刑事習(xí)慣法之司法適用研究

張世金，蘭佩軍

(1．廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，南寧 530006;2．克拉瑪依區(qū)人民法院，新疆 克拉瑪依 834000)

刑事習(xí)慣法之司法適用研究

張世金1，蘭佩軍2

(1．廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，南寧 530006;2．克拉瑪依區(qū)人民法院，新疆 克拉瑪依 834000)

在當(dāng)今刑事制定法占支配地位下，刑事習(xí)慣法始終處于一種邊緣狀態(tài)。但是，其在民族地區(qū)刑事法治建構(gòu)中發(fā)揮著潛移默化的作用，是一種真實(shí)而有效的實(shí)然存在，尤其在解決民族地區(qū)刑事糾紛中表現(xiàn)得淋漓盡致。是故，首先擺出刑事習(xí)慣法司法適用之現(xiàn)狀，指出其司法適用之依據(jù)與識別，進(jìn)而將其引入司法實(shí)踐，對其進(jìn)行程序設(shè)計(jì)。

刑事習(xí)慣法;司法適用

一、問題研究之緣起

近年來，我國法學(xué)界對習(xí)慣法之研究可謂如火如荼，對習(xí)慣法之界定形成了百家爭鳴之局面，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)林林總總:梁治平先生的“知識傳統(tǒng)說”、蘇力先生的“本土資源說”、鄭永流先生的“行為規(guī)則說”和劉作翔先生的“民間社會(huì)規(guī)范說”等，筆者嘗試著在比較、歸納和反思這些學(xué)說的基礎(chǔ)上，提出了自己對刑事習(xí)慣法之見解:刑事習(xí)慣法是指在一定區(qū)域范圍內(nèi)、特定歷史文化傳統(tǒng)塑造下而形成于民間，調(diào)整社會(huì)秩序、規(guī)范民間交往和解決刑事糾紛與沖突法的一種非正式制度。然刑法學(xué)界對刑事習(xí)慣法之研究存在兩條徑路:一曰解構(gòu)論，持該種觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)今刑事制定法視野下，刑事習(xí)慣法在司法實(shí)踐中是被排斥適用的;二曰建構(gòu)論，筆者認(rèn)為，雖然罪刑法定已經(jīng)成為限制國家刑罰權(quán)的基本原則，然在刑事司法中并不完全被拒絕采納，仍然在民族地區(qū)存在真實(shí)的寫照，以調(diào)研和搜集的刑事案例證明之。

對于刑事習(xí)慣法之態(tài)度:刑法理論上的絕對排斥與刑事司法上的一定適應(yīng)，兩者存在較大的距離與空間，這種實(shí)然問題不得不讓刑法理論界以及司法界引起深刻的反思:到底是刑事理論本身所具有的桎梏，還是刑事司法中裁判者的不當(dāng)運(yùn)用，抑或其他?因此，筆者試圖站在建構(gòu)論之立場，肯定刑事習(xí)慣法在當(dāng)代刑事司法中的出罪機(jī)能和量刑(減輕、從輕或免除刑罰)機(jī)能，在嘗試著回答以上問題的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步研究刑事習(xí)慣法之司法適用問題(主要包括刑事習(xí)慣法司法適用現(xiàn)狀、刑事習(xí)慣法司法適用依據(jù)以及司法適用之程序等)，最終，為不斷縮小刑法理論與刑事司法之距離盡綿薄之力。

二、刑事習(xí)慣法司法適用之現(xiàn)狀

案例一:賠命價(jià)——減輕處罰。被告人才先加，男，藏族，1980年12月19日生。2006年11月12日15時(shí)許，被告人才先加在共和縣哇玉鄉(xiāng)卡鎮(zhèn)村王壽忠家因瑣事與切吉鄉(xiāng)東科村村民豆改發(fā)生口角，受害人豆改走出房間準(zhǔn)備回家時(shí)，被告人才先加跟隨其后，從地上撿起半塊磚頭摔向豆改，但未打中豆改，豆改拿出隨身攜帶的一把折疊刀去追才先加。這時(shí)，在王壽忠家喝酒的該鄉(xiāng)加什科村村民仁青俄日(又名多杰東主、日貝)從房間出來，看見豆改拿一把刀子在追才先加，便從地上撿起半塊磚砸向豆改，將豆改打翻在地，豆改剛起來，才先加又從地上撿起半塊磚砸向豆改，打在豆改的左枕部，將豆改打倒在地。后被圍觀人員勸開，豆改被送往切吉鄉(xiāng)衛(wèi)生院哇玉分院治療，11月25日豆改因病情加重，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。案發(fā)后，被告人向公安機(jī)關(guān)主動(dòng)投案。在審理中，被告人及其親屬在法院主持調(diào)解下，雙方自愿達(dá)成賠償協(xié)議，被告人積極賠償被害人的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失125 000元，得到被害人的諒解。共和縣人民法院審理認(rèn)為，被告人才先加的行為構(gòu)成故意傷害罪(致人死亡)，判處有期徒刑8年［1］。

案例二:早婚習(xí)俗——免于刑罰。2002年1月31日，云南省金平苗族、瑤族、傣族自治縣人民法院審理了金平苗族、瑤族、傣族自治縣人民檢察院指控被告人何某某犯強(qiáng)奸罪一案。被告人何某與被害人馬某(1988年9月3日出生)均生活在該縣少數(shù)民族聚居的邊遠(yuǎn)偏僻有早婚舊習(xí)俗的山區(qū)農(nóng)村。2001年10月初，兩人以夫妻名義同居在一起。2001年12月18日，該縣檢察院指控何某犯強(qiáng)奸罪，指控何某以談戀愛為由，將馬某帶到自己家中同居，并多次發(fā)生性關(guān)系。何某對指控事實(shí)供認(rèn)不諱。人民法院通過審理認(rèn)為，被告人何某的行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但犯罪情節(jié)輕微，作出免予刑事處罰的判決［2］。

案例三:重婚習(xí)俗——出罪機(jī)能。松桃苗族自治縣古丈村村民賀某因其妻不能生育，于1980年將已婚婦女龍玉女帶回家中同居。此后，賀某漸疏遠(yuǎn)其妻，且對其有虐待行為。后，賀妻向法院提起訴訟，賀某被判處有期徒刑2年，龍玉女被判處有期徒刑2年，緩刑2年。賀某勞改期間，龍玉女回娘家居住，并為賀某生下一子。賀刑滿釋放后，龍玉女遂攜子重回賀家，又與賀某以夫妻關(guān)系共同生活。賀妻見此，即訴請法院與賀某離異，龍玉女之夫石某亦訴于法院，要求以累犯從重處罰賀某。該法院在充分聽取原、被告雙方的陳述和辯解后，經(jīng)反復(fù)研究，決定不以犯罪論處。經(jīng)調(diào)解，石某撤回起訴，并與龍玉女離婚;賀妻亦與賀某離婚。賀與龍玉女則補(bǔ)辦了結(jié)婚手續(xù)［2］。

以上案例進(jìn)一步證明了在刑事司法實(shí)踐中法院程度上運(yùn)用刑事習(xí)慣法作為出罪或從輕、減輕和免于刑事處罰事由。對以上資料進(jìn)行總結(jié)可以看出刑事習(xí)慣法在司法適用中存在隱蔽適用型、公開適用型、解釋適用型三種現(xiàn)狀。

(一)隱蔽適用型

刑事習(xí)慣法作為民間社會(huì)的一種自身自發(fā)秩序規(guī)則，其更多被運(yùn)用于刑事糾紛與沖突的解決之中，如果法院完全依據(jù)刑事制定法而根本不考慮刑事習(xí)慣法進(jìn)行裁判，結(jié)果只能達(dá)到法律效果而失去社會(huì)效果，導(dǎo)致刑事執(zhí)行的困難，會(huì)引起民族地區(qū)的秩序混亂。所以，法院在裁判刑事案件時(shí)，往往借助刑事制定法之形式一定程度上隱蔽適用刑事習(xí)慣法，案例三就是證明。我國刑法典第13條之“但書”:“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！蓖ㄟ^但書之規(guī)定對案例三進(jìn)行出罪化處理，同時(shí)根據(jù)刑事習(xí)慣法不作刑罰處罰，這樣無疑緩解了刑事制定法與刑事習(xí)慣法之間的沖突。

(二)公開適用型

在一些民事案件中，當(dāng)法官?zèng)]有法律依據(jù)進(jìn)行裁判時(shí)，往往直接公開適用習(xí)慣。但是，在刑事司法領(lǐng)域中，筆者在調(diào)研和搜集資料過程中也發(fā)現(xiàn)法官公開適用合理的刑事習(xí)慣法，案例一可以說明。案例一中，依據(jù)我國現(xiàn)行刑法典之規(guī)定，被告人的行為構(gòu)成故意傷害罪，而且又存在加重處罰情節(jié)，所以法官應(yīng)該在10年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑中自由裁量，至少也得判10年有期徒刑。然而，最終判決8年有期徒刑，法院的判決顯然突破了刑事制定法的規(guī)定，然被告人對被害人家屬支付了賠命金(125 000元)，法官正是考慮了“賠命價(jià)”這種刑事習(xí)慣法，才在法定刑以下公開適用刑事習(xí)慣法判處刑罰。

(三)解釋適用型

刑法典在制定出來后的那一刻起就已經(jīng)落后于社會(huì)生活、社會(huì)發(fā)展，正是如此，法官在使用刑法時(shí)必然要對其進(jìn)行刑法解釋。在當(dāng)今罪行法定原則的語境下，刑法解釋被局限于形式解釋，恪守罪刑法定的形式側(cè)面，使得法院在刑事司法中只顧形式理性而忽視實(shí)質(zhì)理性，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)解釋蕩然無存。張明楷教授明確主張實(shí)質(zhì)解釋——目的解釋:某法官在選擇刑法規(guī)范適用于犯罪事實(shí)時(shí)，需要依據(jù)法益的標(biāo)準(zhǔn)，即此種犯罪事實(shí)到底有沒有侵犯或威脅法所保護(hù)的利益，如果有法益侵害或威脅，則使用，反之，排斥適用，案例二恰好反映了法官的實(shí)質(zhì)解釋。早婚習(xí)俗在云南省金平苗族、瑤族、傣族自治縣已經(jīng)成為歷史傳統(tǒng)，在瀾滄、孟連兩縣，拉祜族早婚的習(xí)俗更是不勝枚舉。當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)一般都會(huì)尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣，因?yàn)?，這種習(xí)俗在當(dāng)?shù)厝酥幸呀?jīng)形成了內(nèi)心認(rèn)同，法官正是依據(jù)這種早婚習(xí)俗進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，發(fā)現(xiàn)早婚行為并沒有侵犯或威脅民族少女的性自主選擇權(quán)和身體健康權(quán)，一般判決都是進(jìn)行非罪化處理或免于刑事處罰，如，案例三。

刑事習(xí)慣法司法適應(yīng)現(xiàn)狀最多的是隱蔽適用性，在刑事司法中法官不能直接依據(jù)刑事習(xí)慣法作出判決，而是借量刑情節(jié)之名行刑事習(xí)慣法之實(shí)，這里需要法官有更多的司法經(jīng)驗(yàn)和司法技巧，運(yùn)用自有裁量權(quán)把刑事習(xí)慣法作為酌定量刑情節(jié)考慮，進(jìn)而作出從輕、減輕、免于刑事處罰或者無罪的刑事判決，充分發(fā)揮了刑事習(xí)慣法的出罪機(jī)能和量刑機(jī)能。

三、刑事習(xí)慣法司法適用之依據(jù)

(一)法源依據(jù)——行動(dòng)中的法

盧梭在其《社會(huì)契約論》中論述:“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里。”［3］薩維尼也認(rèn)為法律就像語言、風(fēng)俗、政制一樣，具有民族特性，是民族的共同意識，隨著民族的成長而成長，民族的壯大而壯大，它主要是民族精神的體現(xiàn)。不管是盧梭，還是薩維尼，他們都是采用二元論的方法分析法律，指出在制定法之外還存在著“活法”，主要表現(xiàn)為風(fēng)俗、習(xí)慣，這樣就形成了官方法與非官方法的二元對立，在刑事領(lǐng)域就表現(xiàn)為刑事制定法與刑事習(xí)慣法之對峙，而且這種刑事習(xí)慣法悄無聲息地解決民間社會(huì)的刑事糾紛，調(diào)整民間社會(huì)的生活秩序，甚至某種程度還會(huì)替代刑事制定法規(guī)制社會(huì)秩序，在民族地區(qū)最為典型。這種現(xiàn)象符合矛盾的對立統(tǒng)一論，任何一種事物不可能獨(dú)自生長，必然有其反面與其相克相生。刑事制定法這一正式制度必然與刑事習(xí)慣法這樣的非正式制度存在沖突，但在現(xiàn)實(shí)生活中，我們更要關(guān)注兩者的互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)的融合，最終達(dá)到兩者的統(tǒng)一。

(二)民族立法依據(jù)——刑事變通立法

法律文化的多元性要求我們不能只看待一元的刑事制定法，更要關(guān)注這種民族性的表達(dá)——刑事習(xí)慣法，要正確處理好法律的一元性與民族習(xí)慣法的多元性之關(guān)系，當(dāng)運(yùn)用刑事制定法解決刑事糾紛只能顧及法律效果，而失去社會(huì)效果時(shí)，民族地區(qū)的立法機(jī)關(guān)就應(yīng)該運(yùn)用立法自治權(quán)，參考刑事習(xí)慣法進(jìn)行刑事變通立法，從而為刑事習(xí)慣法引入司法實(shí)踐預(yù)留了制度空間。例如，我國《憲法》第116條規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省或自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。另外，《刑法》第90條規(guī)定，民族自治地方不能全部適用本法之規(guī)定，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行。

(三)刑法理論依據(jù)

1．實(shí)體方面:犯罪阻卻事由或責(zé)任減輕事由。刑法學(xué)界對刑事習(xí)慣法在犯罪論體系中地位存在不同的看法。杜宇學(xué)者采取德日三階層的犯罪論體系——構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性，把刑事習(xí)慣法作為違法性阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，從而阻卻犯罪或減輕刑罰，顯示出刑事習(xí)慣法保障人權(quán)的積極作用;但是，蘇永生學(xué)者認(rèn)為，在民族法文化視閾中，犯罪成立也應(yīng)當(dāng)是階層式的。在這一犯罪成立體系中，犯罪構(gòu)成顯然只是犯罪成立的一個(gè)要件，與正當(dāng)化事由一起構(gòu)成了整個(gè)犯罪成立體系。在此體系下，民族習(xí)慣法完全可以作為正當(dāng)化事由對定罪與判刑起到實(shí)質(zhì)性的制約作用［1］。不管是杜宇學(xué)者把刑事習(xí)慣法納入超法規(guī)的違法性阻卻事由和超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，還是蘇永生學(xué)者將刑事習(xí)慣法歸入超法規(guī)的正當(dāng)化事由，都是一個(gè)問題的兩個(gè)側(cè)面，運(yùn)用刑事習(xí)慣法作為犯罪阻卻事由或責(zé)任減輕事由，實(shí)乃殊途同歸。

2．程序方面:合法抗辯事由。英美刑法采取的是雙層次犯罪論體系，包括犯罪本體要件(犯罪行為和犯罪意圖)與合法抗辯事由，當(dāng)犯罪嫌疑人被指控犯罪時(shí)，可以運(yùn)用合法抗辯事由為自己辯護(hù)，從而形成了判例刑法制度。我國可以借鑒英美刑法的做法，當(dāng)刑事習(xí)慣法有利于犯罪嫌疑人或被告人時(shí)，可以允許其做無罪、從輕、減輕或免于刑事處罰的辯護(hù)。

四、刑事習(xí)慣法司法適用之識別

王林敏博士認(rèn)為:“民間習(xí)慣的司法識別是指司法過程中當(dāng)事人對民間習(xí)慣的主張、舉證以及法官對該習(xí)慣的認(rèn)可程序，是民間習(xí)慣被法官導(dǎo)入司法并得到適用的過程?！保?］為此，刑事習(xí)慣法固然有出罪機(jī)能和刑罰輕緩化功能，但并不能將所有的刑事習(xí)慣法不加區(qū)別地引入到司法實(shí)踐中去，需要認(rèn)真識別出合理的習(xí)慣法加以適用;刑事糾紛定然需要解決，然并不是所有的刑事糾紛都需要刑事習(xí)慣法去調(diào)控，更需要對刑事糾紛進(jìn)行分門別類，使得刑事習(xí)慣法與刑事糾紛形成合理的對接。

(一)刑事糾紛之類別

按照刑事糾紛的大小、侵害法益的程度不同，可以分為重大刑事糾紛、中型刑事糾紛和輕微刑事糾紛。重大刑事糾紛由于嚴(yán)重侵犯或威脅了法所保護(hù)的利益，往往涉及危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)罪和侵犯公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的暴力犯罪。所以，只能通過刑事制定法進(jìn)行司法處理，絕對排斥適用刑事習(xí)慣法。輕微刑事糾紛，主要包括侮辱、誹謗、侵占等親告罪，雖然達(dá)到了犯罪程度，但犯罪情節(jié)顯著輕微，不以犯罪論處，這屬于隱蔽適用刑事習(xí)慣法。中型刑事糾紛，既可以由刑事制定法處理，也可以由刑事習(xí)慣法解決，到底適用何種，需要仔細(xì)審查具體的案件情景，選擇適用。

(二)刑事習(xí)慣法之識別

通過確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，對刑事習(xí)慣法進(jìn)行分類，并不僅僅是為了邏輯自恰性，更重要的是將其作為實(shí)現(xiàn)刑事習(xí)慣法之識別的手段，進(jìn)而識別出積極性、事實(shí)性、有利于被告人的刑事習(xí)慣法，將其納入刑事司法中。

1．按照刑事習(xí)慣法是否有利于被告人，可以分為有利于被告人之刑事習(xí)慣法與不利于被告人之刑事習(xí)慣法。有利于被告人之刑事習(xí)慣法，是指刑事司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用其解決刑事糾紛而進(jìn)行入罪化處理或加重被告人刑事處罰的習(xí)慣法;不利于被告人之刑事習(xí)慣法，是指刑事司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用其解決刑事糾紛而進(jìn)行出罪化處理或減輕、免除被告人刑事處罰的習(xí)慣法。

2．按照刑事習(xí)慣法是否與當(dāng)?shù)貍惱淼赖聜鹘y(tǒng)相適應(yīng)，可以分為積極性刑事習(xí)慣法與消極性刑事習(xí)慣法。積極性刑事習(xí)慣法，是指與當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)民族文化以及倫理道德相一致，是一種合理的、健康的、善良的刑事習(xí)慣法;消極性刑事習(xí)慣法，是指與當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)民族文化以及倫理道德相違背，是一種不合理的、不健康的、邪惡的刑事習(xí)慣法。

3．按照刑事習(xí)慣法是否可以直接適用于刑事司法，可以分為事實(shí)性刑事習(xí)慣法與規(guī)范性刑事習(xí)慣法。事實(shí)性刑事習(xí)慣法，是指刑事司法機(jī)關(guān)不能直接適用進(jìn)行犯罪圈的劃定，而只能轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)適用之;規(guī)范性刑事習(xí)慣法，是指當(dāng)?shù)仡^人或長老直接運(yùn)用刑事習(xí)慣法對違法犯罪進(jìn)行制裁與處罰。

正因?yàn)樾淌录m紛解決正當(dāng)與否，關(guān)系到公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)和安全，所以，適用刑事習(xí)慣法定紛止?fàn)幐鼞?yīng)該謹(jǐn)慎、謙抑。如果用之不當(dāng)，則容易導(dǎo)致罪行擅斷和司法腐敗。為此，筆直設(shè)置了三重程序限制刑事習(xí)慣法的司法適用。第一道程序就是要對刑事習(xí)慣法進(jìn)行識別，認(rèn)真辨認(rèn)出那些積極性、事實(shí)性、有利于被告人的刑事習(xí)慣法;第二道程序就是對不同的刑事糾紛仔細(xì)斟酌，絕對排除刑事習(xí)慣法適用于重大刑事糾紛的解決，輕微刑事糾紛隱蔽適用之，中型刑事糾紛，選擇適用。第三道程序就是把積極性刑事習(xí)慣法、事實(shí)性刑事習(xí)慣法、有利于被告的刑事習(xí)慣法與輕微刑事糾紛、有選擇的中型刑事糾紛進(jìn)行排列組合，展現(xiàn)出刑事習(xí)慣法與刑事糾紛的準(zhǔn)確連接。因此，在刑事司法適用中，對于不同的刑事糾紛和刑事習(xí)慣法要區(qū)別對待，不可能放之四海而皆準(zhǔn)。

五、刑事習(xí)慣法司法適用之制度設(shè)計(jì)

(一)刑事和解制度:打通刑事習(xí)慣法與刑事司法隔閡

在民族地區(qū)，比較典型的處理刑事糾紛的方式就是有威望的頭人或長者運(yùn)用民族習(xí)慣法調(diào)解發(fā)生的眾多糾紛與沖突，而規(guī)避國家法的適用。這種糾紛解決機(jī)制與刑事和解制度有異曲同工之妙，刑事和解制度作為我國刑事政策的重要內(nèi)容，在司法實(shí)踐中被公檢法機(jī)關(guān)在一定程度運(yùn)用于解決刑事糾紛，主要是在中立的第三方(公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院等)主持下，被害人與被告人進(jìn)行溝通與交流，協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議，從而彌補(bǔ)被害人所受的損失，使被告人能夠重返社會(huì)，終局性解決刑事糾紛，達(dá)到息事寧人的和諧狀態(tài)。它主要用于輕微刑事案件和告訴才處理的案件(侮辱罪、誹謗罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪、侵占罪等案件)。

通過刑事和解制度的構(gòu)建與運(yùn)用，恰好打通了刑事習(xí)慣法與刑事司法之間的隔閡，實(shí)現(xiàn)兩者的互通有無。藏族的“賠命價(jià)”、苗族的“罰三個(gè)100”、彝族的“德古調(diào)解”等刑事習(xí)慣運(yùn)用于刑事和解中并不是完全不受限制，解決刑事糾紛固然重要，但切不可替代刑事制定法。所以，法官在主持刑事和解時(shí)一般針對輕微刑事案件(三年以下有期徒刑)，由被害人與被告人主動(dòng)依據(jù)刑事習(xí)慣法或法官適當(dāng)引導(dǎo)適用刑事習(xí)慣法來達(dá)成相關(guān)的和解協(xié)議(主要是賠償協(xié)議)，這也是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的題中之義。

(二)刑法解釋:縮小刑事習(xí)慣法與刑事司法之間距離

刑法解釋是刑法適用的前提，但解釋方法不同會(huì)導(dǎo)致刑法適用的公正與否問題。在刑法解釋上主要存在主觀解釋與客觀解釋之爭。主觀解釋論認(rèn)為，對刑法的解釋應(yīng)立足于立法原意和立法者的意圖，強(qiáng)調(diào)刑法的形式理性;客觀解釋論認(rèn)為，對刑法的解釋應(yīng)立足于刑法本身所具有的客觀精神，彌補(bǔ)刑法文本的漏洞，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活發(fā)展、變化之需要，強(qiáng)調(diào)刑法的實(shí)質(zhì)理性。但是，建立何種刑法解釋論才能實(shí)現(xiàn)刑事習(xí)慣法與刑事制定法的良性互動(dòng)、扭轉(zhuǎn)刑事習(xí)慣法被邊緣化之趨勢呢?張明楷教授認(rèn)為:“刑法解釋的目標(biāo)是刑法條文的真實(shí)含義(客觀解釋)，而不是立法者制定刑法時(shí)的本意(主觀解釋)?！保?］

一些少數(shù)民族地區(qū)存在重婚習(xí)俗、早婚習(xí)俗，在當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣視野下，這些真實(shí)生活寫照在他們的觀念中已經(jīng)形成了內(nèi)心認(rèn)同、文化自覺，并不認(rèn)為侵犯了婚姻管理秩序和性自主選擇權(quán)，反而認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?，是自己民族性的表達(dá)與訴求。另外，還存在盜竊的現(xiàn)象，由于民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不景氣，盜竊財(cái)產(chǎn)價(jià)值200元就被認(rèn)為嚴(yán)重的犯罪行為，往往受到很重的制裁與處罰。依據(jù)主觀解釋，上述的重婚習(xí)俗、早婚習(xí)俗就構(gòu)成重婚罪、強(qiáng)奸罪，盜竊200元就不構(gòu)成犯罪。依據(jù)客觀解釋，結(jié)論恰好相反。經(jīng)過以上的分析，可是看出客觀解釋論與刑事習(xí)慣法具有一致性。因此，筆者認(rèn)為，對于積極性、事實(shí)性、有利于被告人的刑事習(xí)慣法可以通過客觀解釋的路徑納入到“犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大”和“酌定量刑情節(jié)”的范疇中去，以實(shí)現(xiàn)刑事習(xí)慣法的出罪機(jī)能和刑罰輕緩化機(jī)能，但絕對排斥入罪性刑事習(xí)慣法，從而為刑事習(xí)慣法引入刑事司法實(shí)踐找出刑法解釋之徑路。

(三)刑事案例指導(dǎo)制度:實(shí)現(xiàn)“同案同判”的司法統(tǒng)一

刑事習(xí)慣法畢竟大多數(shù)存在于特定的民族區(qū)域，我國地域廣闊，區(qū)域發(fā)展不平衡，尤其民族傳統(tǒng)文化具有多樣性，這樣就存在不同的刑事習(xí)慣法，而且同一區(qū)域內(nèi)部又有很多不同的刑事習(xí)慣，法院將這些復(fù)雜、差異的刑事習(xí)慣法引入司法實(shí)踐中，必然會(huì)出現(xiàn)“同案不同判”的司法風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)影響司法的統(tǒng)一、公正和權(quán)威。為此，有的學(xué)者主張引進(jìn)英美法系的刑事判例制度來規(guī)避司法風(fēng)險(xiǎn)，以達(dá)到“相同案件相同判決，類似案件類似判決”之效果。筆者認(rèn)為，在成文法的視閾下，實(shí)行刑事判例制度不是明智之舉，而且目前司法實(shí)踐中無一真實(shí)判例存在，反而建立和完善刑事案例指導(dǎo)制度倒具有一定的現(xiàn)實(shí)性和可行性。進(jìn)一步而言，就是對一定民族區(qū)域范圍內(nèi)解決刑事糾紛的民族習(xí)慣在刑事司法中確立明確、合理的地位，將涉及積極性、事實(shí)性、有利于被告人的刑事習(xí)慣法的案例進(jìn)行法律匯編，從而建立規(guī)范本區(qū)域內(nèi)的指導(dǎo)性案例，這樣進(jìn)一步完善了刑事習(xí)慣法在刑事司法審判中的適用。

［1］蘇永生．論罪刑法定原則與民族習(xí)慣法［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，2009，(5)．

［2］杜宇．重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng):刑法視閾中“習(xí)慣法”的初步考察［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2005．

［3］［法］盧梭．社會(huì)契約論［M］．何兆武，譯．北京:商務(wù)印書館，2003:70．

［4］王林敏．民間習(xí)慣的司法識別［D］．山東大學(xué)，2010．

［5］張明楷．刑法解釋理念［J］．國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，(6)．

Research about Judicial Application of Criminal Customary Law

ZHANG Shi-jin1，LAN Pei-jun2

Because Criminal Statutes has achieved complete dominance，criminal customary law that is a real and effective existence has always been on a state of edge．However，Criminal customary law plays an important role in the process of legislation construction，which can adjust criminal disputes in ethnic minority areas．Firstly，the article points out the present status of judicial application about Criminal customary law．Secondly，it analyses basis of judicial application about Criminal customary law．Lastly，it discusses how to introduce Criminal customary law into judicial practice．

Criminal customary law;Judicial application

DF61

A

1008－7966(2012)01－0040－04

2011－12－09

張世金(1986－)，男，安徽六安人 ，刑事法學(xué)專業(yè)研究生;蘭佩軍(1985－)，男，山東菏澤人，助理審判員。

［責(zé)任編輯:李洪杰］