法條競合視野下瀆職類犯罪罪名的適用研究＊——兼論“兩高”《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第2條的理解適用

王 強

（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）

從原刑法時期的反革命破壞罪、投機倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪，到現行刑法中的（過失）以危險方法危害公共安全罪、非法經營罪、尋釁滋事罪、玩忽職守罪、濫用職權罪，刑法中“口袋罪”的遺傳基因并未消亡。這些罪名中的空白罪狀、罪量要素、兜底條款，不僅是研究立法明確性的重要素材，1而且也影響著司法實踐對具體罪名的選擇適用。刑事立法背離罪刑法定原則越遠，刑事司法罪刑擅斷的程度就越嚴重；刑法條文越模糊，司法實踐就越有擴張的空間。在適用這些不明確的刑法條文時，司法實踐的做法是：一方面盡量減少司法成本，另一方面盡量增大社會保護的功效。這種增大社會保護功效的做法使得這些罪名不僅變成了“口袋罪”，也變成了刑罰過剩的“惡罪”。2

一個罪名之所以成為口袋罪，源自兩個方面：一是條文規(guī)定的模糊性，二是司法實踐的曲解。正是由于刑法條文存在著空白罪狀與彈性條款相結合的先天缺陷，在越權司法解釋和法官濫用自由裁量權的共同作用下，非法經營等罪從擴張走向變異，背離了刑法規(guī)定的原旨，逐漸變成籠罩經濟社會方方面面的“口袋罪”。3僅僅是條文字面的含糊并不足以導致口袋罪的出現，是否成為口袋罪的關鍵在于司法中如何理解“其他”的范圍，如何信守罪刑法定原則，如何根據條文的內在涵義和邏輯進行解釋。4因此，限制罪名的盲目擴張，預防其口袋化異變，當務之急是刑法解釋學層面的努力。一方面，通過體系解釋，善用同類解釋規(guī)則，明確兜底條款（罪名）的適用范圍；另一方面，妥善處置兜底罪名與相關罪名之間的競合關系，對符合其他犯罪的，一般排除兜底罪名的適用。對前者的討論可謂方興未艾；5而對后者的關注并不夠。是故，筆者以瀆職罪為例，結合2013年1月9日開始施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）相關規(guī)定，研究在競合條件下作為兜底罪名的普通瀆職罪即濫用職權罪、玩忽職守罪之適用規(guī)則，以求嚴格限制和規(guī)范兜底罪名的選擇適用。

一、普通瀆職罪與特殊瀆職罪是法條競合關系

一般認為，作為瀆職罪一般條文（罪名）的濫用職權罪、玩忽職守罪與刑法第398條至第419條規(guī)定的各特殊瀆職罪之間，系普通法條與特別法條之法條競合特別關系。但也不乏想象競合的主張，6甚至有學者主張不必嚴格區(qū)分法條競合與想象競合，提倡一種“大競合論”，但凡構成要件之間存在競合關系，一律從一重處罰即可。7“從一重處斷”系我國刑法理論公認的想象競合處置原則，將所有競合關系均從一重定罪處罰，實際上是完全否定法條競合概念、所有競合皆想象競合的主張。但這種觀點不僅承繼了傳統(tǒng)刑法理論有關想象競合屬性的誤讀，更抹殺了想象競合與法條競合二者不同的構造特征。

法條競合與想象競合，是源自大陸法系刑法的理論。從競合論的視野，法條競合是與作為純正（真正）競合的想象競合相區(qū)別的不純正（非真正）的競合。之所以是不純正的競合，是因為法條競合看似有數個構成要件可資適用，但事實上犯罪行為的不法內容和罪責內容只要適用其中一個構成要件，即足以全部包涵，基于禁止重復評價原則而排斥其他構成要件的適用，被排除的法律并不出現在有罪判決中；想象競合則是一行為觸犯數個刑法法規(guī)或數次觸犯同一法規(guī)。同種類想象競合，有罪判決必須表明數次觸犯同一個刑法法規(guī)（“A因謀殺三人被科處終身自由刑”）；不同種想象競合，必須將所有同時被觸犯的刑法法規(guī)一一列出（“A因犯強奸罪和重傷害被科處3年自由刑”）。之所以需要一一列出，是因為刑法的全部不法內容產生于所有被適用的刑法法規(guī)本身。簡言之，想象競合之一行為觸犯了數個刑法法規(guī)，必須同時宣告數罪、適用數個構成要件，方能完整評價其不法全貌。8從罪數論的視野，法條競合被認為是單純一罪或者評價一罪。但不論單純一罪還是評價一罪，都系本來的一罪，即犯罪成立上的一罪，被評價為該當一次構成要件之事實；想象競合則是處斷的一罪，即實體法上認定構成數罪、實質性的符合數個構成要件，只是科刑上以一罪處理。9

可見，不論是從競合論還是罪數論的立場，法條競合與想象競合在構成上都存在本質區(qū)別：法條競合是一行為該當一個犯罪構成（疑似該當數個犯罪構成），成立一罪，依該罪法定刑處罰（一行為一罪一罰）；想象競合則是一行為該當數個犯罪構成，構成數罪，只是科刑上作為一罪處理（一行為數罪一罰）。就構成要件的適用而言，法條競合的構成要件是選擇適用，而想象競合可稱為構成要件的累計適用，即所謂“想象競合的明白記載功能（Klarstel lungsfunktion）”。10明白記載功能，就是要求對于想象競合必須在判決中同時援引數個犯罪構成（條文），宣告成立數罪。想象競合從一重處斷只是法定刑的從一重，而并非罪名的從一重，因此應該是論以數個罪名中最重罪名的法定刑，宣告行為人所應科處的刑罰，輕罪和重罪的條文均應出現在判決主文中全部加以引用。11這種法律評價、罪名宣告上的差異，正是法條競合與想象競合處置方面的重大區(qū)別。我國刑法理論常將想象競合視為實質一罪（而非處斷一罪），將想象競合“從一重處斷”理解為按照法定刑最重之罪定罪處刑。這種觀點忽視了想象競合侵犯數法益、符合數個犯罪構成的數罪特征，誤解了“從一重處斷”真義，抹煞了想象競合的“明白記載功能”。也正是在這種誤解基礎之上，才催生了“大競合”的錯誤主張。12

綜上，確有必要嚴格區(qū)分法條競合與想象競合。那么，普通瀆職罪與特殊瀆職罪之間究竟系哪種競合關系？這涉及法條競合與想象競合的區(qū)分標準。在筆者看來，區(qū)分法條競合與想象競合，法條之間的包含或者交叉關系，僅僅是形式要件，甚至僅僅是法條競合所涉及的數法條之間關系的表象而已。是法條競合還是想象競合，實際上依然是構成要件的該當性判斷問題：充分評價和禁止重復評價是判斷準則，法益侵害則是判斷的實質標準。一方面，當一行為侵犯的法益，非某一個犯罪構成能夠完全評價時，就應當適用復數犯罪構成、宣告數罪，唯此方能充分完整地評價其不法全貌。只因是一個行為，故在評價上，僅能為單一不可分割的可罰性評價，其基本性質固屬單一，但絕非犯罪單數，只是可罰性及法律效果的單數，此即想象競合。另一方面，當一行為侵犯之法益，在刑法中存在兩個以上為保護該同一法益而設立之數個犯罪構成可資適用時，就只能擇一適用其中最能反映行為不法全貌的犯罪構成，而不能同時適用，否則即是被禁止的重復評價，此即法條競合?？梢?，區(qū)分想象競合與法條競合的實質要件是法益的同一性判斷。

據此，在濫用職權罪、玩忽職守罪與各特殊瀆職罪之間，法條形式上的包容關系一目了然，而瀆職罪實質上也都是以“國家機關公務的合法、公正、有效執(zhí)行以及國民對此的信賴”13作為法益內容。當行為人之單一行為同時符合普通瀆職罪與特殊瀆職罪的構成要件時，不能同時宣告數罪，否則定是對同一法益侵害事實的重復評價，而只能選擇其中最能完整充分評價其行為不法全貌的犯罪構成。因此，作為普通瀆職罪的濫用職權罪、玩忽職守罪與各特殊瀆職罪之間是典型的法條競合特別關系。刑法第397條“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”之規(guī)定，正是關于法條競合特別關系處罰原則的重申。正因如此，《解釋》第2條第1款亦強調：“國家機關工作人員實施濫用職權或者玩忽職守犯罪行為，觸犯刑法分則第九章第398條至第419條規(guī)定的，依照該規(guī)定定罪處罰。”

由此總結規(guī)則之一：普通瀆職罪與特殊瀆職罪之間系法條競合特別關系，當一行為同時符合普通瀆職罪與特殊瀆職罪犯罪構成時，應當適用特別法優(yōu)于普通法原則，以特別法條定罪處罰，不適用重法優(yōu)先，14更不可認定為想象競合。

二、罪體要素影響下普通瀆職罪與特殊瀆職罪的選擇適用

在定性為法條競合關系的前提下，當行為同時符合普通瀆職罪與特殊瀆職罪犯罪構成時，以特別法條定罪處罰，并無太大爭議。不過，倘若具體的瀆職行為不符合刑法第398條至第419條的特別規(guī)定，但卻符合刑法397條普通規(guī)定時，能否適用第397條認定為普通瀆職罪？《解釋》第2條第2款規(guī)定：“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，因不具備徇私舞弊等情形，不符合刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條的規(guī)定，但依法構成第三百九十七條規(guī)定的犯罪的，以濫用職權罪或者玩忽職守罪定罪處罰?！睂Υ擞之斎绾卫斫?？則確有爭議。

周光權教授曾舉例如下：合同詐騙罪、信用卡詐騙罪的立案標準是5000元，詐騙罪的立案標準是2000元15，對利用合同或者信用卡實施詐騙，犯罪人就想獲取4000元，事實上也只得到4000元的行為，能否以詐騙罪論處？針對這一設例，他指出：“特別法條構成要件的類型化規(guī)定對于評價客體所做的選擇，當然排斥普通法條的適用，既然普通法條的適用效力因為特別法條不再存在，按照特別法條不能成立犯罪的情形，當然不能以一般法條定罪?！?6但這一結論遭到張明楷教授的反對，17并且就本文上一段提到的有關瀆職罪的法條競合問題的處理上，也將周光權教授的主張作為反面立場加以批判。18

在筆者看來，張明楷教授的批評意見中，可能存在誤解周光權教授觀點的嫌疑。無論是從周光權教授的前述設例、他這篇論文的內容提要中“對于行為性質符合特別關系的構成特征，但因數額、數量未達到特別法條要求時，不能以普通法條定罪”的結論概括，還是此文對“定型化的構成要件觀念”的特別強調，都可以看出，此文上述主張是以“行為類型、性質已經符合特別法條的行為定型，只是行為（結果）程度尚未達到特別法條的罪量要求（但已達到普通法條罪量要求）”這一“中國式”法條競合問題為前提的。而在張明楷教授的反駁意見中，存在一些突破這一前提基礎的情狀。例如，張明楷教授在批評周光權教授混淆了“不符合特別法條”與“根據特別法條不值得處罰”這兩種現象時指出：“況且，根據特別法條不值得處罰并不等同根據普通法條不值得處罰。例如，國家機關工作人員接到被非法拘禁的人或者其親屬的解救要求或者接到他人的舉報時，而不進行解救，造成嚴重后果的行為，不符合第416條的規(guī)定（特別法條），但這種行為并不屬于‘根據特別法條不值得處罰’的行為，相反，必須適用普通法條（第397條）?！痹谂u周光權教授對構成要件符合性的判斷方法也存在疑問時，他舉例：“當行為人以假幣換取他人真幣時，不能認為唯一的結論就是‘以假幣換取真幣’，相反，完全可能是盜竊、詐騙或者使用假幣。換言之，當行為人不是金融機構工作人員時，就不能認為該行為不可罰；相反，要判斷該行為是否符合盜竊罪、詐騙罪、使用假幣罪的構成要件?！?9顯然，這些例證均屬于行為性質并不符合特別法條之行為類型定型，但卻完全符合普通法條之行為類型化描述，因而得以普通法條論處的情狀。而這已偏離了周光權教授立論的前提——罪量要素影響下的中國式競合問題。

事實上，因為行為類型不符合特別法條的情狀，而以普通法條論處，這種觀點周光權教授并不否定。在分析刑法第149條第1款的規(guī)定時，周教授指出，刑法第149條第1款關于行為在不構成刑法第141條至第148條之罪時，依照刑法第140條定罪的規(guī)定，主要是關于特別法條的構成要件（類型化）觀念的重要性的強調。這里的不構成各該條，是因為行為類型不符合，而不僅僅是數額的問題。在生產、銷售特殊的偽劣產品犯罪和生產、銷售偽劣產品罪在行為定型上不同時，對于行為不符合特別法條，但符合普通法條的情形，不適用特別法條而適用普通法條，即便刑法第149條第1款不作規(guī)定，亦應如此處理。所以，特別法條對普通法條的適用沒有制約。這與前述的合同詐騙罪、詐騙罪這種數額犯在行為定型上基本相同，特別法條不處罰時，不能適用普通法條的關系有重大區(qū)別。20在另一論文中，周教授也指出，根據法條競合的法理，某種行為雖不構成特殊瀆職犯罪，但是可能構成玩忽職守罪或者濫用職權罪。21

由此可見，因為行為類型、行為性質不符合特別法條的行為定型，而轉以普通法條論處，在這種因犯罪構成罪體要素而引發(fā)的法條競合問題的處理上，張、周二教授的觀點實際上是相同的。在瀆職罪視野下，張明楷教授“行為主體雖然是國家機關工作人員，但不符合刑法第398條至第419條規(guī)定的特殊瀆職罪的主體要件，其行為符合刑法第397條規(guī)定的犯罪構成的，應當適用刑法第397條定罪量刑”的結論，和“行為主體具備刑法第398條至第419條規(guī)定的特殊瀆職罪的特殊身份，但行為方式不符合刑法第398條至第419條規(guī)定的特殊瀆職罪的構成要件，卻符合刑法第397條規(guī)定的犯罪構成的，原則上應當適用刑法第397條定罪量刑”的結論，22以及前述“林業(yè)主管部門工作人員并非違法發(fā)放林木采伐許可證，而是濫用職權導致森林遭受嚴重破壞”、“司法工作人員不解救被非法拘禁的人，造成嚴重后果”等應認定為濫用職權罪的處理意見，同樣也是他認為持相反觀點的周光權教授所認可的。

特別法條原本就是在普通法條基本構成要件的基礎上，通過主體、對象、行為方式等要素的具體化、特別化，而形成的變體構成要件。特別法條與普通法條屬于種概念與屬概念、下位概念與上位概念的關系，特別法條構成要件的實現，必然包含普通法條的構成要件的實現。23只要特別法條不屬于刑法為限制處罰范圍而設立的封閉特權條款，當行為不符合特別法條行為類型時，就應當轉而考慮普通法條行為類型的該當性。這既是符合法條競合一般法理的當然結論，也與濫用職權罪、玩忽職守罪作為瀆職罪一般條款、兜底條文的性質相匹配?？梢?，對于《解釋》第2條第2款之規(guī)定，倘若是因罪體、行為性質（類型）要素不具備，而導致“不符合特別瀆職罪之規(guī)定，符合普通瀆職罪時轉以普通瀆職罪論處”時，此結論完全是符合法理的當然解釋。

由此得出規(guī)則之二：當國家機關工作人員的瀆職行為，因主體身份、行為方式、行為對象等犯罪構成罪體（行為性質）要素而不符合特殊瀆職罪的構成時，不可直接宣告無罪，而應當轉而考慮其行為是否該當普通瀆職罪的構成要件，若是，則應以普通瀆職罪論處。

三、罪量要素影響下普通法條與特別法條的選擇適用

在大陸法系刑法“僅定性”的行為類型立法模式之下，法條競合問題就止于罪體要素引發(fā)的競合關系的處理；但在我國“定性+定量”的“行為類型+行為程度”的刑事立法模式下，因罪量要素引發(fā)的競合問題的處理就成為特有的“中國式競合”問題。

在我國刑法視野之下，行為類型呈現包含關系的特別法條與普通法條之間，立法或司法解釋有時候會確立不同的犯罪成立罪量標準，如前文提到的詐騙罪、合同詐騙罪與信用卡詐騙罪之間；再如瀆職罪中，第403條濫用管理公司、證劵職權罪之“造成直接經濟損失50萬元以上”[2006年7月26日最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》（以下簡稱《立案標準》）第13條]與第397條濫用職權罪之“造成經濟損失30萬元以上”（《解釋》第1條）；第408條環(huán)境監(jiān)管失職罪之“導致30人以上嚴重中毒的”與第397條玩忽職守罪的“導致20人以上嚴重中毒”（《立案標準》第19條、第1條）。這種情狀下，若行為人以符合特別法條行為定型的方式實施行為，而實際罪量卻未達到司法解釋所確立的特別法條罪量標準，但又超出普通法條罪量標準時，能否轉以普通法條論處？即《解釋》第2條第2款中“因不具備徇私舞弊等情形”之“等情形”能否包括僅罪量要素不具備這一情形？此問題，才是上述張、周二位教授的觀點真正的對立面。

筆者認為，考慮到罪量要素與罪體要素不同的屬性和功能，對上述情形同樣“轉以普通法論處”有欠妥當。

其一，法條競合原本就是在刑罰統(tǒng)一制裁體系、個罪僅定性的行為類型（罪體）的立法模式下的舶來品，在這一背景之下，法條競合理論可以選擇最合適的構成要件、行為類型，但卻無法體現行為程度的罪量要求。因為與罪體要素乃“橫向、此罪彼罪的行為類型意義上作為區(qū)分標準的”犯罪構成要件要素不同，罪量要素則是在行為類型（罪體）確定的基礎上，從縱向、輕罪重罪（罪與違法）的行為程度意義上判斷犯罪成立與否的構成要件要素；前者限定了公權力介入的界限，后者則是公權力處置內部分工的標準。罪體要素與罪量要素的上述差異，決定了二者在構成要件該當性判斷中的位階性，即首先通過罪體要素判斷行為類型、該當構成要件的歸屬；然后根據罪量標準，判斷行為程度，決定輕罪抑或重罪、犯罪抑或一般違法。此位階性表明，作為行為類型判斷理論的法條競合的運用，應當在罪量判斷之前完成；因罪量要素引發(fā)的“中國式”競合問題，不能直接依照法條競合一般原理進行處理。

其二，張明楷教授亦主張，對法定刑升格條件應區(qū)分加重犯罪構成與量刑規(guī)則，前者是刑法分則因行為、對象等構成要件要素的特殊性而使行為類型發(fā)生變化，導致違法性增加；而后者則是分則單純以情節(jié)嚴重、數額巨大等作為法定刑升格條件，它們只是行為程度（量）的變化，違法行為類型或特征并無變化。24事實上，作為犯罪構成要件要素的罪體和罪量要素也同樣如此。罪體要素決定了可能被作為犯罪處置的行為類型；罪量要素則只是行為程度（量）的變化，違法行為類型或特征同樣不應有所變化。但依據“轉以普通法條論處”的主張，因為罪量要素（行為程度）量的增減，而導致行為類型的變化，這與論者區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則的立場不相一致。換言之，只要對法定刑升格條件區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則，就應當承認犯罪構成要件要素亦有罪體與罪量的區(qū)分。

其三，“轉以普通法條論處”的另一重要論據是，在“沒有章法的特別法條惟輕的立法或司法解釋”前提下，轉處普通法條是在司法救濟立法錯誤，實現罪刑均衡、刑法公正的唯一手段。不過，無論這一前提論斷是否為真，似乎都難以適用于瀆職罪領域。1997年刑法對瀆職罪的修改，主要是將1979年刑法通過以來民事、經濟、行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽職守、徇私舞弊罪追究刑事責任的條文，改為刑法的具體條款；并針對現實經濟生活中出現的新情況，增加規(guī)定一些具體的瀆職犯罪行為。其一方面詳細規(guī)定了各國家機關中可能出現的30類瀆職犯罪，增強司法實踐的可操作性，符合罪刑法定的明確性要求；另一方面，保留玩忽職守罪，增設濫用職權罪，以這兩罪起總體統(tǒng)領作用，用較為寬泛和原則性的文字將所有國家機關工作人員其他可能實施的瀆職行為都納入刑法調控范圍，以免掛一漏萬，體現了新刑法為有效打擊此類犯罪所具有的原則性與靈活性的統(tǒng)一。25可見，特殊瀆職罪無非是基于明確性、分解口袋罪的考慮，將常見的某具體領域國家機關工作人員的瀆職行為從口袋罪中獨立出來，很難判斷說這些特殊瀆職罪相較于普通瀆職罪即濫用職權、玩忽職守罪所侵害的法益更多、違法性更重，屬于普通構成要件的加重變體，亦即很難判斷普通瀆職罪與特殊瀆職罪在法益侵害、違法性上孰輕孰重。在此前提下，作為兜底條款、“小口袋罪”的普通瀆職罪，與內涵更豐富、外延較狹窄的各特殊瀆職罪相比，其法定刑配置幅度更寬、罪量標準確定得更廣、更低。唯有如此，方能保障其兜底和補充作用的發(fā)揮?？梢姡皼]有章法的特別法惟輕”現象未必存在于競合的瀆職罪名之間，上述論斷也就缺少了立論基礎。更何況，退一步講，即便是立法、司法解釋的確“沒有章法”，也沒有理由讓行為人為立法或司法解釋的錯誤“埋單”。

綜上，筆者不贊成轉以普通法論處的主張?！督忉尅返?條第2款之“因不具備徇私舞弊等情形”應當限制在因罪體（行為類型）要素不具備的情形，而不應當包括僅因特別條款的罪量（行為程度）未達到的情形。

由此總結出規(guī)則之三：行為人行為性質、類型已符合特殊瀆職罪構成特征（行為定型），但數額等罪量要素未達到特別法條罪量標準時，不能轉以普通瀆職罪論處，而應作為某特殊類型的瀆職行為之一般違法處理。

需要補充的是，普通瀆職罪的兜底性質，罪狀的空白性、概括性，也導致其罪量標準的確定更注重普適性，即只能以人員傷亡、財產損失或者社會不良影響等一般普通事實為內容；而特別瀆職罪更具體、外延更小，其罪量標準也更具針對性，如故意/過失泄露國家秘密罪中的“秘密等級、秘密數量、泄露對象、泄露方式”等。這樣，就可能引發(fā)一個問題：倘若行為性質已符合特殊瀆職罪的構成特征，行為（結果）程度并未符合特別法條各具體的、敘明的罪量標準，而是達到了普通瀆職罪所具體規(guī)定的人員傷亡、財產損失、社會不良影響等罪量要求時，應當如何處置？對此，有學者以食品監(jiān)管瀆職罪為例指出，倘若食品監(jiān)管人員濫用職權或者玩忽職守所造成的危害結果沒有達到食品安全的事故標準，即沒有達到食品監(jiān)管瀆職罪的立案標準，則考慮普通濫用職權罪和玩忽職守罪的適用。26這種觀點同樣會導致罪量要素（行為程度）反制行為性質、行為類型（行為定型），值得商榷。不過，倘若其他國家機關工作人員的瀆職行為，導致一定規(guī)模的人員傷亡、財產損失等結果時，都成立瀆職犯罪，食品監(jiān)管等領域的國家機關工作人員卻不以犯罪論處，的確有失公允。對此，在筆者看來，實際上司法解釋關于特殊瀆職罪的罪量標準，都存在“其他情節(jié)嚴重的情形”、“其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形”之類的兜底規(guī)定，因此，只要在特殊瀆職罪的各敘明、具體的罪量標準中，沒有與普通瀆職罪的人員傷亡、財產損失等內容和性質上相同的罪量標準條款，就可以將普通瀆職罪之人員傷亡、財產損失等敘明的罪量標準，作為特殊瀆職罪罪量標準兜底條款所包含的內容，依此直接認定為某特殊瀆職罪的成立。就上例而言，即便不能認定已造成重大食品安全事故，也可以將與普通瀆職罪成立標準相當的一定規(guī)模的人員傷亡、財產損失、不良影響等視為食品監(jiān)管瀆職罪中的“造成其他嚴重后果”，直接以該罪論處。27

由此衍生規(guī)則之四：當行為性質符合特殊瀆職罪的構成特征，而罪量事實與該特別法條之敘明的罪量標準均不匹配，但確符合普通瀆職罪的敘明罪量標準時，可將該罪量事實視為符合該特殊瀆職罪“其他情節(jié)嚴重的情形”之兜底性罪量標準，直接以該罪論處，不再考慮普通瀆職罪的適用。

另外，《解釋》第1條對濫用職權罪、玩忽職守罪罪量標準進行了調整，但未涉及其他特別瀆職罪罪量標準的調整，導致的結果是，原司法解釋（即《立案標準》）中原本在普通瀆職罪與特殊瀆職罪中確立的某些內容相同的罪量標準，因為《解釋》對普通瀆職罪罪量標準的調整而變得不同。如根據《立案標準》的規(guī)定，濫用職權罪與民事、行政枉法裁判罪之立案標準均有“造成個人財產直接經濟損失10萬元以上，或者直接經濟損失不滿10萬元，但間接經濟損失50萬元以上的”；玩忽職守罪與環(huán)境監(jiān)管失職罪的立法標準均有“造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者重傷2人、輕傷4人以上，或者重傷1人、輕傷7人以上，或者輕傷10人以上的”。而《解釋》第1條將濫用職權罪、玩忽職守罪的罪量標準調整為“造成經濟損失30萬以上”、“造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的”，從而導致二罪罪量標準的差異。這種情況如何看待？是否仍適用上述罪量要素影響下的諸規(guī)則？

同一司法解釋中，在普通瀆職罪與特殊瀆職罪之間，如果解釋者就相同性質、內容的罪量要素規(guī)定不同標準，表明解釋者對特殊瀆職罪特殊對待的基本立場，這也是適用上述各規(guī)則的實質理由；但倘若解釋者在同一解釋中，就普通瀆職罪與特殊瀆職罪規(guī)定了內容完全相同的罪量標準，這表明解釋者并無區(qū)別對待特殊瀆職罪的觀念立場，僅僅是在特殊罪名中對相同罪量標準的重申而已。因此，筆者認為，在沒有關于特殊瀆職罪罪量標準的新司法解釋的出臺、無法確定解釋者觀念立場是否改變的前提下，原司法解釋對各罪上述罪量標準同等對待的立場應當維持。原司法解釋中，在特殊瀆職罪中規(guī)定的作為普通瀆職罪罪量標準重申的、內容完全相同的罪量規(guī)定，也應當適用《解釋》第10條“最高人民法院、最高人民檢察院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準”，即應根據普通瀆職罪的罪量標準的變化而變化。因而，上述情況亦不存在所謂罪量要素影響下的競合問題。

四、瀆職罪范圍內的雙包含關系

前文解決了普通瀆職罪與特殊瀆職罪之間基于罪體或罪量要素而引發(fā)的法條競合特別關系的處理，那么，各特殊的瀆職罪之間又存在怎樣的競合關系？應如何處理呢？

從瀆職罪的立法規(guī)定不難看出，各特殊瀆職罪之間并不存在分類意義上的標準，這就難免各特殊瀆職罪之間內容上的交叉或重合。例如，我國《食品安全法》確立了食品安全由部門監(jiān)管的原則，采取“分段監(jiān)管為主、品種監(jiān)管為輔”的方式。這樣，商檢部門、動植物檢疫部門、衛(wèi)生行政部門、農業(yè)行政部門、質監(jiān)部門、工商部門等國家機關工作人員在食品監(jiān)管活動中的瀆職行為，都可能成立食品監(jiān)管瀆職罪，也同時可能構成商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪、傳染病防治失職罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等罪名。再如，海關工作人員在負責查處一起價值巨大的走私案件時，徇私舞弊大事化小，代之以行政處罰，其行為同時觸及放縱走私罪與徇私舞弊不移交刑事案件罪兩個犯罪構成。以上情狀當如何處置？

對此，觀點一主張想象競合犯，從一重處罰；28觀點二主張應依據處理法規(guī)競合的另一基本原則“重法優(yōu)于輕法”來選擇具體應該適用的罪名；29觀點三認為應適用“特殊條款優(yōu)先”的規(guī)則，食品監(jiān)管瀆職罪是特殊法條，放縱制售偽劣商品罪是一般法條。30觀點四主張食品監(jiān)管瀆職罪與商檢徇私舞弊等罪都屬于特別法條，如何定罪取決于在食品監(jiān)管過程中是否發(fā)生“重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”，如果是，認定為食品監(jiān)管瀆職罪；否則就應當認定為商檢徇私舞弊罪等。31

觀點一系建立在對想象競合性質的誤讀之上。如前所述，想象競合實為一行為侵犯數法益，符合數個犯罪構成，應當宣告數罪，只是處斷上以一重罪的法定刑處罰。據此，若主張想象競合，宣告數罪，一定是對某一具體瀆職行為之“國家機關公務的合法、公正、有效執(zhí)行及國民對此的信賴”的法益侵害進行了兩次評價，有違禁止重復評價原則。只要明確想象競合“一行為數罪一罰”、“明白記載功能”等特質，想象競合說的主張就應當避免。觀點二的最終結論為筆者贊同，但將“重法優(yōu)于輕法”視為法條競合另一基本處斷原則的推理依據，為筆者所不贊同。32觀點三雖捍衛(wèi)了特別法優(yōu)先的法條競合處置原則，但同為特殊法條的食品監(jiān)管瀆職罪和放縱制售偽劣商品罪，為何前者是特別法，后者是一般法呢？而觀點四無非是“食品監(jiān)管瀆職罪是特殊法條，商檢徇私舞弊等罪系一般法條”這種觀點的另一種表述而已。食品監(jiān)管失職罪與商檢徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品罪等，都是通過對普通瀆職罪部分構成要素特別化、具體化后形成的特別法條，但它們之間特別化的內容并不統(tǒng)一，前者是對監(jiān)管對象（即食品）的特別化，而后者則是對監(jiān)管流程、監(jiān)管階段不同監(jiān)管職責的特別化（即行為方式、職責內容的特別化）。因此，很難判斷二者誰是特別法誰是普通法。

筆者主張，特殊瀆職罪之間是一種雙包含（交叉）關系，適用重法優(yōu)于輕法原則。日本刑法第224條規(guī)定了略取、誘拐未成年人罪，第225條規(guī)定了以營利、猥褻等目的的略取、誘拐罪，當行為人以營利、猥褻等目的略取、誘拐未成年人時，兩個條文發(fā)生競合，日本學者稱其為交叉關系（擇一關系）競合，適用重法優(yōu)于輕法原則。33我國臺灣地區(qū)學者也提到雙包含關系，即兩個不同刑罰法條所規(guī)定的構成要件同時與另一法條之間呈現完全包含關系，例如甲法條構成要件是ABCD，乙法條是ABCE，丙法條是ABC，當一個具有ABCDE性質的行為出現時，除該當基本的丙法條構成要件外，也必然同時該當甲乙二法條。若甲乙都是加重規(guī)定，應從其最重者。34雙包含關系適用重法優(yōu)于輕法原則，并不是像想象競合犯那樣在實質數罪的基礎上的從一重處斷，而是在堅持禁止重復評價原則的基礎上，盡量實現充分評價的結果。如上，對于具有ABCDE性質的行為，我們不可能同時宣告甲乙二罪成立，因為二者包含相同的法益侵害內容，但“以其中任何一個‘構成要件實現性’作為該事實的‘構成要件該當性’，均不足以‘充分評價’，在罪刑法定的限制下，又僅能適用既有的構成要件，此時就必須改采‘盡量充分評價’；若處罰效果輕重不一，則以處罰較重之‘構成要件實現性’作為‘構成要件該當性’”。35

前述瀆職罪的事例，食品監(jiān)管失職罪就是甲法條ABCD，商檢徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等就是乙法條ABCE，普通瀆職罪就是丙法條ABC；放縱走私罪就是甲法條ABCD，徇私舞弊不移交刑事案件罪就是乙法條ABCE，濫用職權罪就是丙法條ABC。當行為人在對食品的商檢中徇私舞弊時；或者當行為人以罰代刑，拒不移交刑事案件而放縱他人走私行為時，就相當于出現了一個具有ABCDE性質的行為，此時，應當在禁止重復評價的基礎上，采盡量充分評價原則，只要各特殊瀆職犯罪并不具有封閉的特權條款的性質，就應當在甲乙兩條文中選擇處罰較重的條文定罪處刑。

由此總結規(guī)則之五：某一瀆職行為，同時符合數個特殊瀆職罪構成要件時，應當選擇其中處罰最重的特殊瀆職罪定罪處刑；若該瀆職行為，行為性質符合數個特殊瀆職罪的構成特征，但行為（結果）程度僅符合其中之一的罪量標準時，則應以符合之罪定罪處罰。

五、結語

限制與規(guī)范兜底條款、口袋罪名的司法適用，是明確性原則對刑事司法的當然要求。（過失）以危險方法危害公共安全罪、非法經營罪等口袋罪名，因為“列舉+兜底”的例示立法方法，同類解釋規(guī)則是首要的，也是最重要的限制和規(guī)范方法。可是對于玩忽職守、濫用職權罪這一口袋性質的罪名，卻有不同。瀆職罪的立法體例呈現“一般與特殊相結合的總分式結構”，第397條在總體上規(guī)定了瀆職罪構成特征的一般情形，第398條至第419條主要依據不同的職責屬性將一般規(guī)定具體化為不同領域的瀆職犯罪。但具體化的各特殊瀆職罪，卻未必能為玩忽職守、濫用職權罪之一般規(guī)定提供可資比照的同類解釋標準，因為國家機關工作人員的職務、職責種類繁多、千姿百態(tài)。可見，最傳統(tǒng)的防止罪名口袋化的體系解釋、同類解釋規(guī)則，對同樣作為兜底罪名的玩忽職守、濫用職權罪而言，恐怕作用有限。通過本文論證，可以發(fā)現正確處理玩忽職守、濫用職權罪與其他各特殊瀆職罪之間的競合關系，只有在行為類型、性質不符合特別法條構成特征時，方可考慮轉處普通法條；禁止僅因罪量要素導致的特別法條不該當時，轉處普通法條；合理解釋特別法條兜底的罪量標準等舉措，對于兜底條文、口袋罪名的濫用職權、玩忽職守罪的限制和規(guī)范適用，具有一定裨益，也可在其他口袋罪名與相關罪名競合時的正確適當罪名，提供一些借鑒。

注：

1參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2011年第4期。

2歐陽本祺：《對非法經營罪兜底性規(guī)定的實證分析》，《法學》2012年第7期。

3高翼飛：《從擴張走向變異：非法經營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，《政治與法律》2012年第3期。

4孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現代法學》2010年第5期。

5如孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現代法學》2010年第5期；高翼飛：《從擴張走向變異：非法經營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，《政治與法律》2012年第3期；張明楷：《論以危險方法危害公共安全罪》，《國家檢察官學院學報》2012年第4期；等等。

6陳斌等：《瀆職犯罪司法適用》，法律出版社2006年版，第28頁。

7參見陳洪兵：《不必嚴格區(qū)分法條競合與想象競合》，《清華法學》2012年第1期；陳洪兵：《刑法分則中“本法另有規(guī)定的依照規(guī)定”的另一種理解》，《法學論壇》2010年第5期。

8參見[德]耶塞克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第873頁以下；[德]韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第472頁以下；林山田：《刑法通論》（下冊），作者發(fā)行，2008年，第325頁；柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學出版社2008年版，第13頁。

9參見[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第365頁；[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第444頁；陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第452頁、第460頁；甘添貴：《罪數理論之研究》，中國人民大學出版社2008年版，第8頁、第44頁以下。

10許玉秀：《一罪與數罪的理論與實踐（七）》，《臺灣本土法學雜志》2006年第84期。

11林山田：《刑法通論》（下冊），作者發(fā)行2008年版，第308頁、第319頁；黃榮堅：《基礎刑法學（下）》，中國人民大學出版社2009年版，第602頁、第606頁。

12、32詳見王強：《法條競合特別關系及其處理》，《法學研究》2012年第1期。

13、18、22張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1087頁，第1091-1092頁，第1092頁。

14即便是認可“在特殊情況下，法條競合也允許重法優(yōu)先的補充適用”的觀點，也認為在刑法條文明確規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的情況下，不可能有作為重法的普通法條的補充適用。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第704頁。

15根據2011年3月1日“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條，詐騙罪的立案標準已提高到“三千元至一萬元以上”。

16、20參見周光權：《法條競合的特別關系研究》，《中國法學》2010年第3期。

17、19參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第734頁以下，第737-738頁。

21周光權：《瀆職犯罪疑難問題研究》，《人民檢察》2011年第19期。

23參見陳志輝：《刑法上的法條競合》，臺北春風煦日論壇1998年版，第43頁。

24張明楷：《加重構成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，《清華法學》2011年第1期。

25參見趙秉志、于志剛：《大陸和澳門地區(qū)刑法中瀆職罪之比較》，載《法制現代化研究》（第六卷），第520頁、第523-524頁。

26、31儲槐植、李莎莎：《食品監(jiān)管瀆職罪探析》，《法學雜志》2012年第1期；郭世杰：《食品監(jiān)管瀆職罪的罪名擬定與立法體例》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2012年第3期。

27不過必須強調的是，這種理解僅限于特別瀆職罪的各敘明罪量標準與普通瀆職罪的罪量標準在性質、內容上不同為前提的，倘若特別瀆職罪有與普通瀆職罪罪量標準相同性質、同一內容的罪量標準的敘明規(guī)定，則必須依該敘明的罪量標準判斷。

28賈宇：《食品監(jiān)管瀆職罪的認定及適用》，《河南財經政法大學學報》2012年第2期；肖本山：《食品監(jiān)管瀆職罪的若干疑難問題解析》，《法律科學（西北政法大學學報）》2012年第3期；皮勇、郭斐飛：《瀆職犯罪中的罪數問題》，載孫應征主編：《瀆職侵權犯罪法律適用研究》，武漢大學出版社2010年版，第101頁。

29謝望原、何龍：《食品監(jiān)管瀆職罪疑難問題探析》，《政治與法律》2012年第10期。

30安文錄、虞?。骸妒称繁O(jiān)管瀆職罪疑難問題司法認定研究》，《政治與法律》2011年第9期。

33[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第368頁。

34參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009年版，第207、223頁。

35鄭逸哲：《“擇一關系”與“想象競合”》，《軍法?？返?4卷第4期。