行政與刑事處罰中非法經營罪的行刑銜接問題值得關注

文◎曹繼偉

▲北京市藥監(jiān)局門頭溝分局執(zhí)法人員在“陳少輝無證經營藥品案”藥品清點現(xiàn)場

目前，社會上有少數(shù)不法分子，為了獲取最大利益，無證經營質量不合格的藥品、醫(yī)療器械（簡稱“藥械”）。有的不法分子還私刻公章，冒充合法企業(yè)，違法經營質量參差不齊的藥械產品。這一不法行為不僅可能構成了非法經營罪，還可能構成了假冒注冊商標的商品罪及銷售偽劣產品罪。監(jiān)管部門在對其進行處罰時，應該實施行政處罰還是刑事處罰？這是一個值得藥監(jiān)相關人員積極關注和認真探討的問題。

無證經營藥械可構成犯罪行為

無證經營行為，是指未取得“藥品經營許可證”、“醫(yī)療器械經營企業(yè)許可證”等相關資質證照，經營醫(yī)療器械等的行為?！吨腥A人民共和國行政處罰法》規(guī)定，違法行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！吨腥A人民共和國藥品管理法》（簡稱《藥品管理法》）、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》都規(guī)定，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。然而，哪類行為才算構成犯罪？

《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）規(guī)定，非法經營罪是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。筆者認為，藥械應屬“專營、專賣物品或其他限制買賣的物品”。這是因為：藥械作為特殊商品，對儲存、經營、審批、準入等都有嚴格要求，在經營藥械的過程中，對于進貨、驗收、入庫、出庫等有嚴格的規(guī)定；世界各國對藥械管理的重視程度、嚴格程度絲毫不亞于煙草、化肥等；從可能造成的危害來講，藥械更是與人的生命息息相關，更應該加以嚴格控制和管理。

此外，無證經營藥械，只要達到了刑法追刑的標準（個人非法經營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的，單位非法經營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的），即構成了犯罪，需要追究違法者的刑事責任。

數(shù)罪競合應準確依法處理

2007年7月25日，北京市藥品監(jiān)督管理局門頭溝分局接到北京市門頭溝區(qū)東辛房派出所民警舉報，在居民房內發(fā)現(xiàn)大量藥品，情況可疑。該分局立即到現(xiàn)場檢查。在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)不同生產廠家的104種藥品、偽造印章3枚。藥品所有人陳少輝未取得“藥品經營許可證”及“營業(yè)執(zhí)照”，執(zhí)法人員依法對上述物品查封扣押。檢查人員發(fā)現(xiàn)，這些不法分子在銷售過程中冒用北京市宣武區(qū)和豐臺區(qū)的3家合法藥品經營企業(yè)的名義進行銷售，所使用單據(jù)及印章均屬偽造，其銷售藥品的行為均屬違法經營。經進一步調查，該案的涉案總金額約為30萬元。因該案涉案金額巨大，北京市藥監(jiān)局門頭溝分局立即將案件移送北京市公安局門頭溝分局查處，并報北京市門頭溝區(qū)人民檢察院備案。隨后，北京市藥監(jiān)局門頭溝分局聯(lián)合該區(qū)區(qū)公檢法等執(zhí)法部門召開了“打擊非法經營藥品行為協(xié)調會”。北京市門頭溝區(qū)法院院長及該區(qū)檢察院院長均表示，此案為門頭溝區(qū)行政執(zhí)法案件向公檢法部門報備案件第一例，這種做法可避免“以罰代罪”，保證司法公正。此案得到各級領導及各相關機關的高度評價。

對于涉及非法經營藥械產品的犯罪問題，相關法律條款都做了具體規(guī)定。但在執(zhí)法實踐中，筆者還發(fā)現(xiàn)有仿冒知名廠家藥械產品這一涉嫌觸犯銷售假冒注冊商標的商品罪的行為。如何處理非法經營罪與生產、銷售假藥罪以及生產、銷售假冒偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪等罪的競合問題？在實踐中，非法經營罪與其他罪的競合就鮮明地體現(xiàn)了這一點。例如：生產、銷售假冒注冊商標的偽劣產品的行為可能同時觸犯非法經營罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售偽劣產品罪三個罪名，形成“想象競合”。根據(jù)“想象競合”的處斷原則，應擇一重罪論處?！秱瘟由唐方忉尅返?0條明確規(guī)定：“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其它犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

特殊法應優(yōu)于普通法

筆者認為，非法經營罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售偽劣產品罪三個罪名何罪為重罪，仍然是一個需要研究的問題。嚴格根據(jù)“法條競合”中特殊法優(yōu)先于一般法適用原則，又會造成罪刑不相適應。因此，問題的實質在于：在適用特別法優(yōu)于一般法原則罰不抵罪的情況下，可否適用重法優(yōu)于輕法原則？對此，存有很大爭議。在一般情況下，特殊法與一般法之間，特殊法的法定刑均高于或至少等于一般法的法定刑。因為既然特別法是立法者認為需要特別加以保護的內容，法定刑自然應高一些。所以，通常，特殊法優(yōu)于普通法適用就體現(xiàn)了重法優(yōu)于輕法原則。但在特殊情況下，存在個別立法規(guī)定的法定刑比一般法規(guī)定的法定刑低的情況。在此情況下，若無對特殊法優(yōu)于一般法原則進行補充的重法優(yōu)于輕法原則，則有輕縱犯罪之虞。因此，正如有學者指出：“罪刑相適應是我國刑法的基本原則，當一種犯罪行為觸犯兩個以上法條，如依據(jù)特別法優(yōu)于普通法，吸收法優(yōu)于被吸收法原則適用法律有悖于基本原則而適用重法優(yōu)于輕法原則又符合基本原則時，應適用重法，排斥輕法?！?/p>

因此，筆者認為，在一般情況下，應適用特殊法優(yōu)于普通法原則，以體現(xiàn)特殊保護的立法精神，但在特殊情況下，如明顯罰不抵罪，根據(jù)案件具體情況，也可適用重法優(yōu)于輕法原則。當然，這里的“特殊情況”應嚴格限定在遵循罪刑相適應原則的范圍內，不能隨意解釋。

定罪須符合“罪、責、刑”相適應的原則

2011年5月，北京市藥監(jiān)局接到群眾舉報，反映從某網站購買了一臺止鼾器，做工粗糙，有可能為假冒的醫(yī)療器械。隨后，執(zhí)法人員對網站內容進行了仔細的研究，對網站上提供的信息逐條用搜索引擎進行搜索，最終發(fā)現(xiàn)一家名為“北京妙韻天成科技有限公司”的企業(yè)與此網站有關系。該公司不僅經營止鼾器，還同時經營“鼻之光半導體激光治療儀”等醫(yī)療器械。梳理出線索之后，執(zhí)法人員對公司地址進行了秘密調查，發(fā)現(xiàn)這確實是一個電話銷售中心。

取得初步線索后，藥監(jiān)部門立刻聯(lián)系了北京市公安局經濟犯罪偵查總隊（簡稱“經偵總隊”）。在北京市藥監(jiān)局出具了有關證據(jù)材料后，經偵總隊正式立案。由于案件涉及2個部門，雙方部門領導經協(xié)商，決定利用藥監(jiān)部門對于醫(yī)療器械的專業(yè)技術方面的優(yōu)勢，利用公安部門的先進的偵查手段，一同對此案進行調查。經過了1個多月的艱苦的調查取證工作，雙方基本掌握了該公司利用互聯(lián)網違法銷售醫(yī)療器械的證據(jù)，并摸清了其實際經營地址及倉庫地址。

▲案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)大量無證經營藥品

▲藥監(jiān)執(zhí)法人員查收的非法經營的藥品及藥械

▲藥監(jiān)執(zhí)法人員查收的偽造印章

2011年6月3日，北京市藥監(jiān)局辦案人員和經偵總隊的公安人員決定采取行動，一舉搗毀這個利用互聯(lián)網違法銷售醫(yī)療器械的團伙。經過緊張而周密的部署，兩組抓捕人員同時出發(fā)，分別奔向位于北京市朝陽區(qū)的公司和位于北京市昌平區(qū)的庫房。由于前期準備工作充分，行動進行得非常順利，現(xiàn)場抓獲犯罪嫌疑人2名，查扣了包括止鼾器、半導體激光治療儀、糖尿病治療儀、前列腺治療儀等10多種醫(yī)療器械，共3000余盒，價值300余萬元?，F(xiàn)場發(fā)現(xiàn)了大量快遞單據(jù)及電腦記錄等證據(jù)，經初步計算，此案案值高達2000余萬元。

在討論下一步調查取證方向的時候，辦案人員出現(xiàn)了分歧。有的公安人員認為此案應定為銷售假冒注冊商標的商品罪，有的公安人員認為應為銷售偽劣產品罪，而藥監(jiān)部門人員則認為應定為非法經營罪更為合適。

經過激烈討論，他們發(fā)現(xiàn)，如果定為銷售假冒注冊商標的商品罪，在這些違法銷售的器械中，只有少部分物品為涉嫌假冒注冊商標，非法經營數(shù)額有可能達不到銷售假冒注冊商標的商品罪的追溯標準。此外，對其余的違法銷售的醫(yī)療器械如何處理也將是一個難題。如果定為銷售偽劣產品罪，不僅會遇到相同的問題，而且刑法還規(guī)定，定為偽劣產品，需要出具檢驗報告。如果按照檢測醫(yī)療器械的標準進行檢測，許多產品是“三無”產品，沒有相關的檢驗標準，無法出具檢驗報告，若按照檢測標準較低的普通商品進行檢測，則可能得出合格的結論，案件也就無法繼續(xù)調查。他們發(fā)現(xiàn)，唯有定性為非法經營罪才能符合刑法的罪、責、刑相適應原則，也有利于案件的進一步處理。最終，該案件順利交由檢察機關以非法經營罪提起公訴。

以“行”代“刑”相關負責人將受處分

執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員一旦發(fā)現(xiàn)無證經營藥械的行為已經涉嫌刑事犯罪，就要及時移送公安部門。如果該移送的案件不移送，或者用行政處罰代替刑事處罰，監(jiān)管部門要承擔怎樣的法律后果呢？

隨著我國行政法制的發(fā)展，行政處罰與刑事處罰相銜接的問題已逐漸引起國家有關部門的高度重視，國務院為此專門于2001年7月4日頒布《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），對我國所有行使行政處罰的執(zhí)法機關如何向公安機關移交涉嫌犯罪案件做出規(guī)定。其中，《規(guī)定》第十六條明確指出：“行政執(zhí)法機關違反本規(guī)定，逾期不將案件移送公安機關的，由本級或者上級人民政府，或者實行垂直管理的上級行政執(zhí)法機關，責令限期移送，并對其正職負責人或者主持工作的負責人根據(jù)情節(jié)輕重，給予記過以上的行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。行政執(zhí)法機關違反本規(guī)定，對應當向公安機關移送的案件不移送，或者以行政處罰代替移送的，由本級或者上級人民政府，或者實行垂直管理的上級行政執(zhí)法機關，責令改正，給予通報；拒不改正的，對其正職負責人或者主持工作的負責人給予記過以上的行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。對本條第一款、第二款所列行為直接負責的主管人員和其他直接責任人員，分別比照前兩款的規(guī)定給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

2006年1月26日，最高人民檢察院、全國整規(guī)辦、公安部，監(jiān)察部聯(lián)合發(fā)布了《關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（簡稱《意見》），以進一步解決行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接問題，建立順暢的行政執(zhí)法與刑事司法相互銜接的工作機制。其中《意見》第十四條指出：“人民檢察院依法對行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件情況實施監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應當移送的涉嫌犯罪案件不移送，情節(jié)嚴重，構成犯罪的，應當依照刑法有關的規(guī)定追究其刑事責任?！笨梢?，該移送的案件不移送，以“行”代“刑”，藥監(jiān)部門要承擔相當嚴重的法律后果。

即使遇上案情復雜、疑難，性質難以認定的案件，根據(jù)《意見》第十條的規(guī)定，執(zhí)法人員也可以向公安機關、人民檢察院咨詢。公安機關、人民檢察院應當認真研究，在七日以內回復意見。對有證據(jù)表明可能涉嫌犯罪的行為人可能逃匿或者銷毀證據(jù)，需要公安機關參與、配合的，行政執(zhí)法機關可以商請公安機關提前介入，公安機關可以派員介入。對涉嫌犯罪的，公安機關應當及時依法立案偵查。

作為藥監(jiān)部門執(zhí)法人員，應正確區(qū)分行政處罰中無證經營的違法行為與刑事處罰中非法經營犯罪的關系，做好行、刑銜接工作，在利用行政手段打擊無證經營藥、械等違法行為的同時，對涉嫌犯非法經營罪的違法人員及時移送公安部門處理。只有這樣，才能保證廣大群眾的用藥、用械安全，這也是藥監(jiān)部門義不容辭的責任和義務。