建設工程價款優(yōu)先受償權淺析

趙清新

（中國人民大學法學院，北京 100872）

建設工程價款優(yōu)先受償權淺析

趙清新

（中國人民大學法學院，北京 100872）

我國《合同法》第286條規(guī)定了建筑工程價款享有優(yōu)先受償權。該條平衡了建筑工程發(fā)包人與承包人的利益，完善了我國民事優(yōu)先權制度。但該條及其司法解釋在確定權利性質(zhì)、行使主體、標的物的范圍以及與其他權利沖突時的處理方面均存在缺陷。因此，應當作進一步的分析和研究，為這一制度的實施和完善提供更有可操作性的參考。

建設工程價款；優(yōu)先受償權；286條

一、問題的提出

目前，建設單位拖欠建設工程款現(xiàn)象越來越嚴重，成為日益嚴重的社會問題。在這種情況下，我國《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。建設工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！贝思赐ǔＫf的“建設工程價款優(yōu)先受償權條款”。為了進一步準確適用建設工程價款優(yōu)先受償權，2002年6月最高人民法院在《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱“批復”）中對《合同法》第286條的理解和適用作了進一步的細化，明確了建設工程價款優(yōu)先受償權與一般抵押權、消費者權利的受償次序，同時確立了兩大原則：一是建設工程價款優(yōu)先受償權具有優(yōu)先于抵押權受償?shù)臋嗬?；二是生存權?yōu)于經(jīng)營權?！逗贤ā返?86條及其司法解釋規(guī)定的建設工程承包人享有工程價款優(yōu)先受償權是解決拖欠工程款的有力武器。但由于法律和司法解釋對其規(guī)定比較概括和原則，在司法實踐中仍有諸多疑慮，影響其正確運用，故本文擬從其權利性質(zhì)、行使主體、標的物的范圍以及與其他權利沖突時的處理方面作進一步的分析論述。

二、建設工程價款優(yōu)先受償權的性質(zhì)

關于建設工程價款優(yōu)先受償權的性質(zhì)，學術界仍未達成共識，主要有以下觀點：

1．不動產(chǎn)留置權說。［1］此觀點認為，發(fā)包人未按照約定的期限支付工程價款，承包人對其所建造完成的建設工程享有留置權，這與承攬合同中承攬人的留置權一樣。其理由是根據(jù)《合同法》第287條的規(guī)定，對于建設工程合同中沒有約定的，適用承攬合同的有關規(guī)定，而《合同法》第264條關于承攬合同這樣規(guī)定，定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對其完成的工作成果享有留置權；我國《擔保法》第84條也規(guī)定，因加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務，債權人有留置權。建設工程合同的性質(zhì)就是承攬合同，故發(fā)包人在逾期不支付工程款的情況下，承包人有權對其建造的工程予以留置。此觀點的缺陷是，傳統(tǒng)民法理論一般認為留置權發(fā)生在承攬合同中，且以動產(chǎn)為標的，而《合同法》第286條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權的標的是不動產(chǎn)，后于《合同法》頒布的《物權法》仍將留置權的標的限于動產(chǎn)，而且，留置權是法定物權，我國不存在約定的留置權，因此，此觀點明顯缺乏理論依據(jù)和法律依據(jù)，大多數(shù)學者不贊成。

2．法定抵押權說。［2］此乃梁慧星教授的觀點，他認為要判斷《合同法》第286條的性質(zhì)，就需要考慮該條的立法背景，該條從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。在這一問題上，王利明教授也認為該條所規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權實際上是指承攬人的法定抵押權，承包人的工程價款優(yōu)先受償權就是法定抵押權，它是基于《合同法》第286條的直接規(guī)定而設定的，屬于法定擔保物權，不允許當事人任意創(chuàng)設。該優(yōu)先受償權具有不轉(zhuǎn)移占有性、不可分性、從屬性、追及性等抵押權的一般特點，類似于瑞士民法和我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定的承攬人就承攬關系所生的債權對承攬標的物享有法定抵押權。［3］

3．優(yōu)先權說。［4］此觀點認為，《合同法》第286條實際上是立法者第一次以法律條文的形式明確確立了承包人的法定優(yōu)先權。優(yōu)先權是指特定債權人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務人的總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬＃?］優(yōu)先權與抵押權、留置權、質(zhì)權的重要區(qū)別在于，優(yōu)先權是出于立法政策上的考慮而制定，其目的是對個別的、特殊種類的債權加以保護。［6］該種權利不需要當事人的約定，也不需要登記公示，是由法律直接賦予。法律主要是為了維護承包商的利益尤其是民工的生存權，賦予承包商優(yōu)先于一般債權而優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

從世界各國或各地區(qū)的立法例來看，德國、瑞士以及我國臺灣等國家或地區(qū)的民法將該權利確認為法定抵押權，而意大利、法國、日本等國家的民法將該權利確認為優(yōu)先權，無論是將該權利界定為法定抵押權還是優(yōu)先權，均無不妥。［7］本文也認為，法定抵押權說和優(yōu)先權說本質(zhì)上并沒有區(qū)別。由于我國的民法典尚未出臺，界定這一權利的關鍵在于將來我國的民法典如何來設計我國的法定擔保物權體系。如果將來的民法典不采用意大利、法國、日本等國民法所采用的優(yōu)先權制度設計的話，那該權利就只能界定為法定抵押權，而不應界定為優(yōu)先權；如果將來的民法典設置了優(yōu)先權制度，則該權利就理所當然的歸入到優(yōu)先權中。筆者建議將來我國的民法典設置優(yōu)先權制度，并將《合同法》第286條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權解釋為優(yōu)先權，這樣既解決了法定抵押權說中處理不好抵押物登記公示問題，且在我國也是于法有據(jù)的。

三、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使主體

1．施工承包人、勘察承包人和設計承包人享有優(yōu)先受償權。一般來說，施工合同承包人享有建設工程價款優(yōu)先受償權是沒有問題的，但對于勘察、設計合同承包人是否也享有建設工程價款優(yōu)先受償權，尚未達成共識。筆者認為，勘察、設計承包人也應享有建設工程價款優(yōu)先受償權，原因如下：一是《合同法》第269條規(guī)定，建設工程合同包括勘察、設計與施工合同。也就是說，建設工程不僅包括工程的實際施工項目，也包括前期的勘察與設計項目，那么，建設工程承包人不僅包括工程的實際施工人，還包括工程的勘察人與設計人。二是我國《物權法》和《擔保法》司法解釋已經(jīng)確認在建工程抵押。發(fā)包人拖欠勘察人、設計人承包費用時，可能在建工程尚不存在或正在建設而暫時不能行使優(yōu)先受償權，但其以后還是可以行使的，不能以此來否認勘察人、設計人享有的優(yōu)先受償權。

2．分包人不享有優(yōu)先受償權?！逗贤ā返?72條前兩款規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。也就是說，總包合同和分包合同是兩個合同，總承包人對建設工程價款享有優(yōu)先受償權法律規(guī)定得很明確，但分包人是否享有此權利，我國法律未作明確規(guī)定。如果賦予分包人此優(yōu)先受償權，則在司法實踐的操作中會有一定的困難，因為分包單位可能享有的債權金額僅為建設工程總價款的很小一部分，且不動產(chǎn)具有不可分性，如果允許分包人就這一很小一部分債權對全部工程行使優(yōu)先受償權的話，勢必將影響不動產(chǎn)所有權的穩(wěn)定性。同時，如果允許各分包人行使對工程欠款的法定優(yōu)先權的話，不僅會導致主要債權人總承包人的權利落空，還可能產(chǎn)生各分包人之間的權利孰先孰后行使的問題。

綜上，筆者認為，建設工程價款優(yōu)先受償權的權利主體只限于與發(fā)包人確立了建設工程合同法律關系的勘察人、設計人和總承包人，而建設工程施工的分包單位不包含在內(nèi)。

四、建設工程價款優(yōu)先受償權標的物的范圍

與該優(yōu)先權的行使密切相關的是《合同法》第286條中所指的“建設工程”的具體內(nèi)涵和范圍的界定。根據(jù)該條規(guī)定，“建設工程”是指可以折價或拍賣的、由承包人施工的、尚未合法轉(zhuǎn)讓的合法建筑物本身。具體包括以下幾個方面：

一是此處的“建設工程”應當是可以折價、可以拍賣的?！逗贤ā返?86條明確規(guī)定，按照建設工程的性質(zhì)不宜折價或拍賣的除外，但該條并沒有規(guī)定不宜折價或拍賣的工程范圍。筆者認為以下幾種工程不宜折價或拍賣：一是屬于黨、政、軍、人大等國家機關的辦公用房和軍事建筑；二是公路、鐵路、橋梁等關系到國計民生的建設工程；三是涉及公共服務、公用事業(yè)和社會團體的主要公益建筑；四是建設手續(xù)不合法的工程。

二是此處的“建設工程”應當是承包人自己施工建設的工程。對他人施工的建設工程和與該工程不可分割的土地使用權，承包人不享有優(yōu)先受償權。有觀點認為，建設工程與土地是不可分割的，單獨的建筑物根本無法折價或拍賣，因此工程款優(yōu)先權也應當包括該工程所占用的土地的使用價值。這種觀點任意擴大了《合同法》第286條的含義。該條文所指的工程應當指工程本身的價值，工程所占用的土地使用權的這一部分價值不在工程款優(yōu)先受償?shù)姆秶畠?nèi)，在實踐中應當予以扣除才是。同樣，如果折價或拍賣該工程時必須一起折價或拍賣他人施工的與之不可分割的工程，他人施工的工程價款也不在工程款優(yōu)先受償?shù)姆秶畠?nèi)。

三是此處的“建設工程”既包括已竣工經(jīng)驗收合格的工程，也包括在建工程或停建工程?！逗贤ā返?86條所指的工程包括竣工驗收合格的工程已是共識，但對是否包括在建工程或停建工程存在分歧。反對意見認為，工程未經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人有權拒絕支付工程款，而且未經(jīng)過竣工驗收合格的工程也無法折價或拍賣。筆者認為，這種觀點違背了《合同法》第286條的立法旨意，不利于更好保護承包人的權益。因為在一般情況下，施工合同都是規(guī)定工程款分期支付，只要一期工程款未依約支付，承包人即可行使工程款優(yōu)先受償權。在建工程或“半拉子”工程并不是無法確定其質(zhì)量和價值，請有關部門進行評估鑒定之后即可進行折價或拍賣。這種做法有利于重新啟動那些“半拉子”工程，其結(jié)果對社會、承包人、其他債權人，甚至是發(fā)包人來說都是有益的。

四是此處的“建設工程”必須是建設手續(xù)合法的工程。如果建設工程手續(xù)不全即開始施工，承包人也有不可推卸的責任，因此也無權行使工程款優(yōu)先受償權。即使承包人沒有過錯，但該工程無法轉(zhuǎn)讓，承包人的優(yōu)先權也無法行使。

五、建設工程價款優(yōu)先受償權與相關權利沖突時的處理

1．與在建工程抵押權沖突時的處理。開發(fā)商將承包人施工的在建工程抵押給銀行進行融資后，此在建工程上就存在銀行的抵押權和承包人的法定優(yōu)先受償權兩種擔保物權，倘若抵押權所擔保的債權和建設工程價款優(yōu)先受償權所擔保的債權總和超過建設工程變現(xiàn)價款時，就會產(chǎn)生權利沖突問題。對此《批復》規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于在建工程抵押權。有學者有不同意見，認為《合同法》第286條并沒有明確規(guī)定兩者沖突時，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于在建工程抵押權，而且銀行對在建工程的抵押權依法登記后具有物權效力，如果承認建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先的話，將降低抵押權的公信力和法律價值，是讓銀行承擔開發(fā)商和承包人之間不確定的債務風險，實乃不公。［8］

筆者認為，《批復》的規(guī)定不會損害銀行的抵押權，也符合社會的政策取向。有以下幾點理由：一是銀行內(nèi)部都有一套完整的信貸審批程序，在其為開發(fā)商提供貸款前，有條件和也有能力對開發(fā)商的資信和還貸能力進行審查，也即其完全可以通過加強信貸審批來減少抵押風險。二是在建工程的價值包括材料款、管理成本和工人工資等相關費用，且多數(shù)都是由承包人先行墊付。倘若允許發(fā)包人在承包人施工的在建工程上設定抵押權，且優(yōu)先于承包人的優(yōu)先受償權，則發(fā)包人可能會不顧及承包人的合法權利，比如在在建工程上高額設定抵押從而嚴重損害承包人的合法權利。鑒于銀行在權利救濟能力上通常要高于承包人，規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權，是符合民法的公平正義理念的。

2．與按揭貸款抵押權的權利沖突處理。建設工程價款優(yōu)先受償權與按揭貸款抵押權的權利沖突問題，通常發(fā)生在房屋過戶到購房者名下之前的這段時間。有觀點認為，此種情況下不能認定承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權，其主要理由是在按揭貸款方式下，承包人的工程價款優(yōu)先受償權已實現(xiàn)或者部分實現(xiàn)，對于未實現(xiàn)部分的工程價款應認定為承包人已放棄優(yōu)先受償權。［9］筆者不贊同此觀點，主要理由有以下幾點：一是在房屋依法過戶到購房者名下之前，購房者對該房屋是不享有物權的，享有的僅是實現(xiàn)物權的請求權，該房屋在法律上仍然屬于發(fā)包人所有；二是按揭貸款是合法的民事法律關系，承包人作為合同關系之外的第三人，無權干涉合同雙方當事人的意思自治原則，而且在按揭貸款發(fā)生時，承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的法定條件一般都尚未具備，如未竣工、未結(jié)算等。也就是說，承包人不是自愿放棄優(yōu)先受償權的行使，而是客觀上無法通過行使優(yōu)先受償權來對抗抵押權。

3．與購房者的權利沖突時的處理?！杜鷱汀返诙l規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買賣人。”此“大部分款項”是指達到或超過約定購房款的50%。［10］《批復》偏重于保護消費者的利益，主要是因為承包人是一種經(jīng)營性的組織，有能力也有措施和手段來控制交易風險，從而保護自己的合法權益。但有觀點認為，由于我國實行商品房預售登記備案管理制度，預售人須在訂立預售合同之后的一段時間內(nèi)向土地管理部門和房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)，通過此登記備案手續(xù)，購房者享有的對預購商品房的請求權就具有對抗第三人的“準物權”效力。［11］但也有學者指出，該部門規(guī)章關于合同登記備案的規(guī)定是行政管理范疇，不產(chǎn)生登記請求權的物權效力，與《物權法》設立的不動產(chǎn)預告登記制度存在本質(zhì)差別。［12］

筆者認為，如果規(guī)定承包人對已經(jīng)辦理商品房預售登記的房屋不再享有《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權的話，是非常不利于保護承包人的合法權益的?！斗康禺a(chǎn)法》規(guī)定開發(fā)商在工程竣工之前可以預售商品房，完成與購房者簽訂商品房買賣合同、辦理預售登記備案等所有手續(xù)，若規(guī)定辦理商品房預售登記就可以對抗承包人的優(yōu)先受償權的話，那么，在房地產(chǎn)市場供不應求的情況之下，承包人的優(yōu)先受償權在工程完工之前就差不多喪失了。所以，筆者認為，承包人的優(yōu)先受償權和購房者的請求權經(jīng)預告登記后均具有準物權的效力，對于兩種權利的沖突，應從生存性權利優(yōu)先于經(jīng)營性權利的角度考慮，建議根據(jù)《物權法》的預告登記制度來這樣處理：一是建設工程價款優(yōu)先受償權先于購房者的請求權辦理預告登記的，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于購房者的請求權；但若是具有住宅性質(zhì)的房屋，承包人須從該房屋折價或者拍賣、變賣所得價款中先行返還購房者已經(jīng)支付的購房款，再就剩余價款優(yōu)先受償；倘若是不具有住宅性質(zhì)的房屋，承包人就可以對該房屋折價或者拍賣所得的價款優(yōu)先受償；二是購房者的請求權先于建設工程價款優(yōu)先受償權辦理預告登記的，購房者的請求權優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權；三是未經(jīng)預告登記的建設工程價款受償權不得對抗已經(jīng)預告登記的購房者的請求權；四是建設工程價款優(yōu)先受償權和購房者的請求權都沒有辦理預告登記的，則建設工程價款優(yōu)先受償權應該優(yōu)先于購房者的請求權。如上所述，若是具有住宅性質(zhì)的房屋，承包人須從該房屋折價或者拍賣、變賣所得價款中先行返還購房者已經(jīng)支付的購房款，再就剩余價款優(yōu)先受償；倘若是不具有住宅性質(zhì)的房屋，承包人就可以對該房屋折價或者拍賣所得的價款優(yōu)先受償?？傊獙⒔ㄖこ虄?yōu)先受償權的預告登記與購房者的預告登記效力統(tǒng)一起來，本著“登記在先、權利在先”的原則確定它們之間的優(yōu)先序位。這樣既能較好地保障消費者的合法權益不受侵害，也可防止發(fā)包人與他人惡意串通損害建筑工程優(yōu)先受償權人的合法權利，從而維護交易安全?！?/p>

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責任編輯：錢國華

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1004－1605（2012）10－0071－04

趙清新（1983－），女，河南南陽人，中國人民大學法學院民商法專業(yè)博士生，主要研究方向為合同法、侵權責任法和人格權法等。