現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨向——以非強(qiáng)制行政行為為主導(dǎo)

宮珍珍

(曲阜師范大學(xué)法學(xué)院，山東日照 276826)

行政法在我國(guó)可以說是完善程度相對(duì)較低的一門部門法，而在行政法中最為重要的概念莫過于行政行為，這是行政法研究的核心內(nèi)容。行政行為就是行政機(jī)關(guān)為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)行政目的，依據(jù)法律做出能夠產(chǎn)生法律效果的行為。我國(guó)的行政行為主要分為抽象行政行為和具體行政行為，本文所指的非強(qiáng)制行政行為，主要指的是具體行政行為領(lǐng)域，包括行政指導(dǎo)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同等非強(qiáng)制行政行為，這將是我國(guó)當(dāng)代行政法的發(fā)展趨向。

行政行為的特征主要表現(xiàn)為確定力、強(qiáng)制力和執(zhí)行力，其中強(qiáng)制力是其最本質(zhì)的特征。行政行為沒有了強(qiáng)制力，行政主體的一切決定和命令都將變?yōu)橐患埧瘴摹Ｎ覈?guó)行政行為的強(qiáng)制力程度與我國(guó)的法律文化傳統(tǒng)也是一脈相承的，從古至今，我國(guó)公民和國(guó)家一直處于一種不平等的地位，私權(quán)利得不到重視、國(guó)家利益高于一切的觀念早已深入人心，以強(qiáng)制性為主導(dǎo)的行政行為就是最好的例證。當(dāng)前，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人民權(quán)利意識(shí)的不斷增強(qiáng)以及社會(huì)主義科學(xué)發(fā)展觀和以人為本思想的提出，以強(qiáng)制性為主導(dǎo)的行政行為已不適合當(dāng)今時(shí)代的發(fā)展。非強(qiáng)制性行政行為則不同，它體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)公民權(quán)利的尊重和保護(hù)，順應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求，同時(shí)有效地平衡了國(guó)家權(quán)利與公民權(quán)力之間的關(guān)系。因此其必將成為我國(guó)行政行為的主導(dǎo)。

一、非強(qiáng)制行政行為的立法依據(jù)

傳統(tǒng)的行政行為以強(qiáng)制性為其價(jià)值取向，而非強(qiáng)制性行政行為作為行政法研究的一個(gè)新范疇有其特定的理論依據(jù)。我們要研究非強(qiáng)制性行政行為，首先就應(yīng)該詮釋法律行為。法律行為與強(qiáng)制力之間存在不可分割的關(guān)系，我們要找到非強(qiáng)制行政行為的立法依據(jù)，就必須先認(rèn)清法律與強(qiáng)制力之間的關(guān)系。

法律強(qiáng)制力觀點(diǎn)的提出者是法國(guó)法學(xué)家丹博，在他看來，法律的命令性是最重要的，法律被制定出來就一定要得到落實(shí);其后的英國(guó)思想家霍布斯在將法律看作命令的同時(shí)，將命令等同于強(qiáng)制;到前蘇聯(lián)法學(xué)家維辛斯基那里，強(qiáng)制力已經(jīng)發(fā)展到登峰造極的地步了，在他看來，強(qiáng)制力是區(qū)分法律與其他規(guī)范行為的基本標(biāo)志，是其最本質(zhì)的特征。［1］總之，此類學(xué)說都是對(duì)法的本質(zhì)、價(jià)值和功能的誤解和扭曲，具有很大的局限性。

到了近代，法律強(qiáng)制性的觀點(diǎn)受到懷疑。英國(guó)法學(xué)家哈特認(rèn)為，強(qiáng)制力命題過于牽強(qiáng)附會(huì)，根本無法解釋法律的特征和內(nèi)容。強(qiáng)制只是法律的外部支持條件而不是法律的內(nèi)部特征;在社會(huì)法學(xué)派的龐德看來，絕對(duì)不能給社會(huì)以不受限制的強(qiáng)制力，否則這將是權(quán)利濫用的開始;奧籍法學(xué)家溫伯格認(rèn)為，法律的主要作用是引導(dǎo)和調(diào)節(jié)而不是強(qiáng)制，我們不應(yīng)該誤解法律。

由此可見，法律與強(qiáng)制力之間沒有必然的聯(lián)系，認(rèn)為行政行為必須具備強(qiáng)制力的觀點(diǎn)是不能成立的。

二、非強(qiáng)制行政行為的價(jià)值取向

當(dāng)代，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人權(quán)事業(yè)的不斷發(fā)展，公民的權(quán)利得到更大程度的保護(hù)，國(guó)家行政行為也朝著服務(wù)人們的方向發(fā)展，因此非強(qiáng)制性行政行為成為國(guó)家行政行為的主導(dǎo)。

(一)以非強(qiáng)制性行政行為為主導(dǎo)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求

改革開放以來，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到飛速發(fā)展，政府行政行為管理一切的方式已經(jīng)行不通了。以往政府行為覆蓋社會(huì)每一個(gè)角落，嚴(yán)重限制了市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮，造成資源浪費(fèi)、生產(chǎn)效率低下。為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府應(yīng)轉(zhuǎn)變職能，切實(shí)從宏觀上服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民群眾的需求，處理好公平與效率、穩(wěn)定與發(fā)展的關(guān)系。

(二)非強(qiáng)制性行政行為是提高政府形象、實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主政治的必然渠道

人民是國(guó)家的主人，應(yīng)重視行政相對(duì)人的地位，實(shí)現(xiàn)其知情權(quán)、參與權(quán)，行政主體應(yīng)與行政相對(duì)人具有平等的地位，平等參與，平等協(xié)商。如此，才能更好地實(shí)現(xiàn)政府的服務(wù)性職能，提高政府形象，實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主政治。

近年來雖然我們一直強(qiáng)調(diào)建立服務(wù)性政府，但是相對(duì)人對(duì)行政主體仍有一定的抵觸情緒，另外行政主體行使行政職能時(shí)的手段和方法也不盡如人意。行政目的與行政手段一旦背離，人民就很容易對(duì)行政主體產(chǎn)生反感，進(jìn)而影響行政目的的實(shí)現(xiàn)。盡管我們承認(rèn)行政行為的實(shí)現(xiàn)需要一定的強(qiáng)制性，但我們也應(yīng)該看到非強(qiáng)制性行政行為是這個(gè)社會(huì)需要的，以行政強(qiáng)制、行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)解為表現(xiàn)形式的非強(qiáng)制性行政行為能有效緩和行政主體與行政相對(duì)人之間的矛盾，體現(xiàn)法律的溫情。因此，非強(qiáng)制性行政行為才是實(shí)現(xiàn)行政目的的最好手段。

(三)非強(qiáng)制性行政行為是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的根本要求

社會(huì)的基本要求是由市民社會(huì)向公民社會(huì)發(fā)展，這與科學(xué)發(fā)展觀的基本要求是一致的。在以義務(wù)為本位的國(guó)家，容易出現(xiàn)官員官本位和官僚思想嚴(yán)重的現(xiàn)象，這種思想無法根除將嚴(yán)重影響建立服務(wù)型政府和和諧社會(huì)的社會(huì)主義建設(shè)大局。［2］因?yàn)槿嗣癫皇切姓黧w的管理對(duì)象而是行政主體的服務(wù)對(duì)象，政府的強(qiáng)權(quán)力很明顯是要受到限制的。總之，以行政指導(dǎo)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)解等為代表的非強(qiáng)制性行政行為充分尊重了人民的意思自治，尊重了人民群眾的主觀能動(dòng)性，是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的充分體現(xiàn)。

(四)非強(qiáng)制性行政行為平衡了政府權(quán)力和個(gè)體權(quán)利

政府公權(quán)力和個(gè)體的私權(quán)利一直是在對(duì)立中不斷平衡發(fā)展的，因此行政法的理論也經(jīng)歷了不同的發(fā)展時(shí)期，大體分為控權(quán)時(shí)期、管理時(shí)期和當(dāng)代的平衡時(shí)期。我們所說的控權(quán)和管理論都是以命令為基礎(chǔ)的，它體現(xiàn)的是一種“命令—服從”的關(guān)系。［3］而平衡論是現(xiàn)代行政法的寵兒，它充分平衡了政府公權(quán)力和個(gè)體權(quán)利之間的關(guān)系，弱化了行政主體公權(quán)力的色彩，使行政相對(duì)人能積極地參與其中，并積極配合行政主體有效地實(shí)現(xiàn)行政目的。

三、非強(qiáng)制行政行為的法制化

(一)非強(qiáng)制行政行為法治化的必要性

非強(qiáng)制行政行為是符合時(shí)代潮流的，但它也有許多不足之處。強(qiáng)制性行政行為一般具有直接性和直觀性，而非強(qiáng)制性行政行為的影響可能就更為間接一些，而且其影響的顯現(xiàn)并不十分直觀。而且行政主體在實(shí)行非強(qiáng)制性行政行為時(shí)具有很大的自由裁量權(quán)，要想保護(hù)行政相對(duì)人的利益，實(shí)現(xiàn)行政目的，就需要加強(qiáng)對(duì)行政主體的監(jiān)督。這就需要把非強(qiáng)制性行政行為納入法治軌道。

(二)以非強(qiáng)制性行政行為為主導(dǎo)的中國(guó)行政法體系的重新構(gòu)建

之前的行政法理論體系都是以控權(quán)論和管理論為基礎(chǔ)的，因此要實(shí)現(xiàn)以非強(qiáng)制性行政行為為主導(dǎo)就必須建立以平衡論為基礎(chǔ)的行政法理論體系。但之前我國(guó)在非強(qiáng)制性行政行為方面的立法可以說是空白的，就算是國(guó)外可借鑒的也相當(dāng)有限，因此本文僅就以下幾個(gè)方面作一探討。

1.行政法理論體系的構(gòu)建應(yīng)進(jìn)一步滲透“平衡論”的基本理念

平衡論為現(xiàn)代行政法的寵兒，也應(yīng)該是我國(guó)行政法理論體系構(gòu)建的基礎(chǔ)。［4］行政主體應(yīng)充分聽取行政相對(duì)人的意見，在行政主體的公權(quán)力與行政相對(duì)人的私權(quán)利發(fā)生碰撞時(shí)，積極讓行政相對(duì)人參與到具體的行政案件中來，通過協(xié)商、指導(dǎo)、建議或鼓勵(lì)等各種方式，讓行政相對(duì)人感受到法律的溫暖和公權(quán)力溫和的態(tài)度，這對(duì)于行政目的的實(shí)現(xiàn)以及協(xié)調(diào)權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系具有重要意義。正如一位法學(xué)家所言:政府在作出裁決之前應(yīng)充分地聽取行政相對(duì)人的意見，讓行政相對(duì)人充分地參與其中。而政府所做的這一切并不是為了要選出最好的決策，而是為了讓行政相對(duì)人充分地感覺到他們的意見受到了政府的重視。

2.非強(qiáng)制性行政行為應(yīng)該符合當(dāng)代法律的基本精神、原則，以充分履行行政機(jī)關(guān)的基本職責(zé)為界限

目前我國(guó)對(duì)非強(qiáng)制性行政行為界限的規(guī)定較少。筆者認(rèn)為，此界限的第一點(diǎn)就應(yīng)該是要嚴(yán)格執(zhí)行行政法的比例原則，即無論在何種境況下都要充分衡量各方之間的利益，只有如此才能做出效益最大、損害最小的行政行為，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)行政行為的基本目的。其次應(yīng)該從法律上明確非強(qiáng)制性行政行為的基本依據(jù)，第一項(xiàng)依據(jù)是法律的明確規(guī)定，這類規(guī)定一般散見于我國(guó)的各種行政法律文件中。第二項(xiàng)依據(jù)是職權(quán)性依據(jù)，也就是說根據(jù)行政主體的具體職責(zé)，即使在法律上沒有相應(yīng)的規(guī)定，也應(yīng)該按照其職責(zé)要求履行非強(qiáng)制性行政行為的義務(wù)，這是現(xiàn)代行政法基本精神的要求。

毫無疑問，非強(qiáng)制性行政行為是我國(guó)行政法未來發(fā)展的趨勢(shì)，其中蘊(yùn)含的科學(xué)民主的基本理念與當(dāng)代中國(guó)的科學(xué)發(fā)展觀以及和諧社會(huì)的構(gòu)建是不謀而合的。規(guī)范和完善各種非強(qiáng)制行政行為必將是今后各級(jí)政府和機(jī)關(guān)不斷努力的方向。

［1］田文利.非強(qiáng)制性行政行為及其法治化路徑研究［M］．北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008．

［2］崔卓蘭，盧護(hù)鋒．論非強(qiáng)制行政行為的價(jià)值［J］．福州:中共福建省委黨校學(xué)報(bào)，2006(4)．

［3］［日］南博方．日本行政法［M］．楊建順，周作彩，譯．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988．

［4］季衛(wèi)東．法律秩序的架構(gòu)［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．