生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的司法適用新論
——以兩高最新司法解釋為視角

謝婷

(華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院，上海 200042）

生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的司法適用新論
——以兩高最新司法解釋為視角

謝婷

(華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院，上海 200042）

2013年5月2日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的關(guān)于食品安全的司法解釋對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，明確了本罪的入罪門檻，以僅設(shè)置下限不設(shè)置上限的罰金刑方式回應(yīng)本罪謀利性本質(zhì)，并且將本罪客觀行為從“生產(chǎn)、銷售”擴(kuò)大至“加工、銷售、運(yùn)輸、貯存”等環(huán)節(jié)，可謂以“橫向到邊、縱向到底”的方式全面規(guī)制生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品犯罪行為。然而，其仍未解決食品監(jiān)管瀆職罪規(guī)定籠統(tǒng)、入罪門檻模糊以及本罪共犯范圍過寬的問題，并未做到寬嚴(yán)相濟(jì)、寬嚴(yán)有度，實(shí)現(xiàn)對本罪的合理規(guī)制。

生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪;司法解釋

近年來，我國食品安全隱患一再挑釁百姓們的容忍底線:“黃浦江漂豬事件”、“老鼠肉事件”、“‘神農(nóng)丹’毒藥姜”、“鎘超標(biāo)大米”，接連曝光的問題食品，一起比一起更加令人觸目驚心。如何贏得“保胃戰(zhàn)”已然成為司法部門迫在眉睫的新課題。2013年5月2日，最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱兩高)為加大對食品安全犯罪事件的打擊力度，聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題解釋》(以下簡稱《食品安全司法解釋》)，以22個條文之篇幅專門規(guī)定食品安全犯罪，成為我國迄今為止最全面、最系統(tǒng)的食品安全犯罪司法解釋。本文擬結(jié)合《食品安全司法解釋》的新規(guī)定，對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的司法適用難題進(jìn)行探討，以期有裨于司法機(jī)關(guān)對《刑法》第143條的適用。

一、問題的緣起

《刑法修正案(八)》的頒布極大地改變了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品犯罪的刑事立法格局:首先改變了原有的部分罪狀，將生產(chǎn)、銷售不符合“衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”的食品罪修改為生產(chǎn)、銷售不符合“安全標(biāo)準(zhǔn)”的食品罪;其次改變了罰金刑的適用范圍，使其成為本罪強(qiáng)制適用的刑罰，且罰金數(shù)額不再以銷售金額為依據(jù)，也即意味著本罪的罰金數(shù)額不再具有上下限。其中“安全標(biāo)準(zhǔn)”的修訂是保持了與2009年頒布的《食品安全法》法律用語上的一致性，罰金刑的強(qiáng)制性適用和數(shù)額無限制是對本罪牟利性的回應(yīng)。此外此次刑法修正案增加了食品安全監(jiān)管瀆職罪，使其獨(dú)立于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，并且配置了更重的法定刑，以此來警示食品安全監(jiān)管部門。以上三大改變，彰顯了我國嚴(yán)厲打擊食品犯罪的決心。

然而，食品安全犯罪行為并沒有在立法之威懾下銷聲匿跡，反而愈演愈烈。從2013年5月3日最高人民法院公布的食品犯罪案件數(shù)量來看，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品犯罪案件的數(shù)量呈逐年上升的趨勢①2010年至2012年，全國法院共審結(jié)生產(chǎn)、銷售不符合安全(衛(wèi)生)標(biāo)準(zhǔn)的食品案件分別為39件、55件、220件;生效判決人數(shù)分別為52人、101人、446人。2011年、2012年審結(jié)生產(chǎn)、銷售不符合安全(衛(wèi)生)標(biāo)準(zhǔn)的食品刑事案件和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品刑事案件同比增長分別為179.83%、224.62%;生效判決人數(shù)同比增長分別為159.88%、257.48%。數(shù)據(jù)來源:人民網(wǎng).最高法院詳細(xì)闡釋《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋［EB/OL］.http://legal.people.com.cn/n/2013/0503/c42510－21360052.html，2013－05－19.。當(dāng)前食品安全犯罪案件不僅呈現(xiàn)數(shù)量大幅攀升特征，而且惡性事件頻發(fā)，針對這一嚴(yán)峻的現(xiàn)狀，兩高聯(lián)合頒布了《食品安全司法解釋》，并于2013年5月4日正式實(shí)施。統(tǒng)觀本次司法解釋，其全文內(nèi)容共22條，其中有13條涉及生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的認(rèn)定，可謂從全方位以刑法規(guī)制生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品犯罪行為。

二、本罪新司法解釋之理性剖析

兩高《食品安全司法解釋》以13條的篇幅對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪進(jìn)行了規(guī)制，其總體特征表現(xiàn)在以下三個方面:其一，開篇即以連續(xù)4條內(nèi)容清晰界定了本罪在司法實(shí)踐中難以認(rèn)定的入罪門檻;其二，以只規(guī)定本罪罰金刑的下限、不設(shè)上限的方式回應(yīng)食品犯罪分子謀利的特征;其三，將整個食品生產(chǎn)、銷售鏈條上的幫助行為以共犯論處，并強(qiáng)調(diào)了對推波助瀾的虛假廣告者和監(jiān)管失責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員分別以虛假廣告罪和食品監(jiān)管瀆職罪論處。從這13條規(guī)定我們不難看出，《司法解釋》力圖從源到流、以“橫向到邊、縱向到底”的方式全面規(guī)制食品安全犯罪行為，體現(xiàn)了我國嚴(yán)懲食品犯罪、確保百姓餐桌安全的決心。

(一)明確本罪的入罪門檻——界定更清晰

1.以列舉式明確實(shí)踐中難以認(rèn)定的入罪門檻

從《刑法》第143條的規(guī)定來看，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是具體危險犯，區(qū)分其罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)在于是否滿足“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”(以下簡稱足以造成)，而“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”和“后果特別嚴(yán)重的”是本罪的加重情節(jié)。由于具體危險犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有較強(qiáng)的主觀模糊性和實(shí)踐中的難以操作性，司法部門在適用本罪時不得不依賴于一個清晰的司法解釋。

在《食品安全司法解釋》未出臺之前，該三個構(gòu)成要件均以2001年兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《偽劣商品刑事解釋》)中的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。以“足以造成”為例，根據(jù)《偽劣商品刑事解釋》第4條規(guī)定，經(jīng)省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機(jī)構(gòu)鑒定，食品中含有可能導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒或者其他食源性疾患的超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌或者其他污染物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“足以”。從本規(guī)定可以看出，在認(rèn)定是否屬于生產(chǎn)、銷售不符合安全的食品罪的構(gòu)成要件時，司法部門首先要經(jīng)過相關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，這就導(dǎo)致刑事司法的展開依據(jù)于行政部門的認(rèn)定，于法理不合。此外，對“足以造成”的內(nèi)容規(guī)定仍然較為模糊，在面對日益工業(yè)化、科技化、復(fù)雜化的食品加工產(chǎn)業(yè)，僅以有害細(xì)菌和其他污染物這一種屬性概念作為界定標(biāo)準(zhǔn)，無疑給司法部門帶來了諸多操作難題。為解決這一困境，《食品安全司法解釋》第1條即采取列舉式的方式明確了實(shí)踐中難以認(rèn)定的入罪門檻，并以類型化的方式將具有高度危險的一些典型情節(jié)類化成五種:嚴(yán)重超標(biāo)的危害物質(zhì)、不合格的動物肉類及其制品、國家明令禁止的食品、營養(yǎng)成分嚴(yán)重不達(dá)標(biāo)的嬰幼兒食品和其他。這就為實(shí)踐部門司法認(rèn)定提供了較為清晰的標(biāo)準(zhǔn)。

此外，《食品安全司法解釋》第2、3、4條分別規(guī)定了“對人體造成嚴(yán)重危害”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“后果特別嚴(yán)重”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以全面化、細(xì)致化的方式將本罪的基本構(gòu)成要件和加重構(gòu)成要件作了詳細(xì)規(guī)定，從而為實(shí)務(wù)部門提供本罪的入罪門檻增加了可操作性。

2.單列濫用添加劑以及危害嬰幼兒行為

隨著社會的發(fā)展和人們生活水平的提高，人們對食品的要求不再僅限于“溫飽足食”這一較低層面，食品的衛(wèi)生與營養(yǎng)安全逐漸進(jìn)入百姓的關(guān)注視野。針對食品衛(wèi)生與營養(yǎng)安全的刑法保護(hù)空白，《食品安全司法解釋》將濫用添加劑行為和危害嬰幼兒食品安全行為單獨(dú)列出予以規(guī)制。

針對當(dāng)前濫用食品添加劑的行為，本次司法解釋將濫用添加劑行為單獨(dú)列出，擴(kuò)大了刑法對食品安全的保護(hù)圈，體現(xiàn)了我國對食品犯罪處罰尺度更大、力度更重的趨勢。以往我國僅以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品處罰明令禁止使用的三聚氰胺、蘇丹紅等添加劑行為，對濫用食品添加劑行為則以行政法予以規(guī)制，本次司法解釋則進(jìn)一步將濫用食品添加劑行為納入刑法規(guī)制范圍，這就意味著超限量、超范圍的添加行為達(dá)到足以造成嚴(yán)重的食物中毒和其他嚴(yán)重食源性疾病的，不再僅僅是以行政處罰處理，而將之上升到刑法處罰的高度。以上海著名品牌“來伊份”蜜餞事件為例，在中央電視臺“3·15”欄目曝光其部分蜜餞產(chǎn)品著色劑、漂白劑、防腐劑均三倍超過國家標(biāo)準(zhǔn)后，當(dāng)時僅以問題產(chǎn)品下架及向公眾致歉的方式予以行政懲罰，倘若該事件發(fā)生在《食品安全司法解釋》頒布之后，若該添加行為達(dá)到足以造成嚴(yán)重的食物中毒和其他嚴(yán)重食源性疾病標(biāo)準(zhǔn)的，則將適用生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪受到我國刑法的追責(zé)。因而可以說，《食品安全司法解釋》加大了對濫用添加劑行為的打擊面。

如果說將濫用食品添加劑行為列入刑法規(guī)制是長期未得到解決的遺留問題，那么《食品安全司法解釋》三次提及嬰幼兒食品則體現(xiàn)了當(dāng)前該問題的嚴(yán)重性以及亟需解決的迫切性。司法部門對嬰幼兒食品的關(guān)注始于2008年的毒奶粉事件。這是我國首次也是最為徹底全面地徹查奶制品的一年。其導(dǎo)火索即為三聚氰胺毒奶粉事件，并從三鹿集團(tuán)蔓延至我國蒙牛、伊利等所有奶制品企業(yè)。自此，嬰幼兒食品安全成為民間輿論視線的熱點(diǎn)，甚至“中國式的奶荒”一度吸引眾多國際媒體視野。所以適度擴(kuò)大對嬰幼兒食品安全違法犯罪行為的刑法打擊面已然成為民眾的立法呼聲?！妒称钒踩痉ń忉尅啡翁峒皨胗變寒a(chǎn)品內(nèi)容中有兩次涉及生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，分別是“足以造成”的第4款中“嬰幼兒食品中生長發(fā)育所需營養(yǎng)成分嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”中的“生產(chǎn)銷售金額10萬元以上不滿20萬元，屬于嬰幼兒食品的”。解讀這兩款內(nèi)容，我們不難發(fā)現(xiàn)司法解釋對嬰幼兒食品的針對性，其不僅將嬰幼兒食品脫離“其他”這一兜底條款，成為“足以造成”的五大類型中獨(dú)立的一類，還將生產(chǎn)、銷售金額尺度突破20萬元以上的尺度要求，以10萬元以上作為“其他嚴(yán)重情節(jié)”的入罪門檻。由此可以看出，我國刑法逐漸認(rèn)識到對于嬰幼兒這一特殊人群而言，食品中的安全和營養(yǎng)對他們的生命和身體健康顯得極為重要，因而特別對專供嬰幼兒群體的主輔食品的行為進(jìn)行了規(guī)制。自此，嬰幼兒食品犯罪行為不再僅限于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這兩個侵犯法益更高的罪名中，只要是嬰幼兒食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到足以造成其他嚴(yán)重情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)就能以刑事法律對之進(jìn)行懲罰。

1.3.3 殼聚糖微球溶脹實(shí)驗 將所得殼聚糖微球分別置于pH2.0鹽酸溶液和pH7.0磷酸緩沖溶液中，每隔30 min測量微球的質(zhì)量及粒徑大小.

3.單位犯罪門檻降低

由于單位行為能量遠(yuǎn)大于自然人及我國對單位犯罪采取雙罰制的規(guī)定，在同一犯罪中，我國在對單位犯罪和自然人犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待這一問題上采取肯定態(tài)度［1］。然而《食品安全司法解釋》對于食品安全單位犯罪規(guī)定的原文為“單位實(shí)施本解釋規(guī)定的犯罪的，依照本解釋規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)處罰”，這意味著司法解釋在食品安全犯罪領(lǐng)域突破了單位犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的通說觀點(diǎn)，將單位和自然人在食品犯罪涉及的所有罪名的定罪量刑中同等對待，也即只要單位生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品達(dá)到10萬元以上即以本罪定罪量刑，這無疑是降低了單位食品犯罪的入罪門檻，是刑法重拳打擊食品安全犯罪的具體體現(xiàn)，也是針對近年來食品行業(yè)生產(chǎn)工業(yè)化、流水化、產(chǎn)業(yè)化特征的有力回應(yīng)。

(二)設(shè)置罰金刑的下限——懲罰更嚴(yán)厲

罰金刑是針對謀利性犯罪的重要的刑罰方式，而生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的罰金刑設(shè)置也隨著社會的發(fā)展在不斷地變化。1997年《刑法》對本罪的罰金刑設(shè)置為“可并處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金”，《刑法修正案(八)》將之修改為“并處罰金”，而《食品安全司法解釋》進(jìn)一步將之具體細(xì)化為“生產(chǎn)、銷售金額2倍以上的罰金”。從三次不同的規(guī)定上來看，本罪的罰金數(shù)額經(jīng)歷了從選擇性適用到強(qiáng)制性適用，以及從設(shè)具體上下限到無上限、無下限再到有下限、無上限的歷史過程。這一過程不僅體現(xiàn)了罰金數(shù)額本身隨著社會發(fā)展而變化的特征，更突出地反映了我國對謀利性的食品犯罪的經(jīng)濟(jì)制裁的手段回應(yīng)。

此外，《食品安全司法解釋》對本罪嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰，即便是符合緩刑條件的犯罪分子，同時也要對之施以禁止令，禁止其從事相關(guān)的食品生產(chǎn)、銷售行業(yè)。這是我國首次將禁止令納入司法解釋領(lǐng)域中，體現(xiàn)了資格刑逐漸受到重視、關(guān)注的新趨勢。

(三)全程規(guī)制犯罪行為——法網(wǎng)更嚴(yán)密

生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的規(guī)定只側(cè)重于對食品生產(chǎn)、銷售行為的規(guī)制，而我國《食品安全法》圍繞食品安全的專門活動將之分為生產(chǎn)行為與經(jīng)營行為，并且將食用農(nóng)產(chǎn)品也納入其中。針對刑法對本罪的規(guī)定與其前置法相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)的問題，《食品安全司法解釋》將食品犯罪的“生產(chǎn)、銷售”行為細(xì)化為“加工、銷售、運(yùn)輸、貯存”等環(huán)節(jié);而且對食用農(nóng)產(chǎn)品的種植、養(yǎng)殖環(huán)節(jié)以及食品的流通環(huán)節(jié)以及這些環(huán)節(jié)中侵害食品安全的危害行為難以得到應(yīng)有的懲治［2］的問題進(jìn)行了有效管理，全線覆蓋了食品生產(chǎn)、流通的整個鏈條，做到環(huán)環(huán)規(guī)制、節(jié)節(jié)管理。

三、兩高司法解釋之適用難題與完善建議

從以上分析可以看出，《食品安全司法解釋》總體上呈現(xiàn)從嚴(yán)打擊食品犯罪的態(tài)勢。然而筆者認(rèn)為，面對食品安全這一民生大事以及公眾要求刑法強(qiáng)勢介入的呼聲，司法解釋難免會有不妥之處，從嚴(yán)的打擊態(tài)度難免會陷入“運(yùn)動執(zhí)法”的怪圈，操之過急的“一把抓”行為也可能破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的有序進(jìn)行。就《食品安全司法解釋》規(guī)定而言，其存在著部分條款打擊力度過于理性和克制，而部分條款觸角又過于深入的矛盾。筆者并不反對在嚴(yán)峻的社會形勢下將刑法觸角進(jìn)一步深入食品安全犯罪的領(lǐng)域，使部分嚴(yán)重危害行為犯罪化。然而食品安全問題首先并不是一個刑法問題，刑罰的提前到來和重刑主義的傾向并不能從根本上解決我們餐桌的安全問題。刑事立法必須始終以謙抑為立足點(diǎn)，以自身的獨(dú)立判斷為出發(fā)點(diǎn)。從嚴(yán)處理并不否定寬嚴(yán)相濟(jì)，二者并不矛盾，關(guān)鍵在于綜合把握何處為嚴(yán)、何處為寬，以確保在罪刑法定原則的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品行為的合理評判。以此為論證出發(fā)點(diǎn)，就食品安全領(lǐng)域需要刑法介入的程度而言，筆者認(rèn)為，兩高的《食品安全司法解釋》還存在一定的完善空間。如何在避免上述“副作用”出現(xiàn)的前提下，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，最大程度地實(shí)現(xiàn)刑法的公平、公正，是當(dāng)前我國司法部門需要攻破的主要難題。

(一)行政行為過于刑事化的難題及其規(guī)制

“在面對危害食品安全犯罪日益挑戰(zhàn)民生底線的威脅時，社會各界嚴(yán)打之聲不絕于耳，學(xué)界也對嚴(yán)刑峻法表現(xiàn)出了極大的熱情”［3］，從兩高《食品安全司法解釋》對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的定罪和量刑的規(guī)定及最高法院公布的四起具有示范效果的指導(dǎo)案例來看，打擊食品安全犯罪的高壓態(tài)勢呼之欲出。對于這一現(xiàn)狀，部分學(xué)者甚至還認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的部分行為沒有入罪，食品安全刑法立法的容量應(yīng)當(dāng)繼續(xù)擴(kuò)大，如“增設(shè)持有危險食品罪以規(guī)制持有、儲存危險食品行為”［4］，“適當(dāng)增加過失的食品安全犯罪，使之成為嚴(yán)格責(zé)任罪名，增加不作為型的食品安全犯罪，使負(fù)有召回義務(wù)的主體對不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品應(yīng)當(dāng)召回而不召回的予以入罪”［5］。然而，直面現(xiàn)行的司法活動效果，筆者不禁發(fā)出疑問，重刑能化解食品安全危機(jī)嗎?筆者并不認(rèn)同擴(kuò)大該罪刑法容量的觀點(diǎn)，且不論將持有不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品和過失行為入刑能否在理論上形成自洽，持有不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的社會危害性能否相當(dāng)于非法持有毒品，槍支、彈藥，國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品等持有型犯罪，就食品安全問題實(shí)質(zhì)來看，其本身并不僅僅是個刑法問題，并非僅通過加大刑法介入力度或按《食品安全法》的規(guī)定逐條定罪就能解決的，行政違法性才是懲治食品問題的首要切入點(diǎn)和普遍性治理的關(guān)鍵。

“和諸如殺人、盜竊一類自然犯不同，以危害食品安全犯罪為代表的經(jīng)濟(jì)犯罪在設(shè)立之初并非與倫理道德有關(guān)，而是國家公權(quán)機(jī)關(guān)為了有效履行行政管理職能而設(shè)立的犯罪，是典型的行政犯”［6］。隨著社會的發(fā)展，食品犯罪也逐步脫離最初行政制裁的目的，轉(zhuǎn)化為違反一般倫理道德的犯罪，食品犯罪行政刑法的概念①所謂行政刑法，是指國家為了實(shí)現(xiàn)和分配公共利益的行政目的，將違反行政法規(guī)同時又觸犯國家刑律的行為規(guī)定為行政犯罪行為，并追究其法律責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。見劉艷紅、周佑勇:《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第16頁。便由此產(chǎn)生。就兩高《食品安全司法解釋》而言，其對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的規(guī)定存在觸角過長的嫌疑。以本罪共犯的規(guī)定為例，《食品安全司法解釋》在原有的判斷標(biāo)準(zhǔn)①如同對“足以造成”和“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”和“后果特別嚴(yán)重的”的判定標(biāo)準(zhǔn)一樣，對本罪的共犯的標(biāo)準(zhǔn)在本次司法解釋為出臺之前，無論是實(shí)務(wù)部門和理論界都以2001年4與5日兩高頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》為參照標(biāo)準(zhǔn)，其規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運(yùn)輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以本罪共犯認(rèn)定”?；A(chǔ)上增加了提供廣告等宣傳的行為以擴(kuò)大對本罪共犯的認(rèn)定范圍，然而對于成立本罪共犯的主客觀條件并未予以限定。依照該司法解釋，只要行為人主觀上認(rèn)識到他人的行為性質(zhì)并客觀上對其行為實(shí)施了幫助的，就可以本罪的共犯認(rèn)定。這就將導(dǎo)致“快遞公司職員發(fā)現(xiàn)貨物是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品仍然按照要求予以運(yùn)輸，房屋出租者發(fā)現(xiàn)房客利用租住的房屋生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品而放任的都可以本罪共犯認(rèn)定［7］”的“濫刑”。

筆者相信，刑法將大部分食品安全違法行為入罪的做法確實(shí)能緩解當(dāng)前食品犯罪屢禁不止的尷尬局面，然而由于食品安全犯罪具有行政和刑事的雙重違法性，違法行為的大范圍入刑只能凸顯出刑法前置法失靈的現(xiàn)實(shí)，這將“使得刑法的二次違法特征逐漸褪色，在依舊保留不法行為的二元制裁體系的當(dāng)下中國刑法語境中，刑法理應(yīng)保持的謙抑屬性也大打了折扣”［8］。

(二)食品監(jiān)管罪認(rèn)定過寬及其完善

因食品產(chǎn)業(yè)的專業(yè)性和特殊性，食品安全犯罪案件多是負(fù)有食品監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)在對食品生產(chǎn)、流通和銷售等環(huán)節(jié)的行政執(zhí)法過程中所發(fā)現(xiàn)的，正如有學(xué)者所說:“在刑事司法嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪的情況下，仍然出現(xiàn)‘18道檢驗管不了一頭豬’的情況，問題出現(xiàn)在哪里已經(jīng)非常明確了?！保?］食品安全事件屢禁不止的主要原因固然在于無良商家道德底線的喪失，但這更反映出我國食品監(jiān)管不力、法律規(guī)章不嚴(yán)的問題。要杜絕不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品搬上餐桌，事后打擊的亡羊補(bǔ)牢行為不可或缺，然而，未雨綢繆的事先預(yù)防監(jiān)管才能徹底地解決問題。因而筆者認(rèn)為，刑法在對危害食品安全行為的調(diào)整中，寬嚴(yán)相濟(jì)的“嚴(yán)”的著力點(diǎn)不在于擴(kuò)大對生產(chǎn)、經(jīng)營不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為的覆蓋面，而在于將重拳集中在對食品監(jiān)管瀆職行為的規(guī)制中，對監(jiān)管失責(zé)的相關(guān)人員從嚴(yán)追究責(zé)任。以刑法的威懾力確保食品監(jiān)管部門對每一個存在安全隱患的環(huán)節(jié)承擔(dān)起相應(yīng)監(jiān)管和預(yù)防責(zé)任，使得危害食品安全行為無所遁形，食源性隱患問題才會得到遏制。《刑法修正案(八)》將食品監(jiān)管瀆職罪獨(dú)立于瀆職罪之外，并設(shè)定了高于一般瀆職行為的法定刑，這將從根本上解決罰過放行、以罰代刑現(xiàn)象，對預(yù)防行政執(zhí)法人員徇私舞弊也將產(chǎn)生積極的作用［10］，然而，滴水穿石非一日之功，這僅僅是開端，并不意味著結(jié)束?！妒称钒踩痉ń忉尅窂?qiáng)調(diào)了當(dāng)負(fù)有食品監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪的同時又構(gòu)成其他相關(guān)瀆職罪名時，以處罰較重的罪名認(rèn)定。然而，筆者認(rèn)為該司法解釋對食品監(jiān)管瀆職行為的規(guī)定仍然存在著一些不足。其一，食品監(jiān)管瀆職罪罪名籠統(tǒng)，刑法還應(yīng)繼續(xù)將食品瀆職行為具體細(xì)分。就司法部門適用本罪的情況來看，自《刑法修正案(八)》頒布以來，“全國各地都鮮有涉嫌食品監(jiān)管瀆職罪的案例出現(xiàn)，這與‘當(dāng)前食品安全形勢嚴(yán)峻、事故頻發(fā)’的認(rèn)識形成了強(qiáng)烈反差”［11］。究其原因在于我國食品安全監(jiān)管權(quán)限分屬農(nóng)業(yè)、工商等10個部門，采取多頭分段的監(jiān)管模式導(dǎo)致瀆職案件查辦時面臨權(quán)責(zé)不清、無從下手等問題。以食品監(jiān)管瀆職罪籠統(tǒng)歸罪難免使得本罪陷入口袋罪的境地，界定不清也導(dǎo)致實(shí)務(wù)部門難以根據(jù)罪刑法定原則進(jìn)行定罪量刑，這也就產(chǎn)生了食品監(jiān)管瀆職罪被束之高閣的現(xiàn)狀。因而，筆者認(rèn)為，深入細(xì)化食品監(jiān)管瀆職行為可能涉及的具體罪名是解決這一問題的有效途徑。從保持刑法條文設(shè)置統(tǒng)一性的特點(diǎn)上來看，應(yīng)當(dāng)將食品監(jiān)管瀆職罪具體細(xì)分為食品監(jiān)管玩忽職守罪、食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪，為實(shí)務(wù)部門適用提供具體的罪名依據(jù)。其二，食品監(jiān)管瀆職罪入罪門檻不清，有待于司法解釋進(jìn)一步明確。根據(jù)《刑法修正案(八)》的內(nèi)容，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果是本罪罪與非罪的界限，然而，構(gòu)成重大安全事故和嚴(yán)重后果的標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中卻并沒有明確。對這一標(biāo)準(zhǔn)的司法認(rèn)定不清晰勢必將助長不法國家機(jī)關(guān)人員的僥幸心理，誘發(fā)其玩忽職守或濫用職權(quán)行為的動機(jī)，從而削弱刑法的預(yù)防效果和威懾功能，因而如何判定本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要了。就目前來看，司法實(shí)踐在認(rèn)定本罪時通行的做法是參照《國家重大食品安全事故應(yīng)急預(yù)案》的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定的。然而根據(jù)該應(yīng)急預(yù)案規(guī)定，認(rèn)定是否構(gòu)成食品安全事故必須由行政部門先行認(rèn)定后才能移送至司法部門，這就導(dǎo)

致本罪的罪與非罪決定權(quán)掌握在行政部門手中，違背了法理。食品監(jiān)管瀆職罪自入刑以來鮮有適用，是長期以來食品監(jiān)管瀆職犯罪立案難的一個縮影，因而，筆者認(rèn)為司法解釋只有對這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以清晰規(guī)定，從而為實(shí)務(wù)部門認(rèn)定本罪確定明確的標(biāo)準(zhǔn)，才能遏制食品瀆職事件頻頻出現(xiàn)而本罪卻鮮有適用、束之高閣的尷尬現(xiàn)象發(fā)生。

［1］陳鵬展.單位犯罪司法實(shí)務(wù)問題釋疑［M］.北京:中國法制出版社，2007.55.

［2］趙輝，褚程程.論生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪之完善——以《刑法》與《食品安全法》之銜接為視角［J］.政治與法律，2010，(12).

［3］李蘭英，周微.論懲治危害食品安全犯罪的刑事政策［J］.中國刑事法雜志，2013，(3).

［4］李梁.食品安全刑法保護(hù)的現(xiàn)狀、問題及完善［J］.法學(xué)雜志，2012，(9).

［5］張亞軍，李素娟.我國食品安全刑法保護(hù)之反思與重構(gòu)建議［J］.河北法學(xué)，2012，(10).

［6］何柏松.論危害食品安全犯罪的刑法適用理念［J］.中國刑事法雜志，2012，(6).

［7］陳洪兵，齊舒.重新詮釋生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪［J］.東北大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2012，(4).

［8］李翔.新型盜竊罪的司法適用路徑［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2011，(5).

［9］莫俊敏.完善食品安全犯罪刑事立法模式——從刑法在食品安全保障體系中的地位展開［J］.教育觀察，2012，(1).

［10］劉丹松.當(dāng)前食品安全監(jiān)管法律實(shí)踐問題研究與分析［J］.當(dāng)代法學(xué)，2012，(2).

［11］周斌.入罪門檻高影響食品監(jiān)管瀆職罪適用［N］.法制日報，2011－10－11(5).

責(zé)任編輯:趙新彬

On the Judicial Application of the Crime of Producing and Selling Food without Conforming to Hygiene Standards——To View from the New Judicial Interpretation of the Supreme People＇s Court and the Supreme People＇s Procuratorate

Xie Ting
(Graduate Office，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

The judicial interpretation issued by the Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate on May 2nd，2013，gave specified regulation to the crime of producing and selling food without conforming to hygiene standards.It clarified the incriminating condition，responded to the crime’s nature of taking profits with setting only the upper limit but not the lower limit，and added the criminal actions from“producing and selling”to“processing，selling，transporting and storing”，so as to regulate this kind of crime in a comprehensive way of extending crosswise to the bound and lengthwise to the bottom.However，it hasn’t solved such problems as the fuzzy regulation of the crime of supervision nonfeasance and the incriminating condition;nor has it realized the reasonable regulation of the crime of producing and selling food without conforming to hygiene standards by tempering justice with mercy.

the crime of producing and selling food without conforming to hygiene standards;judicial interpretation

D924

A

1009－3192(2013)05－0068－06

2013－09－12

謝婷，女，華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院碩士研究生，主要從事刑事法學(xué)研究。