題還沒有形成一致的看法，“各說各話”的現(xiàn)象依然存在。因此，對于清代民事法源問題的研究仍然需要學界作進一步的探究。本文通過對巴縣檔案中110件涉及墳產(chǎn)爭訟的案例進行考察，希望能夠進一步加深對于清代民事法源問題的思考①本文所論及的墳產(chǎn)不僅包含墳地、墳山，還包括墳地上的“風水樹”、墳塋、墓碑等附屬物，同時墳山風水作為一種特殊的隱性財產(chǎn)也應(yīng)當歸于墳產(chǎn)的范疇。。本文并非要顛覆或否定黃氏和滋賀對于該問題某些論點，只是參與對清代民事法源問題的討論，并且本文的結(jié)論也將限定于墳產(chǎn)爭訟方面。本文將重點討論國家法的作用、民間習俗的司法實踐以及情、理、法之間的關(guān)系等三個方面的問題。

一、審斷并非嚴格依照《大清律例》

黃宗智先生通過對巴縣、寶坻和淡新三個地方的司法檔案進行分析后認為，州縣官的民事審判性質(zhì)并非滋賀秀三所說的“教諭式的調(diào)解”。黃宗智指出：“在221件經(jīng)過庭審的案子中，有170件（占77%）皆經(jīng)由知縣依據(jù)大清律例，對當事雙方中的一方或另一方做出明確的勝負判決?！盵1]65-66對于黃宗智的結(jié)論，國內(nèi)也有學者提出質(zhì)疑。例如鄧建鵬認為：知縣處理民事案件甚至刑事重案都“很少引用法律為裁判依據(jù)。即使存在知縣裁判時查照律例的嘗試，也極少依據(jù)律例作出裁判，摘引某些律例只是知縣威脅當事人接受裁判的方式”。州縣之所以這樣做的原因是“想方設(shè)法抑制訴訟”，以便將“絕大部分糾紛交由民眾自行解決”。[4]里贊也對“斷必依律”的絕對結(jié)論提出質(zhì)疑。他分析的案件材料是南部檔案中的54件有明確判詞的案件，通過分析后他認為54件有明確判詞的案件中，嚴格依律而斷的只有3件，占總數(shù)的5%，余下的案件都未嚴格依律而斷[5]。由于所采用的檔案材料均具有某些局限性，學者們的研究結(jié)論仍未獲得學界一致的意見。但是筆者認為，隨著檔案材料的發(fā)掘和研究的逐步深入，對于該問題的討論總會得出令人信服的結(jié)論。

在筆者所查閱的110件墳產(chǎn)爭訟的案件中，參照《大清律例》的原則性規(guī)定對案件進行審斷的案件有23件，占總數(shù)的21%左右。案件起訴到官府后，通過“官批民調(diào)”的形式結(jié)案的有18件，占案件總數(shù)的16%左右。有1件案件最終是由官府調(diào)處結(jié)案，占0.9%。另外還有部分案件雖然起訴到官府，但是由于各種原因并沒有經(jīng)過官府的最后審斷，即官府并沒有對此類案件作出勝負判決，其中包括18件沒有審理結(jié)果的案件和3件經(jīng)官府銷票的案件，此類案件共有21件，占全部案件的16%左右。共有47件案例雖然經(jīng)過了官府的審斷，但是官府并非嚴格依照《大清律例》進行裁斷，此類案例占案件總數(shù)的43%左右。這其中有21件案件經(jīng)過官府的審斷認為屬于“藉墳滋事”和“捏詞妄控”（誣告），這類案件占總數(shù)的18%左右。剩下的26件墳產(chǎn)爭訟案例雖然經(jīng)歷了官府的堂斷，但是官府并非嚴格依照《大清律例》進行裁斷，官府反而更多地適用了情理、習俗以及對《大清律例》予以變通來對案件作出裁決。如果排除21件沒有最終審斷結(jié)果的案件，官府參照大清律例審斷的23件案子也只占官府審斷的70件案子中的32%左右。

巴縣檔案110件墳產(chǎn)爭訟案件處理結(jié)果統(tǒng)計圖

就筆者所掌握的墳產(chǎn)爭訟案件來看，黃宗智先生所提出的嚴格依律而斷的結(jié)論固然有其積極意義，但需要作進一步的修正。實際上，大部分的案件雖然依據(jù)大清律例的基本原則，但是其審斷結(jié)果并沒有嚴格依據(jù)《大清律例》。《大清律例》所起到的作用只是原則的指引和威懾作用，官府在審斷過程中通常會考慮到具體案情而作出變通處理。在本文所搜集的墳產(chǎn)爭訟案件中，大部分的案件并未按照律例的規(guī)定得到審斷；與之相反，在大部分的案件審斷當中，州縣官都作出了從寬、從輕，甚至明顯違背律例的審斷。

（一）侵犯墳地產(chǎn)權(quán)

以“侵葬”和“盜葬”案為例。《大清律例》并沒有對“侵葬”和“盜葬”行為作出專門的規(guī)定，但是對于此類侵權(quán)行為，州縣官吏有時會依據(jù)大清律例的基本原則作出“各管各業(yè)”的審斷，即斷令“侵葬”和“盜葬”的一方將尸棺“起遷另葬”。但是，有時州縣官會綜合考量具體情形，也會作出“免于起遷”的判決。從筆者所掌握的110件墳產(chǎn)爭訟的案子來看，經(jīng)過官府審斷認定確屬“侵葬”、或“盜葬”的侵犯產(chǎn)權(quán)案子中大約有19件。其中官府判令“起遷另葬”的有9件，免于起遷的有7件，另有3件，雖然判令“起遷另葬”，但是官府作了變通處理。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在涉及“侵葬”、和“盜葬”案子的審斷中，官府依照《大清律例》的原則作出審斷的案子只占47%左右。

例如，道光二年（1822年）李獻廷從張桂蘭的手中所買的田業(yè)原系王蔚母子所有，在賣契內(nèi)注明該田業(yè)內(nèi)的王蔚原葬之祖墳依照禁步管理，不許進葬。禁步之外任憑李獻廷開墾耕種，墳禁之內(nèi)李獻廷不得侵犯。道光六年（1826年）二月，王蔚將其故妻葬在李獻廷稻場壩內(nèi)。同年三月，王大順（王蔚之侄）又將其父棺挨其母墳并葬，引起爭控。官府作出審斷認為，王蔚妻棺不應(yīng)殯在李獻廷稻場內(nèi)。斷令王蔚將妻棺遷上古墓前討李獻廷地埋葬。王大順父棺挨伊母并葬，免其起遷，日后王蔚、王大坤等均不得再行添葬。官府在判詞中提到：

李獻廷于道光二年所買張桂蘭之田業(yè)原系王蔚嘉慶二十五年賣出之業(yè)，業(yè)內(nèi)原有祖墳契內(nèi)載明不許藉墳進葬。今王蔚與王大順藉有祖墳一月之內(nèi)進葬兩棺于舊墳附近處，本應(yīng)押令起遷，佑念葬系傍祖，勸令李獻廷修行善事，免其遷葬，惟著甘出具永不進葬甘結(jié)附卷以息禍端而斷后患可也。①巴縣檔案，檔案號：清6—08—02882，“李獻廷以估葬尸棺事具告王蔚、王大坤案”。

此案中，王蔚和王大順明顯屬于“侵葬”行為，按照《大清律例》的原則規(guī)定應(yīng)當“起遷另葬”，但是官府對于此案卻作了靈活處理。通過官府的判詞可以看出，官府對于《大清律例》的規(guī)定十分清楚，但是考慮到這兩起“侵葬”行為都屬于挨其祖墳并葬，于是官府在審斷中作了靈活處理，即“本應(yīng)押令起遷，佑念葬系傍祖，勸令李獻廷修行善事”。從該案最后的“結(jié)狀”了解到，由于王蔚之妻殯在李獻廷的稻場內(nèi)，所以官府要求王蔚將妻棺遷上古墓前，向李獻廷討地埋葬，而王大順之父棺仍然免于起遷。

又如，乾隆年間，張文愷將田業(yè)賣與藺白玉，契內(nèi)注明并無摘留。后藺白玉物故，有一遺子名叫藺文泉。道光六年（1826年） 張文愷將其父尸棺估葬在藺白玉賣明業(yè)內(nèi)，后被藺文泉之叔父藺碧玉和藺齊玉具控案下。官府經(jīng)審斷認為張文愷盜葬屬實，官府在判詞中指出：“張文愷于賣明與藺碧玉之業(yè)內(nèi)偷葬父棺實屬不法。斷將張文愷責懲，其已葬之棺念伊赤貧，免其起遷，各結(jié)附卷。”②巴縣檔案，檔案號：清6—08—02907，“藺碧玉等具告張文愷估葬其母尸棺案”。

以上兩例“侵葬”、“盜葬”的墳產(chǎn)爭訟的案子均是“免于起遷”的情形。官府首先表明此類“侵葬”、“盜葬”的行為屬于“不法”行為，依照法律規(guī)定“理應(yīng)起遷”，但是官府并非嚴格依照法律的規(guī)定要求侵權(quán)行為人“起遷另葬”，相反，官府考慮到侵權(quán)行為人“赤貧”、“依祖墳并葬”、或者“已葬年余”等因素作了從寬處理。

（二）違反墳塋建制

除了“侵葬”、“盜葬”之行為并非嚴格依照大清律例審斷之外，對于違反墳塋建制的行為，巴縣官府也并沒有嚴格依照《大清律例》進行懲處。

在中國古代社會，墳塋自有定制，官品越高，則占地愈廣，墳也愈高。同時，碑碣上的題字，碑身碑首的尺寸，以及首蚨的形狀和花樣均標示墓中人的身份。此種規(guī)定為古代墳塋建制的不移之原則。如有違反，法律則嚴加懲處。

道光十一年（1831年），巴縣智里的徐朝相因為向徐椿借錢沒有得到許可，于是挾嫌報復(fù)。徐朝相具告徐椿所修生塋將肖氏墳尾占壓，并違例修造墳。后官府查明，徐椿所修生塋并未將肖氏墳尾占壓，徐朝相屬于妄控。但是，徐椿所修生塋上有“二龍搶寶”的牌坊，左邊修的是“抱龍傳柱”，右邊修造“大舜耕田”的人物，碑高一丈有余。對于此類違例造墳的行為，明清律皆規(guī)定要嚴懲?！懊髑迓山砸?guī)定器物之類違式僭用者，有官者仗一百，罷職不敘，無官者五十，違式之物并責令改正。”[6]但是，官府認為徐椿所修生塋實屬違例，但是“姑念徐椿鄉(xiāng)愚無知，從寬免究，將徐椿薄于掌責”。而對于徐朝相的挾嫌妄控的行為進行責懲，令徐朝相協(xié)同徐椿將所修墳塋上的“二龍搶寶”以及人物一并劃去。①巴縣檔案，檔案號：清6—08—03142，“徐朝相告徐椿起造生塋將肖氏墳尾占壓案”。

從此案的官府處置之中，可以發(fā)現(xiàn)對于民間的違反法律定制的行為，并未嚴格依照法律的規(guī)定進行處罰，官府更多地采用了教化的方式要求違例之人進行改正。

（三）盜伐風水樹

由于風水樹同普通林木不同，清代法律對于盜伐風水樹的行為設(shè)置了專門的法律規(guī)定?！洞笄迓衫分械摹侗I園陵樹木》條規(guī)定到：“凡盜園陵內(nèi)樹木者，皆（不分首從，而分監(jiān)守、常人）杖一百，徒三年。若盜他人墳塋內(nèi)樹木者，（首） 杖八十。（從減一等）。若計（入己）贓重于徒杖、本罪者，各加盜罪一等。（各加監(jiān)守、常人竊盜罪一等。若為馱載，仍以毀論。）”[7]由此可見，清政府對于盜伐風水樹的行為打擊力度比較大。但是，從巴縣檔案的記載來看，巴縣政府并沒有依據(jù)《大清律例》進行懲處。

例如，乾隆三十五年（1770年），唐應(yīng)坤因王仲一砍伐其祖墳風水樹而將王仲一具控案下[8]。該案中，王仲一之田業(yè)同唐應(yīng)坤南界相連，地名小屋，唐應(yīng)坤的界址之內(nèi)蓄有黃連古樹一根，作為培植祖墳風水之用。后王仲一將唐應(yīng)坤界內(nèi)的此棵風水樹砍伐私賣，被唐應(yīng)坤以“估砍驚犯事”具控。此類盜伐塋木的行為依據(jù)《大清律例》的規(guī)定應(yīng)當處以仗刑。但是，此案后由陳仕榮和李如松等人進行調(diào)解，要求王仲一將所砍之黃連樹退還唐應(yīng)坤，該調(diào)解結(jié)果得到了官府的認同，官府并沒有依照清律的規(guī)定對王仲一實施杖刑。

（四）“藉墳滋訟”

在清代，誣告現(xiàn)象的普遍存在已是不爭的事實。黃宗智先生指出，在其所考察的各類案例中，有相當數(shù)量均經(jīng)衙門調(diào)查后發(fā)現(xiàn)原告指控不實或缺少根據(jù)[1]71。另有學者也指出，清代的誣告案件占判牘所載案件的15%[9]。對于誣告行為，清代法律作了非常細致周密的規(guī)定，并且對于誣告行為的處罰也相當嚴厲?！洞笄迓衫芬?guī)定對于誣告人處以比誣告對象要更重的刑罰，以此制止誣告；“凡誣告人笞罪者，加所誣罪二等；流徙仗罪，加所誣罪三等”[7]481。

由于墳產(chǎn)爭訟更容易引起社會各方面的高度重視，因此涉及墳產(chǎn)爭訟的案件當中，“藉墳滋事”的案件所占的比例更大。在110件墳產(chǎn)爭訟的案件當中有21件案件經(jīng)過官府的審斷認為屬于“藉墳滋事”和“捏詞妄控”（誣告），這類案件占總數(shù)的19%左右。

然而筆者搜集的21件“藉墳滋訟”的案件中，官府均沒有嚴格依照《大清律例》進行審斷。例如在“陳元應(yīng)等具告劉茂照等毀其祖墳侵葬案”中，官府審斷認為，陳元應(yīng)弟兄顯系“藉墳滋訟”行為。官府的判詞寫到：“審得陳元應(yīng)弟兄具控劉義先毀葬兇傷一案，兩家均無侵占。仰即遵止各管各業(yè)，具結(jié)完案，毋得藉端混控致干重究。”①巴縣檔案，檔案號：清6—03—01656，“陳元應(yīng)具告劉茂照等毀其祖墳侵葬案”。此案中，官府對于陳元應(yīng)弟兄的“藉墳滋訟”行為并沒有依照《大清律例》給予懲罰。

又如“趙仕奇控李應(yīng)奇將民祖墳踐踏案”，趙仕奇將田業(yè)掃賣與李應(yīng)奇，田業(yè)之內(nèi)有其祖墳和其胞兄墳?zāi)?，后趙仕奇具告李應(yīng)奇將其兄墳挖毀。官府經(jīng)審斷認為，“趙仕奇賣與李應(yīng)奇之田業(yè)，契內(nèi)并未載有墳?zāi)?，而趙仕奇所指控之墳也無損傷。今趙仕奇指控李應(yīng)奇挖伊兄墳處原系熟土，實系趙仕奇恃刁妄控，將趙仕奇責懲結(jié)案?！雹诎涂h檔案，檔案號：清6—08—02692，“趙仕奇控李應(yīng)奇將民祖墳踐踏案”。對于挖毀墳塋的行為，清代法律規(guī)定了嚴厲的刑罰。依照《大清律例》之“誣告”條的規(guī)定，趙仕奇應(yīng)當受到比較重的刑罰處置。但是從判決的結(jié)果來看，官府并沒有嚴格依照《大清律例》進行懲處。

需要指出的是，盡管清代的州縣在民事審判中并非嚴格依照《大清律例》對墳產(chǎn)爭訟進行審斷，但是《大清律例》的重要作用依然存在。在州縣的民事審斷中，《大清律例》具有原則的參照作用和威懾作用。在筆者所考察的110件墳產(chǎn)爭訟的案件當中，雖然有大部分案件的最終結(jié)果沒有嚴格依照《大清律例》進行審斷，但是在這些案件的審斷當中，官府仍然會對該案件的是非作出裁決。在官方的“判詞”當中通常會出現(xiàn)“本應(yīng)照例究遷”③巴縣檔案，檔案號：清6—08—02602，“高紹榮因地權(quán)糾紛告馮正國案”。、“本應(yīng)押令起遷”④巴縣檔案，檔案號：清6—08—02882，“李獻廷以估葬尸棺事具告王蔚、王大坤案”。、“實屬不法”⑤巴縣檔案，檔案號：清6—08—02907，“藺碧玉等具告張文愷估葬其母尸棺案”。、“實屬違例”⑥巴縣檔案，檔案號：清6—08—03142，“徐朝相告徐椿起造生塋將肖氏墳尾占壓案”。等相關(guān)表述。例如誣告案件，雖然其審斷結(jié)果沒有依照《大清律例》對誣告人進行嚴厲懲處，但是對于“誣告”行為仍然是參照《大清律例》的相關(guān)規(guī)定進行認定。

另外，《大清律例》在民事審斷當中還具有威懾作用。官府為了推進案件的審理，希望當事人能夠配合官差的勘喚，以便更快發(fā)現(xiàn)事實真相，官府通常會在“批詞”中表明法律的威懾作用。比如官府的批詞經(jīng)常提到：“所呈是否屬實姑侯差勘換訊如虛坐誣”；“準勘驗核奪，如系籍墳滋事捏傷妄控除立案不行外，需專治爾等以誣告之罪?！雹甙涂h檔案，檔案號：清6—08—02976，“宴朝綱等控告周國治在禁步內(nèi)霸修生塋拆毀墳石案”。官府意圖用“誣告反坐”的法律規(guī)定來威懾當事人。官府常用的批詞還有：“如虛重處”、“如違重究”和“依法嚴究”等等。

綜上所述，在墳產(chǎn)爭訟的案件審理中，州縣官府雖然有時參照了《大清律例》的相關(guān)規(guī)定對于爭訟的兩造作出了是非判斷，但是其最終的審斷結(jié)果并沒有嚴格依照《大清律例》。州縣的司法官在處理案件時不僅僅依據(jù)《大清律例》的原則規(guī)定，同時他們還會考量個案的具體實際情況以及習俗、情理等因素，最后作出令兩造基本滿意的審斷。

二、民間習俗的司法認同

學者們認為，《大清律例》對于“私法”的規(guī)定比較少，縱然有相關(guān)規(guī)定，大都是一些原則性的表述[10]。梁治平先生認為，此種現(xiàn)象并不表明中國古代社會存在某種“秩序真空”。社會不能夠容忍無序或至少不能容忍長期的無序，結(jié)果是，在國家法所不及和不足的地方生長出另一種秩序，另一種法律。梁治平先生將此種法律概括地稱之為“民間法”。[11]雖然學界對于“民間法”的稱謂頗有微詞，但是諸如鄉(xiāng)俗、鄉(xiāng)例、家族法規(guī)等的普遍存在確實彌補了國家法的不足。

考察清代地方的司法檔案發(fā)現(xiàn)，在清代州縣的司法實踐中，民間習俗得到了州縣官吏的普遍認可。清代州縣的官員都把“入鄉(xiāng)隨俗，入境問禁”看成是其體察民情和掌握斷案依據(jù)的“必修課”。清代一著名的地方官陳宏謀曾將“風俗民情”列為三十項，要求其屬下遍訪悉知。陳宏謀指出：“因俗立教，隨地制宜，去其太甚，防于未然，則皆官斯土者所有事也。茍非情形利弊，熟悉于心胸，焉能整飭興除，有裨于士庶？”[12]“風俗民情”之所以受到州縣官的關(guān)注，是因為“風俗民情”與地方官履行其教化和維護地方秩序的職責有重要關(guān)聯(lián)。

對于墳產(chǎn)爭訟而言，雖然《大清律例》對于墳塋以及其他田土作了相關(guān)規(guī)定，但是其規(guī)定比較簡略和粗糙。于是，國家關(guān)于墳產(chǎn)立法的缺失便為民間習慣法留下了大量的空間。同時，有關(guān)墳產(chǎn)的民間習俗是鄉(xiāng)民在長時期的生活和交往中形成的相關(guān)規(guī)則，具有很強的實用性。在處理墳產(chǎn)糾紛中，民間習俗具有較大的約束力，也容易為廣大鄉(xiāng)民認可和接受。因此，在州縣官的審批之中，有關(guān)墳產(chǎn)的民間習俗便得到了司法認同。

涉及墳產(chǎn)的民間習俗較多，大凡涉及大田土方面的民間習俗在墳產(chǎn)爭訟中均有所體現(xiàn)。鑒于有關(guān)田土契約等相關(guān)習俗在學界已經(jīng)多有討論，本文將集中探討與墳產(chǎn)緊密相關(guān)的“風水”、“墳禁”和“賣地留墳”三個方面的習俗在司法實踐中的具體運用。

（一）風水習俗

墳產(chǎn)爭訟區(qū)別于其他田土爭訟的重要特征在于墳山風水問題。明清時期，風水習俗在民間社會普遍盛行。在傳統(tǒng)中國，風水習俗對民間社會的影響相當深遠?！扒谐⒁宰趶R為重，庶民以祖冢為尊”①巴縣檔案，檔案號：清6—08—02805，“嘉慶三年直里三甲陳繼漢具狀”。的觀念在民間根深蒂固，民間社會普遍認為祖墳的風水關(guān)乎著子孫的榮華富貴。因此，在清代的民間社會，緣于墳山風水問題而發(fā)生的糾紛并不在少數(shù)。然而，作為清代基本法律的《大清律例》對于墳山風水問題所作的相關(guān)規(guī)定非常少，一旦發(fā)生墳山風水糾紛時，州縣官基本上遵照了民間風水習俗的相關(guān)規(guī)定。

在墳山風水糾紛的案子中，最常見的情形是因為破壞祖墳的“龍脈”而發(fā)生爭訟。在風水習俗當中，祖墳的“龍脈”是決定祖墳風水好壞的關(guān)鍵因素。因此，凡是對祖墳龍脈有妨礙的行為均會遭到對方強烈的抵制，乃至發(fā)生“經(jīng)官動府”的舉動。例如“肖朝泰控肖朝聘估葬母墳截脈壓葬案”，道光十一年（1831年）八月，肖朝泰之堂兄肖朝聘的母親肖王氏物故，肖朝聘聽信地師田萬春的哄惑便將其母尸棺緊挨其故祖肖長清的墳邊安葬。后肖朝泰等人知曉后便要求肖朝聘將其母尸棺起遷另葬，但肖朝聘借故擇期另葬卻一直沒有起遷，道光十四年（1834年）肖朝泰等人于是將肖朝聘具控，肖朝泰等人具控的理由是肖朝聘估葬母墳構(gòu)成“截脈壓葬”。經(jīng)官府審斷認為，肖朝聘“截脈壓葬”屬實，“姑準寬限一月?lián)衿谶w葬，毋得籍此延宕滋事，致干提究”。②巴縣檔案，檔案號：清6—08—03321，“肖朝泰控肖朝聘估葬母墳截脈壓葬案”。此案中，巴縣官府不僅認同了“截脈壓葬”之習俗，同時對于民間普遍流行的“擇期”習俗，官府也給予了適當?shù)恼J可。

分析上述案例發(fā)現(xiàn)，對于民間社會的風水習俗，在司法實踐中得到了官府的司法認同。在涉及墳山風水糾紛的案子中，官府在審斷中通常會依據(jù)民間社會的墳山風水習俗來對案件的是非作出審斷。

（二）“墳禁”習俗

墳塋“禁步”作為民間普遍存在的習俗對于確定墳塋的范圍有著重要的作用。墳塋“禁步”除了人為設(shè)定以外，全國各地的習俗中也對此有相關(guān)的規(guī)定。例如清代四川巴縣地區(qū)的“禁步”范圍有“穿心十八步之規(guī)定”。在司法實踐中，對于涉及“侵葬”等墳地產(chǎn)權(quán)之爭時，巴縣官府會參閱墳山契約關(guān)于墳塋“禁步”的具體規(guī)定。如果墳山契約沒有墳塋“禁步”的相關(guān)規(guī)定時，巴縣官府便會依照“穿心十八步”的習俗規(guī)定來確定墳塋面積的大小。

在“王照品告劉正剛被人唆使拆毀父墳前石墩案”中，王照品將田業(yè)賣與劉正剛時并無除留，后王照品將劉正剛所買的石墩抬去安砌在其故父墳前作為拜石，并妄稱劉正剛拆毀其父拜臺。后經(jīng)過官府審斷認為，王品照實屬妄控，斷令將王照品掌責。為了進一步明確王品照之父墳面積的大小，官府斷令其父墳周圍以穿心十八步為界，日后不得籍墳侵占①巴縣檔案，檔案號：清6—08—03322，“王照品告劉正剛被人唆使拆毀父墳前石墩案”。。該案中，官府出于避免雙方日后因墳界而發(fā)生滋訟的考慮，便以巴縣地區(qū)通行的“穿心十八步”習俗作為墳塋“禁步”的大小。

（三）“賣地留墳”

由于在清代的田土買賣之中普遍存在除留現(xiàn)象。在清代土地買賣契約當中，通常會對其他田土作“毫無除留”的記載，而對于墳地一般不會特地用文字載明“該墳地已經(jīng)被除留”的字樣。因為“賣地留墳”似乎成為一種約定俗成的交易習慣?！百u地留墳”一般采用在田土契約當中詳細記載墳塋（墳冢）的數(shù)量以及墳地所占的土地范圍，即所謂的“墳地禁步”，以此來證明該田土當中的墳?zāi)共]有出賣。

在涉及“侵葬”、“盜葬”以及盜伐林木的案件中多會涉及“賣地留墳”問題。當兩造對墳地和樹木有爭議時，雙方都以契約當中有無“賣地留墳”作為權(quán)利依據(jù)。當涉及田土的糾紛時，首要的依據(jù)便是契約。對于有無“賣地留墳”的事實發(fā)生，官府便要查閱契約的相關(guān)記載。

“賣地留墳”往往還會成為索詐錢文的借口。當田土出賣后，如果買受人想再次出賣該田土，這時原出賣人詐稱該田土之中有陰地摘留，從而向新的買受人索詐錢財。巴縣檔案載：

“道光□年正月間，周子維將田業(yè)掃賣與楊汝富，并無提留陰地?！跄晔麻g，楊汝富復(fù)將此業(yè)轉(zhuǎn)賣與周成書，招佃沈宗富耕管。周子維聞知，起意向周成書索詐錢文，九年四月十三日下午周子維撞遇周成書，即假稱伊業(yè)內(nèi)摘有陰地一穴，欲周成書給錢承買。周成書不依，斥其非是，彼此爭鬧而散。挨晚時分，周子維回歸，因索詐不遂，貧難度日，又見伊女周滿姑在床啼哭不止，一時氣忿，起意殺女圖賴，遂將周滿姑抱起，行至沈宗富門首邊，沈宗富趕集轉(zhuǎn)回，周子維因見前面有人走至，即將滿姑用力在地上一摔，磕傷左太陽穴，相連左耳后，并擦傷左胳膊左腿，當即殞命。正欲走回，被沈宗富看見屁身，向其查問，周子維不能隱瞞，說出前情，慮罹重罪，首具驗詳，覆核，供情無異”[13]。

當生活因窮困而窘迫時，人們便會尋求一切突破的途徑。周子維熟知當時的田土買賣當中通常會有“賣地留墳”的習慣，于是便想到利用該習慣來向周成書索詐錢財。從該案中周成書的反應(yīng)來看，周成書顯然識破了周子維的虛假伎倆，“周成書不依，反斥其不是”。后周子維竟然將自己的女兒摔死而想嫁禍于周成書，被沈宗富發(fā)現(xiàn)后方供出實情。

在墳地的爭訟中，“賣地留墳”習慣也成為主張權(quán)利的證據(jù)。嘉慶二年（1797年） 巴縣的羅應(yīng)成將其故母尸棺葬在從舒一鴻處所買的陰地之內(nèi)，但是舒一鴻卻到官府將羅應(yīng)成控告在案，舒一鴻認為羅應(yīng)成在包壘其母墳塋時挖毀舒一鴻故兄的墳塋。羅應(yīng)成在俱訴狀中答辯到：“舒一鴻親身賣地二十余年既有老墳何得賣時不明”②巴縣檔案，檔案號：清6—08—02728，“直里一甲舒一鴻告羅應(yīng)成將其母埋葬業(yè)內(nèi)掘墳案”。。從羅應(yīng)成的抗辯理由當中，可以看到在巴縣民間的田土買賣時，如果有墳塋通常要事先聲明，因為墳塋不能成為買賣的標的物，即所謂“賣地留墳”，此種作法已成為人們普遍遵守的民間習慣。巴縣官府也因此認為，舒一鴻的行為明顯屬于捏情妄控。

綜上可知，由于《大清律例》所規(guī)范的對象具有局限性，民間習俗在清代司法實踐中得到了官府的認可。在清代民事訴訟中，官府并非只依照《大清律例》進行審斷，民間廣泛存在的習俗和慣例同樣可以作為民事法律淵源，官府的審斷活動表現(xiàn)出極大的靈活性特征。

三、“情、理、法”的綜合考量

本文認為，要討論清代的民事法源問題，必須要理清“情”、“理”、“法”之間的關(guān)系問題。“天理、國法、人情”是中國傳統(tǒng)法律文化中特有的文化性狀[14]，要探討中國古代的民事法源問題，不能將情、理與法割裂開來，必須從整體上來考量“情、理、法”。有鑒于此，日美學者基于西方的法學視角來思考該問題，所得出的結(jié)論具有明顯的局限性。只有對中國傳統(tǒng)司法中的“情、理、法”進行深入的探討和研究才能破解中國傳統(tǒng)司法乃至破解中國法律傳統(tǒng)的遺傳密碼。

然而，在中國古代民事審判中，涉及“情、理、法”的諸多問題仍然留有很多疑問。司法官究竟是依照“國法”審斷還是依據(jù)“情理”進行調(diào)解？古代的司法官在民事審判中怎樣處理“情、理、法”之間的關(guān)系？這些問題仍然需要作深入的探討。本文試圖以墳產(chǎn)爭訟為考察對象來對這些問題作進一步的思考。

在中國傳統(tǒng)的司法實踐中，融天理、人情、國法于一體，是古代司法官斷案的最高追求。早在戰(zhàn)國時期，商鞅就提到：“法不察民之情而立之，則不成?！盵15]慎子也說：“法，非從天下，非從地生。發(fā)于人間，合乎人心而已?！盵16]清初的湯斌指出：“儒者不患不信理，患在信之過。而用法過嚴者，亦是一病。天地間，法情理三字，原并行不悖?！盵17]如果司法官吏在審判過程中能夠使天理、國法、人情協(xié)調(diào)一致，使兩造心悅誠服，則該司法官吏就會得到贊賞。

本文認為，州縣官在審斷墳產(chǎn)爭訟時，并不是如同黃宗智先生所言的“嚴格純依據(jù)《大清律例》”來作出裁決，也并非如同滋賀秀三所認為的“依據(jù)情理進行教諭式的調(diào)解”，州縣官在審斷中會參照《大清律例》的原則性規(guī)定，同時還會將“情理”和“習俗”納入進來作整體考量。正如袁守定所言：“詞訟情變百出，若難憑信。如證佐可憑也，而多賄托。契約可憑也，而多偽贗。官冊可憑也，而多偷丈。族譜可憑也，而多栽佔。然則決訟者將何所據(jù)乎，惟有備情酌理，詳細推鞫，但能詳細，民自不冤，所可據(jù)者此耳?！盵18]

劉裕和早年從羅學顯處購買的田土之內(nèi)并無摘留。后來羅學顯的家族成員羅洪舒宣稱其有祖墳在劉裕和所買的田業(yè)內(nèi)，于是在此田業(yè)之內(nèi)霸居造房。道光十五年（1835年），劉裕和就以“惡霸難理事”將羅洪舒具控于官府。官府審斷認為，羅洪舒的行為構(gòu)成“藉墳霸占”，依法理應(yīng)拆遷搬移，而且還要追究當事人的責任。但是官府還是依照法律將羅洪舒掌責。不過，由于羅洪舒“藉墳霸占”的真正原因是緣于家境窮困，巴縣官府“飭令劉裕和給羅洪舒搬遷銀二千文。押令羅洪舒速回鄉(xiāng)拆毀棚房”。①巴縣檔案，檔案號：清6—08—02799，“劉裕和以惡霸難理事具控羅洪舒案”。由此可見，官府由于“念其赤貧”，并沒有直接強令羅洪舒拆毀棚房。因為官府知道，假如強令羅洪舒拆房，便會造成羅洪舒無家可歸，因而導致其生活無著落。強行這樣做就會同正常的“情理”相違背。該案中的劉裕和的經(jīng)濟條件要比羅洪舒寬裕，因此讓劉裕和付給羅洪舒搬遷銀二千文，即達到了搬遷的目的，又不會給羅洪舒的生活造成太大的打擊，該判決既“揆諸天理”又“準諸人情”②乾隆五年御制《大清律例序》中提到：“朕寅紹丕基，恭承德意，深念因時之義，期以建中于民?！裰T天理，準諸人情，一本于至公而歸于至當”。。

由上述案例可知，清代的州縣官府在審理民事案件中，并非直接參照《大清律例》對案件進行審斷，官府在審斷中同時還會考慮案件的具體情形，綜合考慮兩造當事人的自身狀況，然后作出“合情合理”的判決。官府在審斷中既依照清代法律的基本精神，又考慮當事人的經(jīng)濟情況，同時還要考慮當事人之間是否存在親情關(guān)系等諸多“人情”因素，然后才對案件作出令雙方都基本接受的判決。正如清代名吏方大湜所指出：“自理詞訟原不必事事照例，但本案情節(jié)應(yīng)用何律何例，必須考究明白，再就本地風俗，準情酌理而變通之，庶不與律例十分違背。否則上控之后，奉批錄案無詞可措矣”。[19]

余論

近年來，法律史學界開始了自我反思。有學者認為，對于中國法律史中的一些重要問題的研究要有“超越西方、回歸本土”的態(tài)度，“我們既要用‘內(nèi)在視角’來認識中國法律史的固有內(nèi)涵，又要用‘外在視角’來照亮中國法律史的獨特意蘊”[20]。探討中國古代的民事法源問題，不能以西方民法傳統(tǒng)中的特有民事法律規(guī)則來衡量中國古代是否存在民事法律。中國特定的文化背景和國家結(jié)構(gòu)決定了中國古代的民事法律呈現(xiàn)出不同于西方的特征。只有借助于“法律多元”①“法律多元”是法學界興起的用以討論法律移植所面臨的種種問題所提出的概念框架。參見[日]千葉正土.法律多元——從日本法律文化邁向一般理論[M].強世功等譯.北京：中國政法大學出版社，1997.的視角才能真正認識中國古代的民事法源問題。因為，中國古代的民事法源并不以單一的法典形式來表現(xiàn)，民間普遍適用的民間習慣、民間俗例等都是中國古代的民事法源。此外，在司法實踐中，州縣官還要“上通天理”和“下窺人情”，將情、理、法作為一個整體來審斷案件。因此，中國古代民事法源不僅是國家法和習慣法的統(tǒng)一，同時還是“天理”、“國法”和“人情”的統(tǒng)一。

從清代的墳產(chǎn)爭訟案件來看，《大清律例》在墳產(chǎn)爭訟的審判中確實取到一定的參照作用，但是并不像黃宗智所謂的嚴格“依律例判決”。同時，清代的州縣審斷也絕非“卡迪司法”，《大清律例》并非可有可無之物，《大清律例》中的相關(guān)規(guī)定除了具有參照作用外，還具有威懾作用和原則的指引作用。通過對墳產(chǎn)相關(guān)習俗的考察，本文認為民間習俗在民間秩序的建構(gòu)中具有重要作用。在司法實踐中，官府對于民間習俗具有認同感，但是對于民間習俗的認同還要同清代政府的制定法結(jié)合起來，民間習俗所起的作用是彌補制定法的不足。梁治平先生指出：“事實上，國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序的一部分，在國家法之外，之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。”[11]35關(guān)于情、理、法之間的關(guān)系問題，筆者認為，在清代的民事審判中，“情理”的影響確實存在，但是“情理”也并非民事審判中的決定性依據(jù)。在具體的案件審理中，州縣官并非單獨選擇“情”、“理”、“法”之一作為審斷的依據(jù)，在追求個案的實體正義中，州縣官往往將“情”、“理”和“法”作為一個整體的考量，然后做出既“通乎人情”又“依乎法律”的審斷結(jié)果。

在當代的中國社會，特別是在社會經(jīng)濟欠發(fā)達的廣大農(nóng)村地區(qū)，其民間社會秩序和社會環(huán)境與傳統(tǒng)的“鄉(xiāng)土社會”仍然有很多相似之處。雖然國家正式制度的不斷滲透和擴張，但是民間社會的“地方性知識”仍然有其存在的空間。就墳產(chǎn)而言，由于墳產(chǎn)對于傳統(tǒng)中國人而言具有特殊重要的意義，傳統(tǒng)法律均將墳產(chǎn)同普通財產(chǎn)進行區(qū)別對待?！吧鐣曀缀统晌姆ㄔ试S永久擁有土地理想的存在，也允許對被迫出售其土地的窮人給予特別關(guān)照的倫理存在?！盵21]“墳產(chǎn)是一種不可剝奪的祖產(chǎn)”觀念依然強烈，同時，風水觀念在廣大的農(nóng)村地區(qū)仍然流行。但是，隨著近代法律變革的全面展開，傳統(tǒng)法律中關(guān)于墳產(chǎn)特殊保護的條款逐漸消失在法典之中。這種由法律移植而產(chǎn)生的“制度斷裂”也引發(fā)了諸多法律和社會問題[22]。2012年河南周口地區(qū)的“平墳運動”表明，在當下的許多農(nóng)村地區(qū)，民眾的觀念同國家正式的法律觀念和制度觀念之間存在嚴重的張力。反思中國的法律傳統(tǒng)，摒棄傳統(tǒng)中的糟粕，吸取傳統(tǒng)中的精華，借鑒法律傳統(tǒng)中的可貴經(jīng)驗，對于我們今天解決此類問題或許有所裨益。

[1][美]黃宗智.清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐［M］.上海：上海書店出版社，2007.5－8.

[2][日]滋賀秀三等.明清時期的民事審判與民間契約[M].北京：法律出版社，1998.16.

[3]徐忠明.思考與批評：解讀中國法律文化[M].北京：法律出版社，2000.175－177.

[4]鄧建鵬.清代州縣訟案的裁判方式研究--以'黃巖訴訟檔案'為研究對象[J].江蘇社會科學,2007，（3）.

[5]里贊.晚清州縣訴訟中的審斷問題：側(cè)重四川南部縣的實踐[M].北京：法律出版社，2010.123.

[6]瞿同祖.中國法律與中國社會[M].北京：中華書局，2003.206. [7]田濤、鄭秦點校.大清律例，卷二三[Z].北京：法律出版社，1999.372.

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[9]高峰雁.清代地方社會中的官、民與法--以清代地方官判牘中的誣告案為中心[D].華中師范大學,2007.

[10]楊鴻烈.中國法律發(fā)達史[M].北京：商務(wù)印書館，1930.2－5.

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[19]官箴書集成編纂委員會.官箴書集成，第七冊[Z]，合肥：黃山書社，1997.653.

[20]徐忠明.中國法律史研究的可能前景：超越西方，回歸本土？[J].政法論壇,2006，(1).

[21][美]黃宗智.法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較[M].上海：上海書店出版社，2007.67.

[22]肖澤晟.墳主后代對祖墳的權(quán)益[J].法學,2009，（7）.

Further Exploration of Qing Dynasty’sCivil Law——TakingGraveCasesofBaxian ArchivesasaKey Point

WEI Shun-guang
(Guangdong Huizhou University,Huizhou,Guangdong,516007)

In civil trial of Qing Dynasty,the government is not strictly in accordance with the"The code of Qing Dynasty", but only referring to the basic principles of"The code of Qing Dynasty".In addition to the reference role,the relevant provisions also have guiding and deterrent effects.At the same time,the folk custom has judicial identification.The judger has to consider" emotion","reason"and other factors,and the magistrate will usually take"emotion,reason and law"as a"whole principle"to consider specific cases.Therefore,the civil judgment of Qing Dynasty is neither what Huang Zongzhi called"according to strict statutes judgment",nor Shigega Susan said"according to reasonable didactic conciliation".The civil judgment of Qing Dynasty should consider civil law problems from"legal pluralism"perspective.

civil law;the code of Qing Dynasty;folk customs;emotion;reason and law

D902

A

2095-1140（2013）03-0005-10

（責任編輯：李語湘）

2013-03-25

教育部人文社會科學青年基金項目“清代中期墳產(chǎn)爭訟問題研究——基于巴縣檔案為中心的考察”（11YJCZH181）。

魏順光（1973-），男，河南光山人，廣東惠州學院講師，法學博士，主要從事儒家法律文化、中國傳統(tǒng)司法研究。