行政指導在公益征收中的現(xiàn)狀及完善研究

王康旭

（湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081）

行政指導在公益征收中的現(xiàn)狀及完善研究

王康旭

（湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081）

在土地、房屋等不動產(chǎn)公益征收領域，以征拆口號為典型標志的行政指導行為也無處不在。作為行政指導和政策實施的一種具體方式，目前征拆口號整體處于失效模式。對于公益征收領域中普遍存在的口號現(xiàn)象的治理，應采取“兩分法”策略：一方面，通過政府自身約束，規(guī)范行政程序，完善行政復議制度，限制行政執(zhí)法人員言行，進行征拆口號本身的制度化建設；另一方面，引入適度的司法審查進行外力干預，賦予法院對損害行政相對人權益的具體行政行為的司法審查權。從而使這類行為在自主性與開放性、合法性與合理性、感性與理性之間達致某種程度的均衡。

行政指導；公益征收；完善研究

行政指導是行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內(nèi)，采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求行政相對人同意或協(xié)力，以有效地實現(xiàn)一定行政目的之行為。[1]20世紀以來，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展和政府角色的演變，為滿足社會管理發(fā)展和方法創(chuàng)新的需求，行政指導作為一種行政調(diào)控手段應運而生。發(fā)展到現(xiàn)在，行政指導已經(jīng)滲透到社會管理領域的方方面面，在社會管理領域中體現(xiàn)了旺盛的生命力，行政指導的形式也日趨多樣性，但同時也是一個“實務問題甚多、理論基礎不足、法治程度不高的重大行政現(xiàn)象”。在土地、房屋等不動產(chǎn)公益征收領域，以征拆口號為典型標志的行政指導行為也無處不在。政府往往以橫幅、電視廣告、上戶宣傳等方式向社會公眾發(fā)布體現(xiàn)公權力意志、具有利益誘導性質的精簡扼要的文字內(nèi)容。但在這類氣勢磅礴的聲音中卻夾雜著一些不和諧音，影響民眾切身利益的實現(xiàn)和法治政府的塑造。目前，對理論界對征拆口號的行政指導問題缺乏必要的研究，也是司法實踐的真空地帶。本文從征拆口號的類型及特點出發(fā)，對其產(chǎn)生的原因、功能、實質等層面進行立體檢視，以期為口號化行政指導的改造積累理論素材。

一、公益征收中行政指導的“口號化”

征收是指國家為了公共利益強制剝奪私人財產(chǎn)權并給予相應補償?shù)闹贫?。征收在性質上是“強制性購買”,不管被征收人同意與否,只要符合征收條件,被征收人必須放棄其權利而接受補償,其法理基礎在于公共利益高于個人利益。[2]在當下的公益拆遷中，有一種頗具中國特色的現(xiàn)象——各種口號鋪天蓋地，感情色彩輕重不同，群眾褒貶不一。這些非制度化的多元征拆口號有著其獨特的功能價值。

（一）以口號代替行政指導

怎么用最低的行政成本獲得最大的公共產(chǎn)品收益，是政府必須解決的永恒命題之一。在公益征收中，一些政府將其政策、工作理念、工作方法等通過口號公示出來，以降低行政成本，提高公共產(chǎn)品的產(chǎn)出。從具體形式看，可分為純引導型征拆口號、威逼型征拆口號和承諾型征拆口號。純引導型征拆口號是基于讓被征拆戶獲得法定最大利益、推動征拆大局而制發(fā)的口號。其主要特點在于公示性與利導性，意在引導被征收主體權衡利弊得失，主動配合政府行為，緩和矛盾，降低社會成本。威逼型征拆口號是言辭激烈以給被拆遷戶形成強大心理攻勢從而不得不服從征拆大局的口號。如湖南嘉禾聞名全國的“誰影響嘉禾發(fā)展一陣子，我就影響他一輩子”的口號。其主要特點是語言和利益的博弈，通過政府聲音的表達在拆遷工作上取得對被征拆戶的間接較量的心理優(yōu)勢，借助口號的力量最終實現(xiàn)公共利益對公民私益直接較量的結果優(yōu)勢。承諾型征拆口號是通過給予被拆遷戶某種抽象但真誠的承諾引導其消除觀望顧慮的口號。其主要特點是突出約束性與規(guī)范性，是具有規(guī)范特征的非規(guī)范性文件，對政府、開發(fā)商和被征拆戶三方均具有約束力。

（二）以口號強化行政指導

口號傳遞的政府聲音不僅是簡單的信息，而且包含著政府的感情價值取向和政府在征收中的堅強決心與信心。依據(jù)感情色彩的差異，實踐中有兩類典型的情感口號——宣泄型口號與平和型口號。宣泄型口號是指，用很濃厚的道德責難或非此即彼的主觀評價強加給被征拆戶的口號。其主要特點在于內(nèi)容、措辭、表現(xiàn)載體等方面的顯著性，語言簡單韻律好，瑯瑯上口，精扼易記，通常以紅色條幅等形式承載口號內(nèi)容，醒目易識，如江蘇海陵的拆遷“八榮八恥”口號。平和型口號是指，用中性的感情色彩對被征拆戶進行政策宣傳以達到引導的目的。其特點在于政策性與公知性，通過口號宣傳征拆政策，有時甚至直接將政策當做口號內(nèi)容，并通過懸掛橫幅、電視廣播播放、工作人員宣傳等方式讓人知曉。

（三）以口號實現(xiàn)官民互動

從誠信政府的角度而言，將相關政策等以征拆口號的形式公示并嚴格遵照執(zhí)行，有利于官民和諧互動形成合理信賴，是誠實信用原則在公法和私法領域的完美結合。實踐中主要有管理型口號和服務型口號兩類體現(xiàn)政府不同職能的口號。管理型口號突出政府征拆的管理特征，通過強調(diào)服從來達到引導管理被征拆戶的目的。該類口號從內(nèi)容上看，文字內(nèi)容簡明，凸顯公權色彩，管理特征明顯。服務型口號突出政府征拆的服務特性，通過貼心服務來達到感化被征拆戶的目的。

二、行政指導“口號化”的效果評價與失效分析

既然征拆口號是公益征收中行政指導和政策實施的一種具體方式，那么在實踐中，運用征拆口號進行行政指導的效果到底如何呢？

（一）效果評價——政策視野下的評估

為了解征拆口號的實際效果，筆者一方面選擇互聯(lián)網(wǎng)為分析平臺，以“拆遷口號”為關鍵詞在夢溪論壇和新浪房產(chǎn)論壇進行搜索，共搜索帖子489篇，對其內(nèi)容進行分析；另一方面，通過有關機構向60名征遷戶和60名非征遷戶社區(qū)居民發(fā)放問卷調(diào)查。結果顯示，無論是網(wǎng)民還是征遷戶、其他非征遷戶對征拆口號常常持懷疑和抵觸態(tài)度。就網(wǎng)民的帖子內(nèi)容而言，嘲諷、不滿、批判的聲音站了絕大部分。從問卷調(diào)查結果看，一半以上的被征拆戶對政府口號的持不信任態(tài)度，認為全部履行的只占4%,很少履行占10%,基本履行占50%,部分履行占36%。就口號的說服力而言，70%以上的被征拆戶和非征遷戶認為說服力一般和較弱。

另外，無論是被征拆戶和非征遷戶對征拆口號的感受雖然沒有像網(wǎng)民一樣表現(xiàn)出較多反感的情緒，但大多數(shù)人也無太多好感。談及對征拆口號抵觸的原因，大多數(shù)人認為系口號用語措辭不規(guī)范，同時也有相當一部分人認為征拆口號可能侵害公民權益?？梢哉f目前政府征拆口號的直接效果太差，未來引發(fā)負面附帶效果及負面意外效果的可能性大，象征性效果明顯，潛在效果短期沒有出現(xiàn)。因此，整體處于失效模式，需及時規(guī)范避免不良效果。

（二）失效分析——綜合治理瑕疵機制下的信任危機

1.政府行為的有限理性

由于現(xiàn)行拆遷法律規(guī)范中對拆遷主體沒有明確規(guī)定,致使某些地方政府、官員能夠堂而皇之地鉆法律空子,打著合法的旗幟做著非法的事。在這里,政府部門可能既是利益既得者,又是拆遷行為和糾紛處理的主體。[4]公益征收要求政府從理性出發(fā)，對公益與私益合理平衡，但政府行為從組成人員的理性來說只能是有限的。組成政府的官員作為社會人，總是按照實現(xiàn)個人最大價值法則行事，如果沒有恰當?shù)募顧C制和約束機制，就不能保證政府的行為是理性的。正因為政府官員的理性是有限的，故社會主體會對政府政策作出相應對策，使政府即使是正確的政策作用于非均衡的經(jīng)濟社會活動時，也未必能產(chǎn)生預期效果達到理想的均衡狀態(tài)，常常導致“政策失效”。

2.公民權利的膨脹欲望

權利是法律賦予公民的利益范圍，這個有限的范圍也是公權力干預的“禁地”，如公權力基于公共利益必須侵入這個領域，必須經(jīng)嚴格科學的法定程序方可。公民在維護自己領地的同時，也會嘗試著進行可能性的擴張，在面對公權力的合法“侵入”時，會想方設法與對方展開一場“討價還價”式的較量，以求獲得更大的利益。

3.管理與救濟的制度缺失

目前，政府發(fā)布征拆口號的行為是單方行為，但制約政府口號的發(fā)布時機、發(fā)布程序、發(fā)布結果、口號用語等理性監(jiān)督機制并沒有建立，救濟的法定依據(jù)空白。征拆口號的發(fā)布主體有從政府公共行為向個人政績行為變化的趨勢，發(fā)布任意程度大，審批程序虛無，內(nèi)容強調(diào)管理，效果流于形式，特別是不少情感宣泄型口號易誘發(fā)民眾抵觸情緒，引發(fā)信任危機。

三、行政理性規(guī)制下的司法調(diào)諧：從口號到制度的變遷

作為一種“非正式行政行為”，目前在公益征收中政府以口號形式進行利益勸導已越來越普遍。簡單的肯定或否定并不能有效解決實踐中的問題?？赡艿倪M路是，根據(jù)中國目前的經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，針對公益征收領域中普遍存在的口號現(xiàn)象的治理，采取“兩分法”策略：一方面，通過政府自身約束，規(guī)范行政程序，完善行政復議制度，限制行政執(zhí)法人員言行，進行征拆口號本身的制度化建設；另一方面，引入適度的司法審查進行外力干預，賦予法院對損害行政相對人權益的具體行政行為的司法審查權。從而使這類行為在自主性與開放性、合法性與合理性、感性與理性之間達致某種程度的均衡。

（一）自我約束——角色定位與角色轉換

1.拆遷二元體制下的主體角色定位

在目前的公益征收和商業(yè)拆遷二元體制下，政府在征拆活動中存在“和開發(fā)商結成利益共同體”、“在保護拆遷關系當事人權利上的失衡”、“在拆遷中集運動員和裁判員于一身，導致民事法律關系行政化”等角色錯位問題。[5]政府應當主動放棄自身利益追求，放棄把征拆當政績的觀念，轉變?yōu)楣嬲魇盏恼w規(guī)劃者、公益拆遷的把關者和公私利益的協(xié)調(diào)者、非公益拆遷的監(jiān)督者和糾紛的調(diào)停者，充分發(fā)揮其在征拆領域的應有角色功能。

2.言論自由語境下的主體角色轉換

“蓋非言論自由無以憲政，非行憲政無以得言論自由。此理至顯，毫無可疑。吾人惟當謹記自由之根據(jù)不在個人而在社會，則可恍然于言論為國家應盡之義務而非所享之權利......”。[6]當前，在公益征收活動中在一定程度上存在著政府壟斷“聲音市場”的傾向和政府在言論自由語境下本應扮演的義務主體角色異化為權力主體的不自覺行為。其根本原因在于“政府與其官員的關系是行政權的享有者與行政權的具體執(zhí)行者的關系。政府作出的行為往往以官員的行為作為載體”。[7]政府的工作人員往往基于個人的利益考量不自覺地將個人情感等渲染到其職務工作行為中，但對外的后果依法嫁接到政府，從外觀上看變成了政府的情感宣泄，造成了本不應有的擴張式的惡劣影響。如“湖南嘉禾霸道口號”及“史上最牛拆遷口號”等。因而，政府應約束自身行為，自覺轉換角色意識，防止言論自由主體角色異化傾向，規(guī)范政府聲音表達機制。

3.法治政府語境下的角色意識轉變

在建構法治政府的宏觀背景下，政府進行口號行政指導應實現(xiàn)“三個轉變”：一是從有限理性到最大理性。政府的有限理性本質表現(xiàn)是政府與生俱來的自利性，“政治人無非是活動在所謂政治領域內(nèi)的經(jīng)濟人而已”。[8]為此，地方政府應努力洗刷身上的經(jīng)濟利益色彩，更好地履行公共利益的代言者和維護者的本職；公職人員應堅決抵制身上的個人利益欲望，更好地行使人民群眾賦予的公共職權。征拆口號不應朝令夕變，去掉感情宣泄成分，蛻卻腐朽管理氣息，從“有限理性到最大理性”。二是從信任危機到誠實信賴?！罢畬ψ约鹤龀龅男袨榛虺兄Z應守信用，不得隨意變更，不得反復無?！薄9]目前，各地政府頒布的征拆口號五花八門，有的甚至出于吸引眼球而挖空心思進行文學性的創(chuàng)作，紛繁多變的內(nèi)容讓受眾（主要是被拆遷戶）無所適從，甚至被視為是“視覺垃圾”。加上政府工作人員在執(zhí)行法律政策時不按規(guī)程操作、過于強調(diào)靈活性造成人為的補償差距，引發(fā)了干群間的信任危機。政府的自我約束要求對違反信用規(guī)范的行為承擔相應后果，以建立群眾對政府的合理信賴。這種信賴是政府維護公共安全、維持社會穩(wěn)定、重塑政府信用、推進征拆工作的重要條件，只有這樣，才能最終走出“信任危機”，走向“誠實信賴”。三是從不講規(guī)則到嚴守規(guī)則?！靶姓ǖ淖畛跄康木褪且ＷC政府權力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權力，以保護公民”。[10]法治政府意味著在執(zhí)法過程中遵循保障權利的理念，具有服務于權利的覺悟，且這種服務行為是基于自覺、自主而非被迫、被動的作為。[11]為避免公民權利受到不法侵害，即便是以勸導、服務為主要方式的柔性執(zhí)法，即便是非正式行政行為，也應當嚴格依照行政程序進行相關行為，并遵循合法行政、合理行政等基本原則的要求，最終從“不守規(guī)則”到“嚴守規(guī)則”。

（二）司法審查——有限審查與附帶審查

1.司法審查的必要

日本學者和臺灣學者認為，行政指導不屬于行政處分或相當行使國家權力的行為，不能納入行政訴訟受案范圍。我國內(nèi)地學者認為，行政指導能否提起行政復議或行政訴訟要具體分析。[12]筆者認為，無權利則無救濟，權利享有的保障程度與救濟方式，取決于社會發(fā)展的客觀條件和公眾的司法欲求。公益征拆領域的口號指導行為，已經(jīng)影響到了公眾利益的實現(xiàn)，且征拆問題是我國城市現(xiàn)代化發(fā)展過程中涌現(xiàn)的最集中體現(xiàn)人民內(nèi)部矛盾的社會問題，對這類社會問題的處理，導入適度的司法救濟，有利于規(guī)范公權機關行為，有利于化解人民內(nèi)部矛盾，有利于促進社會和諧發(fā)展。

2.司法審查的對象

司法審查的對象是征拆口號還是口號指導行為？征拆口號是宣傳征拆政策進行利益引導的載體，也是進行口號指導的依據(jù)（規(guī)范或非規(guī)范文件），征拆口號的法律評價最終通過口號指導的法律評價表現(xiàn)出來，司法審查的對象應為口號指導行為。征拆口號本身的合理性可在行政指導復議制度中進行審核，如果存在侵害相對人權益的情形可由上級行政機關予以撤銷。

3.司法審查的標準

行政機關自由裁量權是從輕度自由裁量權，到中度自由裁量權，再到高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權，法院對其審查也相應地適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。[13]司法審查的嚴格程度隨行政機關的自由裁量權的自由程度的提高而降低，亦即法治化程度越高的行政行為越是自由裁量范圍小的行政行為，其審查標準亦嚴?？谔栃姓笇蔷哂袕娏业恼咛卣鞑⒕邆涓叨炔昧繖嗟男姓袨?，宜采用尊重行政權的審查標準。

4.司法審查的類型

有學者依照訴訟請求不同將行政指導訴訟分為撤銷之訴、確認之訴和給付之訴，[14]有的則根據(jù)被訴行為的表現(xiàn)形式分為違法指導之訴、異化指導之訴和失信指導之訴。筆者認為，司法審查的前提是可能損害具體權益，公益征收中的口號指導只是行政征收的輔助行為，其最終行政目的是行政征收合同的締結及合同履行，口號指導行為是一種高度自由裁量行為，單純對口號指導進行司法審查并無法律上的實際意義。在目前的法治條件下，公益征收領域的口號指導行為的司法審查類型并不能獨立存在，只能依附于公益征收目的行為而進行司法審查。

5.司法審查的策略

首先，要區(qū)分征拆口號與口號指導。基于口號指導行為性質及程序等理論研討不充分且缺乏規(guī)范文件支撐，直接將其納入司法審查范圍會陷入無據(jù)可依的尷尬情境，但基于“三權分立”的樸素理念，司法機關可以通過發(fā)布司法建議書的方式對口號指導中的失范行為進行監(jiān)督。對于政府發(fā)布的利導征拆口號，群眾反響強烈的，可以請求人民法院向該政府或上一級政府出具司法建議書；對于因政府制發(fā)征拆口號引起的行政復議，申請人可以請求對征拆口號的合理性一并進行審查。

其次，要區(qū)分原因行為和結果行為。在公益征收領域中，口號指導行為是原因行為，簽訂征收協(xié)議系結果行為。口號指導對被征拆戶并沒有直接的約束力，但當被征拆戶因受口號影響作出利益重大影響的選擇而簽訂協(xié)議的，此時對結果行為進行司法審查就應審查原因行為的影響。

第三，對結果行為審查的性質。政府與被征拆戶簽訂協(xié)議的行為是一種行政合同，“特權已經(jīng)清楚地表明，行政合同不過是以合同形式出現(xiàn)的行政決定而已。[14]”法院對這類行為的審查原則上應優(yōu)先適用行政訴訟法的規(guī)定。

6.司法審查的原則

法院在審查口號指導及相關行政行為時應貫徹以下原則：一是法治原則。貫徹善法的基本理念，對征拆口號中違反法治要求的口號造成被征拆戶重大利益損失的，嚴格堅持“違法無效”原則。如一些具有威脅性的霸道口號，造成被拆遷戶心理恐懼而簽訂拆遷協(xié)議，最終導致相對人權益受到重大經(jīng)濟損害的，應宣布協(xié)議無效。二是公平原則。權利的平等性要求公益征收活動應一視同仁，同一地域同一征拆不能搞待遇歧視，如因征拆口號的原因導致“同樓不同價”，則應運用公平原則予以調(diào)整。三是誠實信用原則。誠實信用原則是私法領域的帝王原則，在行政法領域亦應適用。由高素質的人群組織的政府更應講求誠實信用，對于政府履行承諾而言，始點是法律規(guī)范的要求，終點是道德規(guī)范的要求，即最低要求是符合法律，最高要求是與道德相輝映。[12]對于違反承諾性征拆口號，耍個人手腕，造成早簽訂協(xié)議的被拆遷戶利益嚴重受損的，要以原因行為違反誠實信用原則而宣布征拆協(xié)議無效。

（三）制度構建——從利導口號到理性制度

在《國有土地上房屋征收與補償條例》啟動修訂的背景下，學者們將關注的目光大多投向了在征收原則、條件、補償標準等話題上。筆者認為，口號指導頁應作為公益征收的重要內(nèi)容寫入該條例，基本的改革思路是：口號原則化，原則制度化，制度規(guī)范化，規(guī)范合法化。

1.規(guī)范征拆口號內(nèi)容的原則

將“五多五少”作為制定拆遷口號的指導原則。即“多一點文明用語，少一點煽情造作；多一點政策引導，少一點情感宣泄；多一點服務溫情，少一點管理色彩；多一點貫徹落實，少一點空白說教”。

2.指導原則制度化

將誠實信用、公平原則、法治原則等寫入征拆法律、行政法規(guī)。盡可能將征拆方針政策以規(guī)范性文件的方式表達，暫時不能出臺規(guī)范性文件的，以內(nèi)部工作制度進行固定，而不是因紛繁多變的口號進行情感宣泄和視覺沖擊，避免出現(xiàn)隨意性。

3.設立基本的征拆口號

將誠信拆遷、合法拆遷、不補償?shù)轿徊徊疬w等口號體現(xiàn)在相關規(guī)范性文件中，引導其他口號的制定。

4.部分征拆口號規(guī)則結構化

對于承諾型征拆口號進行“條件、行為模式、行為后果”法律規(guī)范式的結構化改造。

公益征收中的口號指導行為在很大程度上是一種沒有嚴格行政程序與法規(guī)對照的自由裁量行為，目前只能將該行為作為原因行為依附于已經(jīng)獨立生成的作為結果的行政行為進行司法審查。但“自由裁量不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規(guī)的權力”，[12]同時也是“一種明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移”。[14]本文試圖通過對公益征收中的口號現(xiàn)象及口號指導行為進行體系化的立體檢視，為口號這一軟性自由裁量權的規(guī)制提供一方理論土壤，盡管這片土壤不算肥沃但總算邁出了耕耘的第一步。令人欣慰的是，法治建設總是從點滴做起的，正如毛澤東筆下描寫的星星之火那樣，從口號入手也可撩動法治的大幕。

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Present Situation and Improvement Research of Administrative Guidance in Public Benef i t Collection

WANG Kang-xu

(Law School, Hunan Normal University, Changsha 410081, Hunan, China)

In the land, housing and other real estate levy for public interest areas, the administrative guidance featured by the slogans for land requisition and demolishing exists everywhere. As a concrete means of administrative guidance and policy implementation, the slogan for land requisition and demolishing fails completely. For the prevalent slogan treatment in public welfare levy, the government should adopt a “dichotomy” strategy: on the one hand, through the government’s own constraints, standardizing administrative procedures, improving the system of administrative reconsideration, administrative law enforcement personnel and restrictions, strengthening the institutional construction of slogans for land requisition and demolishing; on the other hand, introducing the external intervention of the judicial review, endowing the court with the right of judicial review for damaging the rights and interests of the administrative relative person. Thus, a certain degree of balance of this kind of behavior can be reached between the autonomy and openness, legitimacy and rationality, emotion and reason.

administrative guidance; commonweal expropriation; improvement research

D924

A

1673-9272(2013)01-0087-05

2012-08-20

王康旭（1989-），男，湖南祁陽人，湖南省師范大學法學院碩士研究生，研究方向：憲法與行政法學。

[本文編校：楊 燦]