刑事訴訟瑕疵證據(jù)解釋與補正程序改造

張牧遙

（淮陰師范學(xué)院法學(xué)院,江蘇 淮安 223300）

瑕疵證據(jù)概念的提出，瑕疵證據(jù)解釋與補正的規(guī)范化，是我國近年來刑事證據(jù)立法的重大進步。但是，由于瑕疵證據(jù)解釋與補正的程序規(guī)定存在很多問題，導(dǎo)致司法實踐舉步維艱。因此，在厘清瑕疵證據(jù)概念和界定標準，歸納補正方法基礎(chǔ)上合理改造瑕疵證據(jù)解釋與補正程序就十分必要。

一、瑕疵證據(jù)的概念與界定標準

自從《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《兩個規(guī)定》）頒行以來，學(xué)界和實務(wù)界對瑕疵證據(jù)已不再陌生。但是，厘清瑕疵證據(jù)的概念和界定標準仍具理論與實踐意義。

有學(xué)者認為：“廣義的瑕疵證據(jù)是指事實本身在客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三方面中的某一或某幾個方面存在缺陷，也就是說證據(jù)或者在內(nèi)容上存在缺陷，或者在表現(xiàn)形式上存在缺陷，或者在收集程序等方面存在違法情形。狹義的瑕疵證據(jù)是指具備了客觀性、關(guān)聯(lián)性但在合法性要件方面存在瑕疵的證據(jù)。具體而言僅指在收集和提供的程序或方式上不合法的證據(jù)、收集和提供的主體不合法的證據(jù)。”[1]也有學(xué)者認為：“‘瑕疵證據(jù)’，確切地說，是指偵查、檢察、審判人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他法規(guī)規(guī)定以外的非正當?shù)姆椒ㄊ占?，用以確定犯罪事實是否存在、被告人是否有罪和罪輕罪重以及其他有關(guān)案件真實情況的一切事實?！盵2]還有學(xué)者認為，偵查機關(guān)違反內(nèi)部規(guī)定或一般性操作程序所獲取的證據(jù)，屬于瑕疵證據(jù)，它與非法證據(jù)有別。[3]所以，對于那些違法情節(jié)不嚴重、侵權(quán)性不強的技術(shù)性違法行為，特別是大量的“程序瑕疵”，則不再適用最嚴厲的排除規(guī)則，而允許對其進行解釋與補正。[4]這既是因為需要保持程序保障和真實發(fā)現(xiàn)之間的平衡關(guān)系，也是因為瑕疵證據(jù)的違法性及其程度尚未超過社會容忍極限。

總體而言，目前學(xué)者研究和討論的瑕疵證據(jù)概念，主要指狹義概念，即指偵查機關(guān)（部門）工作人員違反法律規(guī)定的程序和方法收集、提供的證據(jù)。本文所持也僅限于此。厘清概念的目的是為準確界定瑕疵證據(jù)，以便于理論研究與司法實踐。通過分析瑕疵證據(jù)的概念，可以直觀地發(fā)現(xiàn)，瑕疵證據(jù)的特征主要是：違法，但不嚴重；侵權(quán)，但較輕微；抵觸，但能容忍。因此，筆者以為，瑕疵證據(jù)的界定標準主要有三個方面：

第一，程序和方式的違法性。瑕疵證據(jù)具備了客觀性和關(guān)聯(lián)性，只是在合法性上存在瑕疵。它是偵查機關(guān)（部門）工作人員違反法律的權(quán)限、程序和方法收集的證據(jù)。從其產(chǎn)生原因來看，萬毅教授將之歸納為五種：因性狀改變而產(chǎn)生瑕疵；因來源不明而產(chǎn)生瑕疵；因形式不符而產(chǎn)生瑕疵；因處于未完成狀態(tài)而產(chǎn)生瑕疵；因取證程序輕微違法而產(chǎn)生瑕疵。但是，仔細研究，我們會發(fā)現(xiàn)，這五種原因最終都可歸為一個原因，即程序和方法上的違法。這是因為，無論是證據(jù)性狀的改變，還是來源不明，或者尚處于未完成形態(tài)，這只會影響證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性的存在與否，不具客觀性和關(guān)聯(lián)性就不具證據(jù)資格，一般不用收集。但若，只是影響客觀性和關(guān)聯(lián)性的質(zhì)與量，則不必然產(chǎn)生“瑕疵證據(jù)”。因為所有證據(jù)在其產(chǎn)生和存在上均會面臨性狀改變，來源不明或形式不符，尚未完成等情況。所以，瑕疵證據(jù)是因收集程序和方法違法而產(chǎn)生的，這在萬毅教授針對每種原因的具體分析中也有體現(xiàn)。不過，萬毅教授于上述情形下所論之瑕疵證據(jù)似已離題。至少，目前學(xué)者研究視野中的瑕疵證據(jù)，僅限定于運用違反法定程序和方法收集的具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但又存有瑕疵的證據(jù)。

第二，侵權(quán)程度的輕微性。傳統(tǒng)上，瑕疵證據(jù)被視為非法證據(jù)的一部分，二者共同之處在于，都是以違法方式收集的證據(jù)。不過，非法證據(jù)違反的是憲法或基本法。非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)立的初衷主要是為抑制警察侵犯公民憲法性權(quán)利的嚴重違法行為。但是，警察機關(guān)的程序違法行為假若并非侵犯了公民的憲法性基本權(quán)利，而僅違反警察機關(guān)的內(nèi)部規(guī)則或一般性程序，就不一定產(chǎn)生非法證據(jù)。如果，搜查行為僅抵梧警察之內(nèi)部規(guī)則并未違反憲法規(guī)定時,所收集之證據(jù)具有容許性，這是因為對警察內(nèi)部規(guī)則之違反并未構(gòu)成對憲法所規(guī)定之基本公正之侵害。[5]概而言之，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的重要區(qū)別之一即在于，從合法性角度看，非法證據(jù)屬于重大程序違法，而瑕疵證據(jù)屬于輕微程序違法。[6]

第三，社會心理上的可容忍性。司法實踐中，刑訊逼供等嚴重違法取證行為，踐踏了人權(quán),逾越了社會公眾的容忍極限。趙作海、杜培武、佘祥林等一系列案件所引起的巨大社會反響即為明證。但是瑕疵證據(jù)只是在收集程序或技術(shù)上存在不當，社會公眾尚有心理預(yù)期?！靶睦眍A(yù)期決定了其往往可以通過事后的補救轉(zhuǎn)化為合法證據(jù),現(xiàn)實中瑕疵證據(jù)的多發(fā)性以及刑事訴訟價值的選擇性都決定了國家和社會對此應(yīng)當具有適度的容忍和寬容?！盵7]出于維護秩序和實現(xiàn)公正的價值目標考慮，大多數(shù)理性公民尚能容忍瑕疵證據(jù)。

瑕疵證據(jù)的三個界定標準與瑕疵證據(jù)的基本特征密切相關(guān)，甚至可以說，這三項標準是對瑕疵證據(jù)基本特征的抽象和歸納。違法性是瑕疵證據(jù)的首要特征或者要件，但這并不意味著要將之作為非法證據(jù)而予以排除?，F(xiàn)今的理論與實踐早已摒棄了傳統(tǒng)的直接肯定或全盤否定的做法，盡管目前世界各國對瑕疵證據(jù)存在不同處理模式，但總體而言，對待瑕疵證據(jù)的基本態(tài)度較為一致，即可以通過解釋與補正而轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)使用。

二、瑕疵證據(jù)的解釋與補正及其程序

（一）瑕疵證據(jù)解釋與補正的基本方法

瑕疵證據(jù)的解釋，主要指對瑕疵的產(chǎn)生及其原因進行解釋和說明。補正則是指對存在合理理由的瑕疵證據(jù)許以一定方式進行合法性轉(zhuǎn)化。從我國目前的現(xiàn)行規(guī)定和實踐來看，瑕疵證據(jù)的補正方式包括：

1.重新予以制作。例如本應(yīng)由兩名或兩名以上偵查人員進行詢問，但卻由一人詢問證人所獲得的證人證言；智識存在缺陷或不完善的人所作的證言筆錄等，均得以重新制作的方式予以“補正”。

2.征得當事人同意（明示同意）。例如詢問證人前，忘記告知證人相關(guān)權(quán)利義務(wù)，隨后在告知并征得證人同意的情形下，可采先前的陳述。再如，訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人時，沒有通知其監(jiān)護人到場，隨后，在通知其監(jiān)護人到場并將訊問筆錄交由該未成年人確認時，可采其先前陳述；或者未讓犯罪嫌疑人、被告人在《拘傳證》、《傳喚通知書》等文書上簽名、填寫時間所作的訊問筆錄的，在出示業(yè)經(jīng)審批的文書，交其確認補簽時，可采其先前陳述等。

3.真實性調(diào)查。當案件涉及國家安全、社會和集體公共利益時，可對案件中的瑕疵證據(jù)進行全面調(diào)查，確定其內(nèi)容的真實性，使瑕疵證據(jù)得到轉(zhuǎn)化，以維護國家安全、社會和集體利益。

（二）目前我國瑕疵證據(jù)解釋與補正的程序規(guī)定及其存在的問題

1.關(guān)于瑕疵證據(jù)解釋與補正的現(xiàn)行規(guī)定

我國目前有關(guān)瑕疵證據(jù)解釋與補正的規(guī)定，主要集中于《辦理死刑案件排除非法證據(jù)的規(guī)定》（以下簡稱《死刑案件規(guī)定》）和《最高人民檢察院關(guān)于適用<關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定>和<關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定>的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。前者主要屬于實體性規(guī)定，后者主要屬于程序性規(guī)定。這些規(guī)定較為零散和抽象。而且，針對不同證據(jù)形式，瑕疵證據(jù)解釋與補正的方法和程序也略有不同。但是，仍然可以歸納出大致的程序規(guī)則：

首先，從需要解釋與補正的對象上來看，《死刑案件規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》均是按照刑事訴訟證據(jù)的不同形式分別提出要求?！端佬贪讣?guī)定》第9條針對存有瑕疵的物證、書證提出解釋與補正要求；第14條對存有瑕疵的證人證言提出解釋與補正要求；第21條對存有瑕疵的訊問筆錄提出解釋與補正要求；第24條對存有瑕疵的鑒定意見提出解釋與補正要求；第26條對存有瑕疵的勘驗、檢察筆錄提出解釋與補正要求；第28條對存有瑕疵的視聽資料提出解釋與補正要求；第30條對存有瑕疵的辨認提出解釋與補正要求。

其次，從解釋與補正的程序啟動上來看，第一，啟動的職權(quán)性?！端佬贪讣?guī)定》中相關(guān)規(guī)定明確要求，由“辦案人員”對瑕疵證據(jù)進行解釋與補正 ，但從《指導(dǎo)意見》中的相關(guān)規(guī)定來看，是由公訴人員或?qū)徟腥藛T負責(zé)審查的。第二，在偵查、公訴和審判這三個階段均可以啟動瑕疵證據(jù)的解釋與補正程序。

再次，從具體程序要求上來看，第一，《死刑案件規(guī)定》要求由“辦案人員”進行解釋和補正；《指導(dǎo)意見》規(guī)定，由“偵查機關(guān)（部門）進行解釋與補正 。這說明，對“瑕疵證據(jù)”收集程序和方法的合法性證明之舉證責(zé)任在偵查和公訴方。第二，對瑕疵證據(jù)解釋與補正前后進行審查的職權(quán)主體是公訴機關(guān)和法院。具體而言，在審前階段，是公訴機關(guān)，在審理階段是法院。根據(jù)《死刑案件規(guī)定》第9、14、21、24、26、28、30條：……存在下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用。對……有疑問，不能作出合理解釋的，該……不能作為定案的根據(jù)；《指導(dǎo)意見》第13、15、16、17、19、20、23、25條：對有疑問，或……不明確、有矛盾的……應(yīng)當要求偵查機關(guān)（部門）補正或者說明。從這些規(guī)定的表述來理解，應(yīng)該補足的主語是法院和公訴機關(guān)。同時，第28、29、31條分別規(guī)定：完善審查逮捕、審查起訴對偵查活動監(jiān)督的銜接機制和信息資源共享機制；進一步健全和完善介入偵查，引導(dǎo)取證工作機制；加強與偵查機關(guān)、審判機關(guān)的溝通與協(xié)調(diào)。在此，也可以解讀出對瑕疵證據(jù)的解釋與補正的主導(dǎo)者為公訴機關(guān)和法院。第三，無論是《死刑案件規(guī)定》還是《指導(dǎo)意見》均無當事人參與的相關(guān)規(guī)定，這就說明瑕疵證據(jù)的解釋與補正程序類似于行政程序，而非訴訟程序。

最后，從解釋與補正的方法上來看，對瑕疵證據(jù)，可以重新予以制作之后采用；可以在征得當事人同意（明示同意）后采用先前陳述；可以經(jīng)過真實性調(diào)查并確認為真后采用等。

2.瑕疵證據(jù)解釋與補正的程序規(guī)定存在的問題

通過詳細解讀《死刑案件規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》關(guān)于瑕疵證據(jù)解釋與補正的程序規(guī)定，能夠較為直觀地發(fā)現(xiàn)，瑕疵證據(jù)解釋與補正程序之規(guī)定所存在的問題不僅僅是立法技術(shù)層面的零散和抽象，更深層次的問題是：理念缺失、價值錯位、程序虛無。

（1）理念缺失

《死刑案件規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》首次在立法中提出瑕疵證據(jù)概念，首肯了瑕疵證據(jù)解釋與補正，這是我國證據(jù)立法的一大進步。但是，瑕疵證據(jù)解釋與補正程序所應(yīng)秉持的一些理念卻無以體現(xiàn)。

首先，程序正義理念因程序設(shè)置粗糙、不合理而缺失。具體表現(xiàn)為：第一，對于瑕疵證據(jù)的發(fā)現(xiàn)主體規(guī)定不合理。根據(jù)相關(guān)立法和司法實踐，瑕疵證據(jù)的發(fā)現(xiàn)主體主要是偵查和公訴機關(guān)。但是，在可能被追究責(zé)任和證據(jù)可會能被排除的雙重壓力下，偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)的動力并不充足。公訴機關(guān)雖有偵查監(jiān)督權(quán)，但是在偵控目標一體化的制度與現(xiàn)實面前，偵查監(jiān)督可能難以實現(xiàn)?！皺z察機關(guān)與公安機關(guān)承擔同一控訴職能，檢察機關(guān)自身也承擔部分案件的偵查職責(zé)，這種訴訟角色的非中立性容易造成監(jiān)督不力。”[8]幾乎基于同一理由，公訴機關(guān)作為瑕疵證據(jù)發(fā)現(xiàn)主體也不合適。在偵控一體化的模式下，偵查和公訴機關(guān)可能會相互推諉、串通。第二，瑕疵證據(jù)解釋與補正程序的啟動主體既包括公訴機關(guān)也包括法院。法院作為啟動主體合理合法。但是，公訴機關(guān)作為啟動主體則嚴重違背了程序正義理念。雖然，程序正義的標準經(jīng)歷了自然正義標準向程序正義標準的演進，但無論是起初的自然正義標準，還是演進后的程序正義標準都包含了一些共同和必須的要素。其中，任何人不得作為自己案件的法官這一標準是首要的。[9]我國的公訴機關(guān)不僅是偵查主體，也是監(jiān)督主體。表面看來，由公訴機關(guān)對瑕疵證據(jù)及其解釋與補正進行審查是在履行其監(jiān)督職責(zé)。但是，當自己就是瑕疵證據(jù)的制造者時，又該由誰來監(jiān)督它呢？公訴機關(guān)不僅制造了瑕疵證據(jù)，還有權(quán)對自己或偵查機關(guān)制造的瑕疵證據(jù)及其解釋與補正進行審查顯然有違程序正義這一標準。第三，程序正義的另外一個重要標準是，利益主體參與程序并自主行使權(quán)利，這是程序正義的靈魂所在。[10]作為我國目前最主要，也是最重要的瑕疵證據(jù)法律規(guī)范，《死刑案件規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》竟對當事人未置一詞。這就導(dǎo)致當事人于此程序的完全缺位。但是，當事人作為利益主體，他們應(yīng)該有充分參與瑕疵證據(jù)解釋與補正程序的機會。這是因為，利益主體參與程序并自主行使權(quán)利足以確立程序結(jié)果在道德上的可接受性。[11]當事人的缺位，也體現(xiàn)了我國刑事訴訟程序不甚注重人權(quán)保障，輕視當事人訴訟主體性的特征。

其次，權(quán)力分立相互制衡理念的缺失。具體表現(xiàn)：第一，公訴機關(guān)和法院都有權(quán)對瑕疵證據(jù)及其解釋與補正進行審查，不符合權(quán)力分立與制衡理念的要求。偵查權(quán)、公訴權(quán)與審判權(quán)之間的適度分離和相互制衡在現(xiàn)代各國司法程序中均有體現(xiàn)，這也是現(xiàn)代司法文明與進步的重要表征。權(quán)力意味著權(quán)威和強制，有時也意味著利益。為了防范權(quán)力的權(quán)威產(chǎn)生錯誤的影響，也為防范權(quán)力的強制造成侵害，保障合法利益，法律就成為權(quán)力的主要和基本控制手段。[12]我國關(guān)于瑕疵證據(jù)的法律規(guī)定，將瑕疵證據(jù)解釋與補正的審查權(quán)交由公訴和審判機關(guān)共享，這不符合權(quán)利分離與制衡理念。偵查和起訴是審前程序的兩個主要內(nèi)容，其對整個刑事訴訟程序的設(shè)置與運行，關(guān)系重大。但是，“我國目前審前程序中幾乎所有訴訟活動都由偵查機構(gòu)和檢察機關(guān)各自獨立地實施，法院既不參與這些活動，也無法對這些活動的合法性進行任何形式的同步的司法審查?！盵13]盡管依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，審判階段也可以對瑕疵證據(jù)進行解釋與補正，但基于目前我國審前與審判程序高度分離的結(jié)構(gòu)，法官不可能對偵查和公訴進行司法控制，也就不可能參與審前程序中的瑕疵證據(jù)解釋與補正活動。第二，依據(jù)相關(guān)規(guī)定，當事人無從參與程序，也就無法通過行使其訴權(quán)、訴訟權(quán)利來對偵查、公訴乃至審判權(quán)進行制衡。這種行政化的瑕疵證據(jù)解釋與補正程序與訴訟程序的本性與要求相去甚遠，合理的三角形訴訟構(gòu)造無從體現(xiàn)，也無法生存。

最后，訴訟效益理念缺失。訴訟效益體現(xiàn)了成本投入和結(jié)果產(chǎn)出之間的比值關(guān)系。投入越少，產(chǎn)出結(jié)果越多，效益越高，反之亦然?，F(xiàn)行瑕疵證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、解釋與補正程序規(guī)定缺乏效益觀念。按照現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定，瑕疵證據(jù)解釋與補正可由多元主體主導(dǎo)進行，也可以多階段實施，當事人無從參與。這些規(guī)定強調(diào)國家職權(quán)性，忽視當事人權(quán)利保障；體現(xiàn)了偵查本位主義，被告人訴訟主體地位客體化，權(quán)力少受制約，權(quán)利介入困難，因此既不能實現(xiàn)權(quán)力和權(quán)利的經(jīng)濟性，也不能實現(xiàn)制度的經(jīng)濟性。[14]這正意味著訴訟效益的降低。具體分析如下：第一，多元主體主導(dǎo)，可能會造成疏漏，甚至本能使用的證據(jù)竟遭排除。比如，公訴機關(guān)在審前程序中本應(yīng)要求偵查機關(guān)對瑕疵證據(jù)進行解釋和補正，并對之進行審查，但由于在審判程序中仍可進行，所以公訴機關(guān)會因疏漏或遺忘而未進行，到了審判階段審判法官亦不知情，也就未提出瑕疵證據(jù)解釋與補正命令，甚至直接將瑕疵證據(jù)予以排除。若此，證據(jù)流逝，案件證明周期和難度增加，訴訟效益將會降低。第二，多階段進行，可能會發(fā)生重復(fù)，會使程序繁瑣乃至混亂，降低訴訟效益。比如，審前階段，公訴機關(guān)已經(jīng)要求偵查機關(guān)對瑕疵證據(jù)進行了解釋與補正，但在審判階段，當事人對瑕疵證據(jù)提出異議，法官是該要求重新解釋與補正，還是可以經(jīng)過審查后采用或者排除并不明確。如果經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)瑕疵并未消除，此時是直接排除瑕疵證據(jù)還是可以要求重新解釋與補正也不明確。如若排除，就意味著證明周期與難度的增加，如若重新進行既于法無據(jù)，也會因程序反復(fù)和繁瑣而降低訴訟效益。第三，由于當事人無從參與瑕疵證據(jù)的解釋與補正程序，因而會對瑕疵證據(jù)的解釋與補正心存疑慮，這種疑慮可能會導(dǎo)致其對訴訟公正心理預(yù)期的提高甚至混亂。這種心理預(yù)期的變化又可能導(dǎo)致當事人纏訴、濫訴。若此，同樣會造成訴訟效益的降低。

（2）價值錯位

程序公正和實體公正是刑事訴訟公認的兩大價值。世界各國一直孜孜不懈地追求著這兩大價值的基本平衡。不過，不同國家、不同時期，對刑事訴訟的價值選擇會有不同側(cè)重。就我國目前而言，應(yīng)該確立程序公正對實體公正的優(yōu)越地位。理由之一是，我國長期以來重實體輕程序的傳統(tǒng)積弊頗深，亟需凸顯程序公正理念。“我國證據(jù)立法突出實體真實的發(fā)現(xiàn)功能，與之相隨的是，秩序、實體公正等價值和利益被突出強調(diào)，而在自由、程序正義、效率等價值和利益的保障方面則顯示不足，甚至抑制這些價值和利益的實現(xiàn)?！盵15]理由之二是，程序公正是現(xiàn)代法治覺醒的標志，實踐中只重結(jié)果不講程序，嚴重侵害了公民個人正義與社會普遍正義，亟需弘揚程序公正理念糾偏治錯。[9]209-220但是，現(xiàn)行關(guān)于瑕疵證據(jù)的解釋與補正程序卻存在嚴重的價值錯位問題。除了程序非常粗糙，缺乏操作性外，更重要的是《死刑案件規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》均規(guī)定：對瑕疵證據(jù)應(yīng)予補正，不能補正的要做出解釋和說明。這一規(guī)定既不合常理，也不合邏輯。按照常理和邏輯，應(yīng)該對瑕疵證據(jù)的產(chǎn)生及其原因先行解釋和說明，有合理理由時方得補正，否則只能予以排除處理。從這一違背常理、顛倒邏輯的規(guī)定之中，可以解讀出我國瑕疵證據(jù)立法注重甚至僅僅注重真實發(fā)現(xiàn)的實體真實主義價值追求?！皩嶓w真實主義將案件實體真實作為刑事訴訟的目的，從某種意義上講反映了刑事訴訟作為國家專政和認識活動的特點。”[16]它更多地強調(diào)秩序和安全，而忽略了程序公正價值。另外，從一定意義上講，可將瑕疵證據(jù)視為無合理疑問的證據(jù)，而刑事案件中的無合理疑問證據(jù)原則（proof beyond a reasonabledoubt）含蓄地表明，它更重視錯誤定罪（erroneous conviction）而不太重視錯誤開釋（erroneous acquittal）。[17]凡此種種，均反映了我國現(xiàn)行關(guān)于瑕疵證據(jù)的解釋與補正規(guī)定連最起碼的價值平衡都無法實現(xiàn)，更毋談側(cè)重程序公正的價值定位。

（3）程序虛無

由于瑕疵證據(jù)解釋與補正程序設(shè)置粗糙而不合理，實踐中的具體適用就顯得“異彩紛呈”。比如，本應(yīng)由公訴和審判部門審查，卻被誤讀、誤用，為誰發(fā)現(xiàn)誰審查，哪個階段發(fā)現(xiàn)哪個階段審查。更有甚者，因為相關(guān)規(guī)定不明確，不知操作程序，而直接將本可適用僅存瑕疵的證據(jù)予以排除，如此以來，瑕疵證據(jù)的相關(guān)程序必被虛置。自《兩個規(guī)定》及《指導(dǎo)意見》頒布、實施以來，全國罕見瑕疵證據(jù)解釋與補正的案例，這一事實也正證明了程序虛無之亂象。

為構(gòu)建合理的證據(jù)法律體系，為便利實踐操作，筆者以為，不可輕易虛置瑕疵證據(jù)解釋與補正程序，更不可廢止之。應(yīng)然之道，乃是對其進行合理化改造。

三、瑕疵證據(jù)解釋與補正程序的改造及相關(guān)制度安排

(一)程序的合理化改造

瑕疵證據(jù)解釋與補正程序的合理化方向是訴訟化改造。瑕疵證據(jù)的解釋、補正與偵查程序息息相關(guān)。我國偵查程序的“行政化”乃不爭事實，而實際上，若從基本權(quán)利的維護角度入手，我們就會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代司法要求偵查程序回歸“訴訟化”。按此要求，可將偵查程序的模式確定為四個方面：一是偵查權(quán)的分配；二是司法審查機制的運行方式；三是嫌疑人、被告人的訴訟地位；四是辯護律師的參與范圍。一般而言，任何一個國家的偵查程序在上述四方面所具有的特征，足以顯示出它對公民基本權(quán)利和自由的保障程度，也足以體現(xiàn)它的基本“訴訟”樣式。[13]287-288遵循此理，對瑕疵證據(jù)解釋與補正程序進行改造的基本思路是：

1.程序啟動。應(yīng)明確規(guī)定，由偵查機關(guān)和公訴機關(guān)共同負責(zé)發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)，并提出解釋與補正申請。在偵訴機關(guān)未申請的情況下，可由當事人向法官提出異議，法官發(fā)布解釋與補正命令；如當事人亦無異議，法官可依職權(quán)要求解釋和補正，此乃偵查的司法控制使然。解釋與補正的邏輯順序應(yīng)是：對瑕疵證據(jù)產(chǎn)生及其原因先行解釋和說明，有合理理由時方可進行補正。

2.程序設(shè)置。第一，可在審前程序中啟動，也可在審判程序中啟動，但應(yīng)由專門的審前程序法官負責(zé)審查。第二，負責(zé)審查的法官在接到解釋與補正申請時應(yīng)及時通知當事人及其律師參加。第三，一概由法官對瑕疵證據(jù)的解釋與補正負責(zé)審查。這樣可以避免公訴機關(guān)既制造瑕疵證據(jù)，又對瑕疵證據(jù)解釋與補正進行審查的角色沖突，消除不公疑慮，此亦偵查的司法控制使然。第四，審查結(jié)果附卷，經(jīng)過合理解釋與補正的瑕疵證據(jù)可以作為拘留、逮捕的依據(jù)，可以作為提起公訴的依據(jù)，可以由庭審法官于審理時審查和使用。第五，若在審理程序中進行瑕疵證據(jù)的解釋與補正，應(yīng)暫停本案審理工作，由本案審理法官負責(zé)審查。第六，法官審查結(jié)束后，應(yīng)及時通知當事人及其律師，當事人對審查結(jié)果表示異議的，可以自行或委托律師要求重新審查，但只能重新審查一次。

3.懲戒機制。為防止不當解釋和補正，應(yīng)確立懲戒機制。這在《兩個規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》中已有部分規(guī)定，即對于不能合理解釋與補正的按照非法證據(jù)予以排除。但是，僅此規(guī)定尚顯不足。筆者以為，還應(yīng)對假借解釋與補正惡意拖延訴訟，規(guī)避責(zé)任的偵控人員進行紀律懲戒，甚至可以課以罰金。這些懲戒機制在美國刑事訴訟與司法實踐中均已規(guī)定。[18]對于假借瑕疵證據(jù)之名惡意拖延訴訟的當事人，可以課以罰款。

（二）相關(guān)制度安排

基于前述改造需要，還應(yīng)對相關(guān)制度進行合理安排。具體是，進一步強化審前程序一體化，確立偵控審一體的審前結(jié)構(gòu)，從偵查中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)椴门兄行闹髁x；確立偵查的司法控制制度，即偵查和審查起訴活動受到法院或其他司法機構(gòu)的授權(quán)和審查 ；建立審前法官與審理法官分離制度。只有經(jīng)過這樣的制度調(diào)整，才能真正建立瑕疵證據(jù)解釋與補正的訴訟化程序，才能真正實現(xiàn)對瑕疵證據(jù)經(jīng)過合理轉(zhuǎn)化后予以使用的制度目標。

當然，就目前我國的刑事訴訟立法而言，如此調(diào)整確是一項浩大工程，但是，這些調(diào)整代表了一種世界的、先進的潮流，是我國今后必將努力的方向。任何改革都是緩慢的、漸進的，瑕疵證據(jù)解釋與補正規(guī)則的完善亦是如此，我們期待著，也努力著。

注釋：

[1]任華哲，郭寅穎.論刑事訴訟中的瑕疵證據(jù) [J].法學(xué)評論,2009(4):150-151.

[2]楊玲.試論刑事訴訟瑕疵證據(jù)及其證明力 [J].西南政法大學(xué)學(xué)報,2002(3):102.

[3]萬毅.非法證據(jù)排除規(guī)則若干操作問題研究 [J].中國刑事法雜志,2007(3):77-79.

[4]陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式 [J].中國法學(xué)，2010(6):37-40.

[5]黃朝義.論證據(jù)排除法則 [C]//刑事訴訟之運作.臺灣五南圖書出版公司,1997:129.

[6]萬毅.論瑕疵證據(jù)——以“兩個《證據(jù)規(guī)定》”為分析對象 [J].法商研究,2011(5):122.

[7]夏紅,龔云飛.合法與非法之間——以兩個《規(guī)定》對瑕疵證據(jù)的立場為切入點 [J].中國刑事法雜志,2012（3）:66.

[8]張建偉.刑事訴訟法通義[M].北京:清華大學(xué)出版社,2007:543.

[9]樊崇義.訴訟原理 [M].北京:法律出版社,2003:224-232.

[10]宋英輝.刑事訴訟原理 [M].北京:法律出版社，2003:41.

[11]羅爾斯.程序正義論 [M].何懷宏,何包鋼,廖申白,譯.北京:中國社會科學(xué)出版社,1988:84-90.

[12][美]E.博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法 [M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:369-377.

[13]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題 [M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2000:270.

[14]左衛(wèi)民.刑事訴訟的中國圖景 [M].北京:生活 讀書 新知三聯(lián)書店,2010:149-167.

[15]宋英輝,湯維建.我國證據(jù)制度的理論與實踐 [M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2006:17.

[16]宋英輝.刑事訴訟目的論 [M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1995:48.

[17][美]理查德 A 波斯納.法律的經(jīng)濟分析 [M].蔣兆康,譯.北京:中國大百科全書出版社,2003:237.

[18]陳瑞華.比較刑事訴訟法 [M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2009:80-83.