論民事權(quán)利和商事權(quán)利的一體保護:以權(quán)利結(jié)構(gòu)變動權(quán)為例

陳 醇 江 海

(1.浙江師范大學法政學院，浙江金華321004;2.海南大學法學院，海南?？?70228)

權(quán)利結(jié)構(gòu)的變動既可能誘發(fā)權(quán)利的質(zhì)變，又可能改變權(quán)利的功能，通過權(quán)利結(jié)構(gòu)的變動特別是人為的權(quán)利結(jié)構(gòu)設計，可以創(chuàng)造新的權(quán)利或形成權(quán)利的新功能［1］。通過結(jié)構(gòu)設計來創(chuàng)設新的權(quán)利或者生成新的權(quán)利功能，這對于任何私人而言，都是令人振奮的事情。本文擬從論民事權(quán)利和商事權(quán)利一體保護的角度，探討我國未來民法典對此問題的應然態(tài)度。

一、權(quán)利結(jié)構(gòu)變動權(quán)及其在商法中的重要地位

權(quán)利的結(jié)構(gòu)是權(quán)利成分的組成及其方式，它包括權(quán)利合成、權(quán)利分解和權(quán)利的單純結(jié)構(gòu)變動三個要點［2］。相應地，權(quán)利結(jié)構(gòu)的變動是指權(quán)利的組成成分或其聯(lián)結(jié)方式的變動;其中，權(quán)利合成和權(quán)利分解概括了權(quán)利成分的增減兩個方面，而權(quán)利的單純結(jié)構(gòu)變動則概括了在權(quán)利成分不變的情況下僅僅變動既有成分間聯(lián)結(jié)方式的情況。因而，權(quán)利結(jié)構(gòu)的變動應當包括權(quán)利合成、權(quán)利分解和權(quán)利的單純結(jié)構(gòu)變動三種基本方式。如果將權(quán)利比作蛋糕，那么，權(quán)利的合成就是將兩個以上的蛋糕合成為一個蛋糕，權(quán)利的分解則是將一個蛋糕切分為若干小塊，權(quán)利的單純結(jié)構(gòu)變動則是改變既有蛋糕的結(jié)構(gòu)，比如將圓形的蛋糕塑造成棱形的蛋糕。這三種方式可能會混合操作，例如，金融法中的資產(chǎn)組合就可能既進行權(quán)利分解和合成，又進行資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，就像將圓形的蛋糕先切分再合成，最后將之做成一個方形的蛋糕一樣。

(一)結(jié)構(gòu)變動權(quán)是權(quán)利的題中之義

人們擁有權(quán)利，是不是就當然地擁有權(quán)利結(jié)構(gòu)的變動權(quán)?關(guān)于權(quán)利的概念有多種學說，較具代表性的八種權(quán)利學說有資格說、主張說、自由說、利益說、可能說、規(guī)范說等［3］。這些學說多從權(quán)利的本質(zhì)上界定權(quán)利。與此相對，也有學者試圖從權(quán)利的內(nèi)容或語義上界定權(quán)利，前者的代表是財產(chǎn)權(quán)法律制度之中的權(quán)能分離理論，后者的代表是霍菲爾德的權(quán)利語義理論。權(quán)能分離理論認為權(quán)利由一束權(quán)能組成，例如所有權(quán)就包括占有、使用、收益、處分權(quán)［4］。羅馬法認為所有權(quán)可以分解為役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)等多種他物權(quán)［5］;這可以看做是權(quán)能分離理論的始祖。英美財產(chǎn)法認為財產(chǎn)權(quán)由一束權(quán)利組成，這種“權(quán)利束”理論是權(quán)能分離理論的近現(xiàn)代形式［6］。霍菲爾德的權(quán)利理論將權(quán)利的語義分為正反兩個方面，每個方面均包括四對范疇八個方面［7］。這是從語義上界定權(quán)利的典范之作。

以上理論沒有涉及權(quán)利結(jié)構(gòu)問題，但是，如果愿意對這些傳統(tǒng)理論作出寬泛一些的理解，我們就不難從中找到結(jié)構(gòu)變動在權(quán)利中的位置。例如，權(quán)利結(jié)構(gòu)的變動可以創(chuàng)造新的權(quán)利或形成權(quán)利的新功能，它涉及到權(quán)利相應利益的重要內(nèi)容，如果將權(quán)利視為一種利益，那么，結(jié)構(gòu)變動就應當是權(quán)利內(nèi)容的一個部分，否則權(quán)利相應的利益就是不全面的。同樣地，結(jié)構(gòu)變動也是權(quán)利相應的資格、主張、自由、可能等的一個部分，因而從其他學說也可以找到結(jié)構(gòu)變動在權(quán)利之中的位置。依照權(quán)能分離理論或“權(quán)利束”理論，可以將結(jié)構(gòu)變動視為權(quán)能的一種;而根據(jù)霍菲爾德的權(quán)利理論，也可以將之歸結(jié)為權(quán)利的語義范疇的某一方面?？梢?，雖然這些傳統(tǒng)權(quán)利理論沒有權(quán)利結(jié)構(gòu)方面的內(nèi)容，但是根據(jù)它們卻能大致確定結(jié)構(gòu)變動在權(quán)利之中的位置。

新近的權(quán)利結(jié)構(gòu)理論明確指出了結(jié)構(gòu)與權(quán)利的關(guān)系，人們能夠據(jù)之直接確定結(jié)構(gòu)變動與權(quán)利的從屬關(guān)系。權(quán)利結(jié)構(gòu)理論認為，權(quán)利的結(jié)構(gòu)是權(quán)利的重要參數(shù)，它與權(quán)利的主體、客體、內(nèi)容等一樣，共同決定權(quán)利的性質(zhì);任何事物都必須以一定的結(jié)構(gòu)而存在，權(quán)利也必須以一定的結(jié)構(gòu)而存在，結(jié)構(gòu)是權(quán)利存在的形式［8］。結(jié)構(gòu)是權(quán)利的一部分，相應地，權(quán)利結(jié)構(gòu)的變動權(quán)也應當是權(quán)利的一部分。權(quán)利應當包括變動其自身結(jié)構(gòu)的子權(quán)利，即權(quán)利結(jié)構(gòu)變動權(quán)。為了稱呼的方便，下文稱之為“結(jié)構(gòu)變動權(quán)”。如果權(quán)利屬于私人，那么，私人就擁有變動權(quán)利結(jié)構(gòu)的權(quán)利，即擁有結(jié)構(gòu)變動權(quán)。權(quán)利結(jié)構(gòu)的變動包括權(quán)利合成、權(quán)利分解和權(quán)利的單純結(jié)構(gòu)變動三種方式。相應地，結(jié)構(gòu)變動權(quán)也包括三種，即合成權(quán)、分解權(quán)和單純結(jié)構(gòu)變動權(quán)。

結(jié)構(gòu)變動權(quán)是權(quán)利的自然組成部分，是權(quán)利的題中之義。以合成權(quán)為例，如果人們擁有一定的財產(chǎn)權(quán)，人們就擁有將此權(quán)利合成的權(quán)利，因而可以集中資本，包括通過設立公司、發(fā)行證券、貸款、簽發(fā)票據(jù)、發(fā)行金融衍生品等方式集中和整合資本，也包括以成立公司之外的各種私法團體的方式來集中和整合權(quán)利。同樣地，分解權(quán)和單純結(jié)構(gòu)變動權(quán)則意味著，權(quán)利主體可以享有相應權(quán)利的分解權(quán)和單純結(jié)構(gòu)變動權(quán)。

(二)結(jié)構(gòu)變動權(quán)在商法中的重要地位

權(quán)利結(jié)構(gòu)的變動既可能誘發(fā)權(quán)利的質(zhì)變，又可能改變權(quán)利的功能，換言之，結(jié)構(gòu)變動權(quán)可以創(chuàng)造新的權(quán)利或形成權(quán)利的新功能。這在商法之中具有重大意義:財產(chǎn)權(quán)的合成能產(chǎn)生具有增值功能的資本性財產(chǎn)權(quán);遠期金融債權(quán)的分解能生成大量子債權(quán);權(quán)利的合成可能生成權(quán)力化權(quán)利，即大權(quán);權(quán)利的合成和單純結(jié)構(gòu)調(diào)整可能生成高度集中的、專制的、具有巨大壓強的權(quán)利，即強權(quán);通過合成、分解或單純結(jié)構(gòu)變動，可以創(chuàng)造出結(jié)構(gòu)更為合理的財產(chǎn)權(quán)［9］。

與結(jié)構(gòu)變動權(quán)的上述創(chuàng)造性相連，它還具有如下三個功能:其一，分配財產(chǎn)權(quán)的功能。有些主體能夠運用結(jié)構(gòu)變動權(quán)創(chuàng)造財產(chǎn)權(quán)，或者創(chuàng)造出具有增值功能的資本性財產(chǎn)權(quán)，這種主體的權(quán)利就可能會日益增多，而那些無法運用結(jié)構(gòu)變動權(quán)的主體，則只能固守原有的財產(chǎn)權(quán)不動，這樣，這兩類主體擁有的財產(chǎn)權(quán)就會呈現(xiàn)巨大的反差。例如，有些主體能夠集中資本，將一般性財產(chǎn)權(quán)合成為能夠增值的資本性財產(chǎn)權(quán)，并據(jù)此發(fā)財致富，而另一些主體則無法將其手中的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為資本性財產(chǎn)權(quán)，它只能看著自己的財產(chǎn)權(quán)日益消耗。秘魯學者經(jīng)過調(diào)查和估算，得出的著名結(jié)論是:“這些國家今天所面臨的真正挑戰(zhàn)不在于它們是否應該發(fā)行或接受更多的貨幣，而在于它們是否能理解法律制度，是否能集合起必需的政治愿望，來建立一個便于窮人接受的所有權(quán)制度，使窮人也能將資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本?！保?0］可以說，財產(chǎn)權(quán)的合成權(quán)是分配社會財富的魔杖。其二，激活財產(chǎn)權(quán)的功能。此處“激活”，是指將難以流通或流通性很弱的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂袕妱帕魍ㄐ缘臋?quán)利。例如金融衍生品債權(quán)的分解就能夠?qū)⒁恍╇y以“賣”出去的債券轉(zhuǎn)化為具有極強流通性的債券。華爾街原美林公司的交易員霍華德·魯賓曾經(jīng)將美國政府住宅抵押信貸拆分為票息與本金，此舉造成交易量大增，他因此成為當時的明星交易員［11］。其三，優(yōu)化財產(chǎn)權(quán)的功能。即通過合成、分解或單純結(jié)構(gòu)變動將一些效率、安全性等不太優(yōu)良的財產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄳笜溯^好的財產(chǎn)權(quán)。例如，非公司企業(yè)改制為三權(quán)分立的治理結(jié)構(gòu)的公司制企業(yè)，就可能優(yōu)化企業(yè)的權(quán)利;運用聯(lián)產(chǎn)承包責任制就可以建立一種新的權(quán)利結(jié)構(gòu)，使農(nóng)村土地權(quán)利得以優(yōu)化。

結(jié)構(gòu)變動權(quán)可以無限地創(chuàng)造新權(quán)利、新功能并可無限地復制。權(quán)利結(jié)構(gòu)具有無限性、獨立性和整體性四個特征［12］。將四個特征與權(quán)利的創(chuàng)造性聯(lián)系起來，就能知道結(jié)構(gòu)變動權(quán)創(chuàng)造性的大小。從理論上看，結(jié)構(gòu)模式是無限的，也就是說，結(jié)構(gòu)變動可以有無限種方式，這就形成了創(chuàng)造性的無限性或結(jié)構(gòu)變動權(quán)的無限性。權(quán)利有無限多的合成方式，也可以有無限多的分解方式，單純結(jié)構(gòu)變動也可以無休止地進行，并且，這三種方式可以混合操作，例如，先分再合、先合再分、合后再變動其結(jié)構(gòu)等。金融衍生品債權(quán)的無休止分解產(chǎn)生了海量的債權(quán)，導致了2008年的金融危機。財產(chǎn)權(quán)的合成也可能產(chǎn)生無窮多的社團，商法中形形色色的組織都可為證。財產(chǎn)權(quán)的單純結(jié)構(gòu)變動更是產(chǎn)生了各種各樣的權(quán)利結(jié)構(gòu)模式，例如，即使在公司法大致相同的權(quán)利結(jié)構(gòu)模式之下，世界各國公司治理的權(quán)利結(jié)構(gòu)也差異眾多;同為企業(yè)，公司企業(yè)、合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)的權(quán)利結(jié)構(gòu)也各不相同。結(jié)構(gòu)變動可能改變權(quán)利的性質(zhì)和功能，結(jié)構(gòu)變動的無限創(chuàng)造性既可以創(chuàng)造出無限多的新權(quán)利，也可能創(chuàng)造出無限多的新功能。結(jié)構(gòu)具有可復制性，即同一結(jié)構(gòu)可以被復制于不同的權(quán)利而不改變該結(jié)構(gòu)的特性，因而，一種結(jié)構(gòu)被創(chuàng)造出來之后可以被無限地復制，從而產(chǎn)生大量相同結(jié)構(gòu)的權(quán)利，例如公司的三權(quán)分立結(jié)構(gòu)就是大量公司的基本權(quán)利結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)變動權(quán)的創(chuàng)造性加上它的無限性，為權(quán)利提供了無限美好的前景:人們?nèi)绻麚碛心撤N權(quán)利，就可以無限地創(chuàng)造權(quán)利和功能，并可以被無限地復制，這可以使新的權(quán)利和新的結(jié)構(gòu)不斷地產(chǎn)生并高速繁衍，即使這個世界的物質(zhì)資源是有限的。

結(jié)構(gòu)變動權(quán)可以通過合成、分解和單純結(jié)構(gòu)變動而不斷地創(chuàng)造新的財產(chǎn)權(quán)、復制新的結(jié)構(gòu)與新的功能，它是開啟商事權(quán)利功能的鑰匙，也是商事權(quán)利之中最為有用的部分，從這個意義上說，它是商事權(quán)利的樞紐和精華。

二、結(jié)構(gòu)變動權(quán)的種種限制或障礙

我國現(xiàn)行制度對結(jié)構(gòu)變動權(quán)設立了太多的限制或障礙。

(一)合成權(quán)領(lǐng)域

在商法之中，合成權(quán)的主要形式是資本集中。在商法之中，公司法、證券法、商業(yè)銀行法、票據(jù)法、保險法、證券投資基金法、金融衍生品交易法等都以資本集中為其基本功能，從權(quán)利上看，資本集中主要是財產(chǎn)權(quán)的集中，企業(yè)在集中財產(chǎn)權(quán)之后，通過對所集中的財產(chǎn)權(quán)進行整合，形成資本性財產(chǎn)權(quán)，從結(jié)構(gòu)上看，是一種權(quán)利合成現(xiàn)象［13］。集中資本是商法的基本功能，權(quán)利合成現(xiàn)象也是商法之中常見的權(quán)利合成現(xiàn)象。從權(quán)利上看，企業(yè)的本質(zhì)是權(quán)利的合成［14］。設立私法團體涉及到公司法、合伙法等所有商主體法律制度。

在我國，對于中小企業(yè)和一般公民而言，集中資本存在太多的限制或障礙。公司法、證券法、商業(yè)銀行法、票據(jù)法、保險法、證券投資基金法、金融衍生品交易法所提供的七種財產(chǎn)權(quán)集中的合法方式，難以為中小企業(yè)和一般公民所用。中小企業(yè)難以吸收新的投資者，發(fā)行股票與債券均有較高的注冊資本、凈資產(chǎn)數(shù)量、程序等要求，中小企業(yè)一向望塵莫及。證券發(fā)行和上市是權(quán)利合成的重要方式，它也受到了國家的嚴格限制，二者都需要經(jīng)過行政機關(guān)或證券交易所的批準。在我國企業(yè)改革的歷史之中，股票發(fā)行的額度指標、債券發(fā)行的額度指標曾被牢牢地掌握于國家手中，并作為很多重點企業(yè)和國有大中型企業(yè)擺脫經(jīng)濟困境的救命稻草①參見林涌:《論股票發(fā)行決定權(quán)——中國股票發(fā)行制度演進考察》，福建論壇(人文社會科學版》2004年第3期。發(fā)行額度曾優(yōu)先給予重點企業(yè)和國有大中型企業(yè)，例如:吉林省人民政府批轉(zhuǎn)省計經(jīng)委《關(guān)于堅決制止亂集資和加強債券發(fā)行管理意見的通知》(1993年5月24日吉政發(fā)(1993)19號)第四點規(guī)定:國家計委和國務院證券委已將一九九三年面向社會公開發(fā)行股票發(fā)行額度計劃下達我省，其他地方性債券計劃正在陸續(xù)下達，各地人民政府要責成當?shù)赜嬑?計經(jīng)委)對申報發(fā)債企業(yè)搞好分類排隊，做好各種債券項目的報批準備工作。通過債券、股票籌集的資金，要按批準的方向、用途合理使用，要符合國家產(chǎn)業(yè)政策，嚴禁利用籌資搞計劃外項目。國家批準的年度債券規(guī)模，要優(yōu)先保證重點企業(yè)和國有大中型企業(yè)需要。http://www.people.com.cn/item/flfgk/dffg/1993/B322010199301.html，2011年8月25日。。多數(shù)中小企業(yè)的資產(chǎn)數(shù)量、信譽等難以達到商業(yè)銀行的貸款要求，商業(yè)銀行并不樂意于雪中送炭，中小企業(yè)在金融危機中因此飽遭白眼。貸款是企業(yè)獲得資本并得以合成權(quán)利的基本方法，然而在我國特有的經(jīng)濟體制下，這種合成權(quán)實際上受制于地方政府、人民銀行等政府機構(gòu)。國有商業(yè)銀行是其他大中型國有企業(yè)的同胞兄弟，二者具有相同的大股東和行政背景，既是政府的寵兒也或明或暗地受到政府的控制或深刻影響，它們的行政化跡象十分明顯，政府實質(zhì)上或明或暗地控制著貸款權(quán)。微妙的是，它們又是所謂的市場主體，也受到契約自由的保護，完全可以向中小型企業(yè)說“不”，于是，國有銀行就差不多成了政府和國有企業(yè)的銀行，它們“只為伊人飄香”，其他企業(yè)在貸款上困難重重。票據(jù)法提供了短期融資的方法，但是中小企業(yè)往往沒有簽發(fā)匯票和本票的資格。設立保險公司和商業(yè)銀行可以集中巨額的財產(chǎn)權(quán)，但這只是國有企業(yè)與大型企業(yè)才能做的事情。金融衍生品交易可以集中巨額財產(chǎn)權(quán)，它是少數(shù)投資銀行的工具。在設立公司、取得貸款、簽發(fā)票據(jù)、發(fā)行股票與上市、經(jīng)營保險等所有集中財產(chǎn)權(quán)的路徑都不可能之時，中小企業(yè)就不得不面對資金鏈斷裂的苦痛。就我國現(xiàn)實而言，在2008年金融危機之中資金鏈斷裂的企業(yè)多是中小企業(yè)。2008年金融危機之后，中小企業(yè)的資金鏈斷裂、民間高利貸和非法集資的案件接二連三地被報道出來［15］。

在我國，設立商主體也存在種種限制。相比之下，企業(yè)類的社團是一個較為開放的領(lǐng)域，私人可以根據(jù)公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法等設立各種形式的企業(yè)。但是，我們應當看到在企業(yè)的設立上存在著嚴重限制:很多利潤豐厚的行業(yè)，私人是無法進入的?？赡苡腥藭f，公司等企業(yè)的設立實行了嚴格準則主義，應當注意到，在我國，利潤豐厚的行業(yè)仍然實行核準原則甚至壟斷性經(jīng)營，例如石油、煤炭、礦業(yè)、煙草、電力、商業(yè)銀行、電訊、保險、郵局等行業(yè)就是如此。我國《反壟斷法》還嫌核準主義對上述行業(yè)的市場準入保護不夠，又明確規(guī)定了對上述行業(yè)壟斷經(jīng)營的保護①我國《反壟斷法》第七條規(guī)定:“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步?！边@一條將國有企業(yè)的壟斷地位法定化。。核準主義將這些企業(yè)設立的決定權(quán)作為審批機關(guān)的自由裁量權(quán);壟斷性經(jīng)營是一種特許經(jīng)營，其本質(zhì)是國家將合成權(quán)特許于某一個或少數(shù)主體。

(二)分解權(quán)領(lǐng)域

在商法之中，金融衍生品債權(quán)的衍生是典型的權(quán)利分解現(xiàn)象，在期貨交易中遠期債權(quán)分解為原始債權(quán)和該債權(quán)的增值權(quán)(或貶值義務)，在期權(quán)交易中，遠期債權(quán)分解為該債權(quán)的選擇權(quán)和債權(quán)本身，在信用違約互換交易中，遠期債權(quán)分解為原始債權(quán)和風險承擔義務，如此等等［16］。上述三種金融衍生品債權(quán)及其交易，都是通過行使債權(quán)的分解權(quán)而實現(xiàn)的，它們是金融衍生品市場的主要金融產(chǎn)品，也是2008年金融危機的禍根。企業(yè)破產(chǎn)、解散等導致的權(quán)利分解，也是商法之中的重要權(quán)利分解現(xiàn)象，設立企業(yè)等是權(quán)利的合成，相反，企業(yè)破產(chǎn)、解散等則會導致權(quán)利的分解。例如，通過企業(yè)破產(chǎn)法的破產(chǎn)清算制度，企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)被分配，此一過程即是分解財產(chǎn)權(quán)的過程。

在我國，金融衍生品債權(quán)的衍生受到了嚴格的限制。我國只開放了期貨、股票期權(quán)等少數(shù)金融衍生品，很多金融衍生品則根本沒有開放。同時，為數(shù)有限的幾個金融衍生品的“開發(fā)權(quán)”，往往被當做一種區(qū)域開發(fā)的“優(yōu)惠政策”賦予極少數(shù)城市的金融機構(gòu)，這種具有魔力的權(quán)利分解方式，只是極少數(shù)人的專利，一般人對此方式只能望洋興嘆。

依破產(chǎn)而分解權(quán)利一直是我國私法上的難題。2006年通過的破產(chǎn)法只是企業(yè)破產(chǎn)制度，它沒有規(guī)定自然人破產(chǎn)制度，自然人是無法分解自己的財產(chǎn)權(quán)的;其他非企業(yè)商主體的破產(chǎn)還存在種種限制。

(三)單純結(jié)構(gòu)變動權(quán)領(lǐng)域

在商法之中，存在兩種單純權(quán)利結(jié)構(gòu)的變動:一是將非公司制企業(yè)改造為公司制企業(yè)，需要在企業(yè)內(nèi)部建立三權(quán)分立的權(quán)利結(jié)構(gòu);二是在企業(yè)內(nèi)部建立儲備性財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營性財產(chǎn)權(quán)并列的二元權(quán)利結(jié)構(gòu)［17］。在企業(yè)改制之中，對企業(yè)內(nèi)部的權(quán)利結(jié)構(gòu)需要進行相應的改造，這是對同一權(quán)利的內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行變動的問題，是一種單純結(jié)構(gòu)變動。為了防范風險、保障企業(yè)的安全和可持續(xù)發(fā)展，商法往往要求企業(yè)確立公積金制度、存款準備金制度、保險法中的種種準備金制度等，以形成儲備性的財產(chǎn)權(quán)，進而形成儲備性財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營性財產(chǎn)權(quán)并列的二元權(quán)利結(jié)構(gòu)。為了達到這些結(jié)構(gòu)要求而進行的內(nèi)部權(quán)利結(jié)構(gòu)變動即是單純權(quán)利結(jié)構(gòu)變動。

在我國，企業(yè)要確立真正的三權(quán)分立結(jié)構(gòu)存在種種障礙。與外國相比，中國公司治理的機構(gòu)更加復雜。國有企業(yè)受制于主管行政部門，另外又受到多重領(lǐng)導。早在2003年，有學者就已經(jīng)指出，我國公司內(nèi)部監(jiān)督機制呈現(xiàn)多元化的特征，監(jiān)督權(quán)力被過度分割，監(jiān)督機構(gòu)疊床架屋，在中央層面，對國有公司的內(nèi)部監(jiān)督權(quán)被分散在不同的部門，上級黨務部門以及公司內(nèi)黨務部門、各級政府部門還肩負著監(jiān)督非經(jīng)營性任務完成情況的職責，這導致對管理層的監(jiān)督又被納入政治監(jiān)督體系之中［18］。由于政治體制改革停滯不前，時至今日，這種狀態(tài)并沒有多大的改變。在此背景之下，公司治理結(jié)構(gòu)重復與空白同在，機構(gòu)過多，關(guān)系復雜，難以真正建立三權(quán)分立的權(quán)利結(jié)構(gòu)。

儲備性財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營性財產(chǎn)權(quán)并列的二元權(quán)利結(jié)構(gòu)的建立也存在種種障礙。儲備性財產(chǎn)權(quán)的目的是為了保障企業(yè)的安全，預防風險。安全是商法的價值之一，在追求這一價值之時，應當兼顧效率、自治等其他商法價值。但是，我國商法存在過度強調(diào)安全、為安全而不惜損害其他商法價值的傾向［19］。我國金融法對儲備性財產(chǎn)權(quán)的要求偏高，按照既有的法律，很多企業(yè)不得不將巨額的資金用于儲備性財產(chǎn)權(quán)之上。企業(yè)因為要求過高而難以施行，不得不采用各種方法規(guī)避法律的要求，因而，過高的儲備性財產(chǎn)權(quán)要求反而成為建立上述二元權(quán)利結(jié)構(gòu)的障礙。

綜上，在私法之中，合成權(quán)、分解權(quán)和單純結(jié)構(gòu)變動權(quán)的行使存在太多的限制或障礙。

三、商事權(quán)利與民事權(quán)利在保護與限制上的反差

商主體在財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的變動之中遭遇到種種限制或障礙，與民事權(quán)利相比，似乎存在明顯的反差。

(一)民法公認的權(quán)利法理:保護為主限制為輔

民法公認的權(quán)利法理是保護為主限制為輔。在某種程度上說，民法是權(quán)利之法，對權(quán)利的保護是民法的基本功能，同時，民法為了防范權(quán)利的濫用，也對權(quán)利予以適當?shù)南拗?。這是民法保護和限制權(quán)利的基本原因。在自治與強調(diào)問題之上，民法強調(diào)自治基礎(chǔ)上的適度強制，并且認為強制是為自治服務的。因此，意思自治始終是民法理論的基礎(chǔ)?！氨砻嫔虾腿我庑砸?guī)范對立的強制性規(guī)范，實際上只在強制性上顯著不同，就其功能而言，則在大多數(shù)情形下，只是從另一個角度去支撐私法自治而已。”［20］這一原理表現(xiàn)于權(quán)利的保護和限制之上，就是保護為主限制為輔。正因為這樣，民法對權(quán)利的分類、特征等的分析占據(jù)了巨大的篇幅，而在權(quán)利的限制問題之上，篇幅甚少。例如，梅迪庫斯的《德國民法總論》用了9章(第八章至第十六章)專門闡述權(quán)利，而其中只有一章(第十三章抗辯權(quán))和一節(jié)(第八章第二節(jié)決定自由的界限)專門闡述權(quán)利的限制［21］。意思自治是民法的基本原則，意思自治的限制只是一種輔助性的原則。表現(xiàn)于契約法之上，契約自由是基本原則，契約自由的限制是輔助性的原則;表現(xiàn)于權(quán)利制度之上，權(quán)利保護是基本原則，對權(quán)利的限制是輔助性的原則。

結(jié)構(gòu)變動權(quán)是權(quán)利的一部分，民法規(guī)制結(jié)構(gòu)變動權(quán)的法理也應當是保護為主限制為輔。這不過是民法的一般性原理在商法結(jié)構(gòu)變動權(quán)上的運用，這是簡單明確的事情。商法是私法的一部分，商法應當保護結(jié)構(gòu)變動權(quán)，只有這樣，才能保護結(jié)構(gòu)變動權(quán)的創(chuàng)造性;商法需要對結(jié)構(gòu)變動權(quán)予以適當?shù)南拗疲苑婪哆@一權(quán)利的濫用。因而，保護為主限制為輔是對結(jié)構(gòu)變動權(quán)的一種正確態(tài)度。需要注意的是，商法對待權(quán)利與公法對待權(quán)力的態(tài)度應當是不同的:商法對待權(quán)利的基本態(tài)度是保護為主限制為輔，但是，控制權(quán)力向來是公法的主題。權(quán)利的擴張性不如權(quán)力，權(quán)利濫用的可能性也少于權(quán)力，這是上述態(tài)度的基本理由。在結(jié)構(gòu)變動權(quán)問題上，如果重視結(jié)構(gòu)變動權(quán)的限制而忽視它的保護，那么，這既與民事權(quán)利與商事權(quán)利的平等保護這一法理不符，也混淆了權(quán)利與權(quán)力的區(qū)別，錯將結(jié)構(gòu)變動權(quán)當做了一種權(quán)力。

即使在商法最艱難的權(quán)利領(lǐng)域，也應當注意保護為主限制為輔這一點。由于金融衍生品債權(quán)的分解，美國深受其害，釀成了至今還沒有完全康復的金融危機，但美國并沒有因此而禁止金融衍生品債權(quán)的分解。2010年美國《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》只是對金融衍生品債權(quán)的數(shù)量規(guī)模進行了限制，而沒有禁止這種債權(quán)的分解［22］。在理論上，盡管主張對其進行嚴厲的宏觀審慎監(jiān)管的學說如過江之鯽，但仍然有學者對監(jiān)管的加強提出了有力的反對意見，認為掠奪性貸款(predatory lending)是系統(tǒng)性風險之源，因此，應重視保護消費者的權(quán)益，而必須避免以消費者保護為代價的監(jiān)管［23］。證券欺詐是1929年至1933年經(jīng)濟危機的導火索，美國沒有因此而禁止證券發(fā)行和交易，而只制定了證券發(fā)行和交易方面的法律，以信息披露制度等限制權(quán)利的濫用［24］。這些例子值得我們深思。

需要特別強調(diào)的是，和任何民事權(quán)利一樣，結(jié)構(gòu)變動權(quán)只受制于商法的法律規(guī)范，而不能受到其他任何潛規(guī)則的制約。這是法治的基本要求。否則，權(quán)利就沒有任何保障可言;如果國家機關(guān)或其他私人能夠根據(jù)法律規(guī)范之外的東西限制商主體的權(quán)利，那么，商主體的權(quán)利將隨時受到攔截，商事權(quán)利制度就毫無意義可言了。隨意地運用國家權(quán)力干預或限制商事權(quán)利，這是商事權(quán)利的大敵;對商事權(quán)利的限制措施持一種無所謂的態(tài)度，這是一件可怕的事情。因此，明確限制商事權(quán)利的法律規(guī)范并堅守這種規(guī)范，是極為必要的。

根據(jù)上述原理，下面可以分析我國相關(guān)做法存在的問題。

(二)反差所在

與對民事權(quán)利的保護為主限制為輔的態(tài)度相反，我國商法制度重視對結(jié)構(gòu)變動權(quán)的控制而輕視對它的保護。這表現(xiàn)于如下幾個方面:

從現(xiàn)有的法律規(guī)范上看，對結(jié)構(gòu)變動權(quán)的限制和監(jiān)管的措施比比皆是，而相關(guān)保護措施極為欠缺。為了防范結(jié)構(gòu)變動權(quán)，我國現(xiàn)行法規(guī)定了設立公司的嚴格準則主義、設立法人的法定條件、發(fā)行股票與債券的注冊資本、凈資產(chǎn)數(shù)量、程序等要求、商業(yè)銀行法定的貸款條件等法定的門檻或程序，規(guī)定了公司必須建立三權(quán)分立的治理結(jié)構(gòu)、企業(yè)必須建立儲備性財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營性財產(chǎn)權(quán)并列的二元權(quán)利結(jié)構(gòu)等。與權(quán)利合成、分解和單純結(jié)構(gòu)變動的繁復限制和不斷加強的監(jiān)管相比，對該權(quán)利的保護差不多被人遺忘了。如何促進私人達到設立企業(yè)的法定條件、如何方便中小企業(yè)發(fā)行股票與債券、如何保護企業(yè)三權(quán)分立的治理結(jié)構(gòu)等，對這些問題，我國商法缺乏必要的法律規(guī)定和制度安排。在商法之中，禁止非法集資的制度多于促進資本積累的制度，禁止資本流轉(zhuǎn)的制度多于促進資本流轉(zhuǎn)的制度，如此等等。目前，對結(jié)構(gòu)變動權(quán)的侵害還沒有受到侵權(quán)法理論和立法的應有重視。迄今為止的侵權(quán)法理論，還沒有將侵犯結(jié)構(gòu)變動權(quán)作為一種侵權(quán)類型。人們比較重視對合成權(quán)、分解權(quán)和單純結(jié)構(gòu)變動權(quán)的限制，而忽視了對這三種權(quán)利的保護，更是缺乏對這三種權(quán)利保護細節(jié)上的研究。

與上述現(xiàn)象相伴，商法對于結(jié)構(gòu)變動權(quán)障礙的排除缺乏應有的興趣。在權(quán)利合成領(lǐng)域，中小企業(yè)和一般公民難以運用公司法、證券法、商業(yè)銀行法、票據(jù)法、保險法、證券投資基金法、金融衍生品交易法等權(quán)利合成的方式，時至今日這種狀態(tài)并沒有多少改變，證券發(fā)行和上市的指標、資格仍然是稀缺的資源，很多企業(yè)無法上市和得到貸款，只好到域外上市以取得資本，很多民營企業(yè)選擇了民間借貸、地下錢莊等非法的融資方式，或者“借殼上市”以獲得發(fā)行或上市資格，或者干脆因為前程黯淡而退出市場。在權(quán)利分解領(lǐng)域，金融衍生品債權(quán)的衍生受到了嚴格的限制，是到此為止還是繼續(xù)開放，也前景不明;近期沒有可能建立自然人破產(chǎn)制度，其他非企業(yè)商法團體的破產(chǎn)問題還在原地踏步。在單純結(jié)構(gòu)變動領(lǐng)域，國有公司仍然處于過去那種復雜的政商關(guān)系之中，商法和行政法并沒有新的努力來改變這類公司權(quán)利結(jié)構(gòu)中的多重領(lǐng)導、復雜而無力的監(jiān)督等情況;商法忽視了商主體內(nèi)部的權(quán)利結(jié)構(gòu)要求，一直聽任非企業(yè)性質(zhì)的商法團體模仿和依附于行政機關(guān)和政治組織。

在一些領(lǐng)域，結(jié)構(gòu)變動權(quán)受到行政權(quán)的嚴厲控制，甚至成為行政機關(guān)隱形的權(quán)力。在我國，證券發(fā)行、上市和貸款是合成權(quán)的三種重要方式，前者受制于行政權(quán)的審批，后二者似乎被“商事化”為一種締約權(quán)，但是由于我國從未真正分開的政企關(guān)系，它們實質(zhì)上成為行政權(quán)的附庸。利潤豐厚的石油、煤炭、礦業(yè)、煙草、電力、商業(yè)銀行、電訊、保險、郵局等行業(yè)仍然實行核準原則，設立這類企業(yè)的合成權(quán)掌握于行政機關(guān)的手中。在權(quán)利分解領(lǐng)域，我國也進行了嚴厲的控制。我國只開放了期貨、股票期權(quán)等少數(shù)金融衍生品，其他眾多金融衍生品則根本沒有開放，一般人也無門可入。在單純結(jié)構(gòu)變動權(quán)方面，我國公司治理的權(quán)利結(jié)構(gòu)受到主管行政部門權(quán)力的多重限制。結(jié)構(gòu)變動權(quán)是權(quán)利的自然組成部分，誰擁有權(quán)利，誰就擁有相應權(quán)利的結(jié)構(gòu)變動權(quán)，它不應當歸屬于行政機關(guān)。無論如何，行政機關(guān)不應當掌握結(jié)構(gòu)變動權(quán)。除非結(jié)構(gòu)變動權(quán)存在濫用等需要限制的公認情形，否則行政機關(guān)不應當直接或間接、明確或隱性地控制著結(jié)構(gòu)變動權(quán)。

我國商法對結(jié)構(gòu)變動權(quán)重限制而輕保護，這與民事權(quán)利的待遇形成了反差，不符合保護為主限制為輔的法理。在商法之中，必要的限制與不符合法理的、中國特色的限制常常混雜在一起，例如，在企業(yè)法之中，嚴格準則主義與核準主義混雜于一處，使人難以認識到我國企業(yè)法對能源、電訊等行業(yè)市場準入的嚴厲保護，這為行政機關(guān)運用核準主義保護壟斷行業(yè)的利益提供了隱蔽之物。因而，分清合理的限制與不合理的限制，是非常必要的。

四、我國未來民法典的改進

針對結(jié)構(gòu)變動權(quán)存在的問題，我國未來的民法典應當做出一些改進。這包括如下方面:

(一)一體保護觀念的確立① 本文所謂“一體保護”，并不是指將民事權(quán)利與商事權(quán)利簡單合并起來并納入相同的法律規(guī)則，而是指二者適用相同的法律原理與規(guī)則。因為權(quán)利的分類(類型化)一直是民法的基本技術(shù)，民法正是通過這一技術(shù)來界定權(quán)利的。

我國未來的民法典應當將結(jié)構(gòu)變動權(quán)與民事權(quán)利一體保護。結(jié)構(gòu)是權(quán)利存在的基本形式，結(jié)構(gòu)變動權(quán)是權(quán)利的有機組成部分，私人擁有財產(chǎn)權(quán)，就應當擁有該權(quán)利的結(jié)構(gòu)變動權(quán)。這是結(jié)構(gòu)變動權(quán)與民事權(quán)利一體保護的基本依據(jù)。結(jié)構(gòu)變動權(quán)是私權(quán)，行政機關(guān)不應當掌握或變相控制結(jié)構(gòu)變動權(quán)。結(jié)構(gòu)變動權(quán)的濫用確實可能對國家和社會造成損害，但是，國家不應當據(jù)此掌握這一權(quán)利，而應當運用限制權(quán)利濫用的方法，正如對民事權(quán)利的濫用一樣，對結(jié)構(gòu)變動權(quán)的濫用予以適當?shù)南拗?。在此，要認真地區(qū)分“對結(jié)構(gòu)變動權(quán)濫用的限制”與“掌握或變相控制結(jié)構(gòu)變動權(quán)”:前者認可結(jié)構(gòu)變動權(quán)屬于私人，而后者則是指由行政機關(guān)直接擁有這一權(quán)利;前者要求將結(jié)構(gòu)變動權(quán)當做權(quán)利的一部分來限制，而后者則是將結(jié)構(gòu)變動權(quán)當做行政權(quán)力的一部分來掌握或控制。當私人享有某種權(quán)利之時，他們應當能夠支配該權(quán)利的客體或請求他人為或不為一定行為，更為重要的是，他們應當享有將之與其他的權(quán)利合成為新權(quán)利的權(quán)利，也應當享有將之分解為若干子權(quán)利的權(quán)利，還應當享有單純將它的結(jié)構(gòu)予以變動的權(quán)利。結(jié)構(gòu)變動權(quán)能夠無限地創(chuàng)造權(quán)利，它是權(quán)利冰山的水下一角。傳統(tǒng)權(quán)利理論忽視了結(jié)構(gòu)，在傳統(tǒng)權(quán)利概念之中，人們?nèi)菀缀鲆暯Y(jié)構(gòu)變動權(quán)?！皬纳矸莸狡跫s”這一命題解決了權(quán)利主體的自由轉(zhuǎn)換問題，但沒有解決權(quán)利結(jié)構(gòu)的自由變動問題。主體與結(jié)構(gòu)都是權(quán)利的重要內(nèi)容，自由變動主體與自由地變動結(jié)構(gòu)，這是私法意思自治在權(quán)利制度上的兩種基本表現(xiàn)方式。在歷史上，自由交易市場的建立經(jīng)過了人們艱苦的努力，這是人們?yōu)槠跫s自由而付出的代價;同樣地，人們?yōu)榱俗杂傻刈儎訖?quán)利的結(jié)構(gòu)，也進行了艱苦的努力。變動權(quán)利的結(jié)構(gòu)是一些基本的甚至是私人生活必不可少的行為，我國未來的民法典應當重視對結(jié)構(gòu)變動權(quán)的保護。結(jié)構(gòu)變動權(quán)涉及到商法生活的各個方面。如果結(jié)構(gòu)變動權(quán)得不到保障，商主體在財富集中、積累和增長等諸多領(lǐng)域的自治和目標將無法實現(xiàn)，例如，如果設立企業(yè)、集中資本等結(jié)構(gòu)變動權(quán)得不到法律的保護，商主體在這些領(lǐng)域的目標就無法實現(xiàn)。我國未來的民法典應當建立便捷的制度，以利于商主體行使結(jié)構(gòu)變動權(quán)，滿足商主體變動權(quán)利結(jié)構(gòu)的愿望。

像對待民事權(quán)利一樣，我國未來的民法典應當對結(jié)構(gòu)變動權(quán)實行保護為主限制為輔的制度。集中資本、設立企業(yè)、分解權(quán)利，這是權(quán)利的題中之義，我國未來的民法典對它們的基本態(tài)度應當是歡迎而不是如臨大敵、應當是保護而不是棒殺。集中資本、金融衍生品債權(quán)的衍生等，確實可能會產(chǎn)生種種弊端，但是，我們需要認識到它們給私人帶來的各種好處:完成資本積累、實現(xiàn)權(quán)利流轉(zhuǎn)、回避風險等等。在結(jié)構(gòu)變動權(quán)問題之上，我國未來的民法典應當首先考慮結(jié)構(gòu)變動權(quán)的保護，其次才是結(jié)構(gòu)變動權(quán)的限制問題;我國未來的民法典應當注意對此權(quán)利保護和限制的力度比例，突破現(xiàn)行商法以控制為主、保護為輔的思維模式。為了強化結(jié)構(gòu)變動權(quán)的保護，我國未來的民法典應當注意結(jié)構(gòu)變動權(quán)的促進，應當研究和建立侵害結(jié)構(gòu)變動權(quán)的類型和責任。在結(jié)構(gòu)變動權(quán)的限制方面，如果結(jié)構(gòu)變動權(quán)不涉及重大的公平、安全等價值，我國未來的民法典不應當禁止或變相禁止結(jié)構(gòu)變動權(quán)的行使;對結(jié)構(gòu)變動權(quán)的濫用應當加以適當?shù)南拗?，但是，限制的程度不應當超過結(jié)構(gòu)變動權(quán)的損害。我國未來的民法典應當反對為了杜絕某些結(jié)構(gòu)變動權(quán)的弊端而禁絕某些結(jié)構(gòu)變動權(quán)的方法，因為這是因噎廢食的方法，也應當反對為了防范某些結(jié)構(gòu)變動權(quán)較小的弊害而嚴厲控制的做法，因為這是一種小題大做的方法。

(二)制度改進

我國未來的民法典應當重視結(jié)構(gòu)變動權(quán)的保護制度。這主要包括三個方面:其一，減少行政權(quán)對結(jié)構(gòu)變動權(quán)的控制，將結(jié)構(gòu)變動權(quán)回歸商事權(quán)利。這是結(jié)構(gòu)變動權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問題，也是權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系問題。如前文所述，結(jié)構(gòu)變動權(quán)受到行政權(quán)的嚴厲控制，甚至成為行政機關(guān)隱形的權(quán)力。這種局面應當從制度上予以改變，包括真正建立市場化的上市制度、貸款制度等集中資本的制度，改變國有公司治理結(jié)構(gòu)過于復雜的現(xiàn)狀等。這些權(quán)利結(jié)構(gòu)變動的問題都是我國最為困難的問題，它需要在政治體制改革之后，通過私法制度的建設來完成。這些問題也都是結(jié)構(gòu)變動權(quán)的基本問題，它們能否回歸于私法權(quán)利問題，決定了私法調(diào)整范圍的大小。如果我國未來的民法典不能調(diào)整一些最基本的權(quán)利，特別是一些最基本的結(jié)構(gòu)變動權(quán)，那么，我國未來的民法典是一個局部性的民法典。其二，在民法典之中，加入結(jié)構(gòu)變動權(quán)促進制度。為了貫徹保護為主限制為輔的原則，我國未來的民法典應當努力建立結(jié)構(gòu)變動權(quán)的促進制度，這包括對設立企業(yè)、證券交易、貸款等合成權(quán)利活動的促進，對金融衍生品交易等分解權(quán)利活動的促進，對建立企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)、調(diào)整資產(chǎn)負債比、形成儲備性財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營性財產(chǎn)權(quán)的適當比例等單純權(quán)利結(jié)構(gòu)變動活動的促進。2008年金融危機導致了大量中小企業(yè)的資金鏈斷裂，我國出臺了一些方便中小企業(yè)貸款方面的制度;2005年我國《公司法》的修改降低了注冊資本的限額，如此等等，為商主體合成權(quán)利提供了便利，但是，商法現(xiàn)有的制度與商主體的需求之間仍然還有很大的距離。我國未來的民法典應當考慮結(jié)構(gòu)變動權(quán)及其優(yōu)化的促進措施，并建立相應的促進制度。目前，在相關(guān)的商事法律之中，要么只有監(jiān)管措施而沒有促進措施，要么監(jiān)管措施的篇幅龐大、系統(tǒng)而促進措施條款數(shù)量少而零碎。現(xiàn)代商法出現(xiàn)了大量對結(jié)構(gòu)變動權(quán)監(jiān)管的規(guī)定，以至于出現(xiàn)了商法公法化的現(xiàn)象。這是重控制輕保護在立法上的表現(xiàn)。我國未來的民法典應當改變這種局面，努力建立系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)變動權(quán)促進措施，在體系和條款數(shù)量上形成保護與限制措施的適當比例。其三，建立結(jié)構(gòu)變動權(quán)侵權(quán)責任制度。侵權(quán)責任法是私權(quán)的保護神，它與權(quán)利的促進措施是相輔相成的。如前文所述，侵權(quán)責任法還沒有結(jié)構(gòu)變動權(quán)的保護，還沒有涉及對權(quán)利合成、分解和單純結(jié)構(gòu)變動侵害的法律責任，也沒有涉及強制權(quán)利合成(如強行要求加入某些協(xié)會)方面的法律責任。我國未來的民法典應當在確立結(jié)構(gòu)變動權(quán)概念、類型的基礎(chǔ)之上，確立侵害結(jié)構(gòu)變動權(quán)的類型和歸責原則，以防范和處理對結(jié)構(gòu)變動權(quán)的侵害。

和對待民事權(quán)利一樣，我國未來的民法典在需要限制結(jié)構(gòu)變動時，應當選擇對結(jié)構(gòu)變動權(quán)損害較小的限制方式。為了防范和處理結(jié)構(gòu)變動權(quán)的濫用，法律可以適當?shù)叵拗平Y(jié)構(gòu)變動權(quán)，這包括以立法的形式制定結(jié)構(gòu)變動權(quán)的規(guī)則、建立風險預防制度、建立責任制度等等。從時間上看，限制權(quán)利的方法離不開如下三種:事前的限制;事中的權(quán)利行使限制;事后的責任追究。事前的限制包括建立門檻和禁止等措施，它可以徹底地杜絕門檻之外主體的權(quán)利濫用，因為無權(quán)利當然也就無所謂濫用，但它以剝奪權(quán)利為代價，是一種損害極大的方法。事中的權(quán)利行使限制是一種事中限制，它可能對主體造成一定的限制和負擔，但因為介入時間較早而可以及時防范損害，因而有取得更大效果的可能。在商法之中，大量的程序規(guī)范就有限制權(quán)利(包括結(jié)構(gòu)變動權(quán))濫用的功能，這屬于典型的事中限制，是程序控權(quán)原理在私法中的運用［25］。事后的責任追究是民法常用的一般方法，它的主要表現(xiàn)形式是事后追究法律責任。它對權(quán)利的限制最小，缺點是事后的責任追究似乎滯后，不能及時制止損害的擴大。在具體的實踐之中，我們應當慎重對待各種剝奪結(jié)構(gòu)變動權(quán)的做法。為了兼顧結(jié)構(gòu)變動權(quán)的保護和限制，我國未來的民法典不應當熱衷于大量的資格條件的設定和徹底的禁止，而應當盡可能地運用信息公開等程序制度和責任追究制度。眾所周知，1929年至1933年美國發(fā)生了嚴重的經(jīng)濟危機，其中證券市場的泡沫是危機的重要成因和現(xiàn)象之一，美國并沒有采用禁止或嚴厲限制證券發(fā)行與交易的制度;2008年的金融危機給美國帶來了系統(tǒng)性危機，但是，美國也沒有對金融衍生品債權(quán)的分解權(quán)采取禁止的態(tài)度，2010年美國《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》采用了信息披露、追究事后法律責任等措施來預防系統(tǒng)性風險，以彌補1999年《金融服務現(xiàn)代化法》的不足［26］。這與禁止和嚴厲限制金融衍生品交易是完全不同的理念。在大危機面前能保持一種中庸的態(tài)度，這值得我們學習。

［1］［2］［8］［12］陳醇.權(quán)利的結(jié)構(gòu):以商法為例［J］.法學研究，2010，(4).

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［6］See Denise R.Johnson，Reflections on the Bundle of Rights，32 Vt.L.Rev.247，248.2007.

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