司法審查及相關(guān)概念之比較

○ 李 強(qiáng)

（桂林旅游高等專(zhuān)科學(xué)校 廣西 桂林 541006）

憲政乃是人類(lèi)近代社會(huì)文明發(fā)展的產(chǎn)物，是與封建專(zhuān)制斗爭(zhēng)的成果之一。從通常意義上講，它是指一個(gè)國(guó)家的公民與政治團(tuán)體把憲法作為行動(dòng)依據(jù)或準(zhǔn)則，使整個(gè)國(guó)家處于穩(wěn)定和諧的憲政秩序中，意味著這個(gè)國(guó)家的政治是一個(gè)有法可循的、可預(yù)期的、公開(kāi)的、理性的、安全的活動(dòng)，從而避免了社會(huì)的動(dòng)蕩和流血沖突。其核心價(jià)值就是通過(guò)“以權(quán)力制約權(quán)力”，建立平衡和諧的政府機(jī)制，來(lái)保障人權(quán)。

自美國(guó)獨(dú)立后，美國(guó)就開(kāi)始探索憲政建設(shè)之路。在憲政建設(shè)過(guò)程中，美國(guó)依據(jù)廣闊而深厚的自然法思想和優(yōu)良的普通法傳統(tǒng)，結(jié)合本國(guó)的政治特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中創(chuàng)立了適合本國(guó)國(guó)情的司法審查制度。

當(dāng)司法審查制度在美國(guó)建立后，許多法治發(fā)達(dá)國(guó)家以及后法治國(guó)家為了建設(shè)或完善自己的憲政制度，在借鑒或移植美國(guó)司法審查制度的基礎(chǔ)上，都逐步建立或完善了與本國(guó)相適應(yīng)的違憲審查制度。而對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，需要建立一種何種模式的違憲審查制度以及如何建立違憲審查制度，成為憲法學(xué)者們一直關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題。

但是，筆者發(fā)現(xiàn)，在國(guó)內(nèi)關(guān)于司法審查、違憲審查以及憲法監(jiān)督等諸多論文和著作中，“有些人對(duì)于違憲審查及其相關(guān)概念的運(yùn)用不夠嚴(yán)謹(jǐn)，往往將違憲審查與憲法保障、憲法監(jiān)督、憲法訴訟、司法審查、憲法解釋等概念交替使用，使其內(nèi)涵和外延混亂不堪”。這種對(duì)相關(guān)概念的交替混亂使用的情形，在一定程度上說(shuō)明我們對(duì)這些概念的理解和把握還不夠準(zhǔn)確，研究也不夠深入。因此，我們有必要對(duì)“司法審查”及其相關(guān)概念做一下梳理。

一、司法審查的概念界定

在當(dāng)今美國(guó)，最高法院已不局限于審查低級(jí)法院的判決和審查程序，而且可以斷定聯(lián)邦政府和州政府的行為和立法是否違憲。因此，根據(jù)審查的對(duì)象，司法審查可以分為三個(gè)層次：審查立法機(jī)構(gòu)制定的法律是否違憲或違法（對(duì)于國(guó)會(huì)制定的法律進(jìn)行違憲審查，對(duì)于州議會(huì)制定的法律進(jìn)行違憲或違法審查）；審查行政機(jī)關(guān)的行為是否違憲或違法（包括具體行政行為和抽象行政行為，但主要是對(duì)抽象行政行為的審查）；審查低級(jí)法院的判決和審判程序是否違憲或違法。其功能在于調(diào)整三個(gè)方面的關(guān)系：聯(lián)邦政府與州政府之間的關(guān)系；聯(lián)邦政府不同部門(mén)之間的關(guān)系；聯(lián)邦政府與個(gè)人之間的關(guān)系以及州政府與個(gè)人之間的關(guān)系。其目的有兩個(gè)：為平衡各機(jī)構(gòu)之間的利益沖突，維持憲法所確立的憲政秩序；為防止立法與行政機(jī)構(gòu)權(quán)力濫用保障人權(quán)。因此，王名揚(yáng)先生認(rèn)為：“在美國(guó)，司法審查是指法院審查國(guó)會(huì)制定的法律是否符合憲法，以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法和法律而言”。但是這個(gè)概念并沒(méi)有體現(xiàn)出司法審查的目的性以及高等法院所具有的傳統(tǒng)上的審查權(quán)力——對(duì)下級(jí)法院判決的審查。

而在英國(guó)，由于實(shí)行議會(huì)主權(quán)原則，認(rèn)為議會(huì)的立法權(quán)力是至高無(wú)上的，議會(huì)具有法律的最終解釋權(quán)，并且英國(guó)不存在成為憲法，作為法律淵源的憲法性文件和其他規(guī)范性文件不存在任何程度上的差別。因此，英國(guó)的司法審查不包含違憲審查的內(nèi)容。正如王名揚(yáng)先生所說(shuō)：“在英國(guó)，司法審查通常是指，公民在權(quán)利和利益受到行政機(jī)關(guān)侵害時(shí)，可以請(qǐng)求高等法院根據(jù)其對(duì)下級(jí)法院和行政機(jī)關(guān)所具有的傳統(tǒng)的監(jiān)督權(quán)，對(duì)后兩者的行為的合法性進(jìn)行審查”。因此，英國(guó)的司法審查是指“法院給予來(lái)自與行政機(jī)構(gòu)有關(guān)的上訴，對(duì)行政行為的事實(shí)認(rèn)定和法律依據(jù)進(jìn)行審查”，“也指上訴法院審查初審法院或中級(jí)上訴法院的裁決”。

通過(guò)上述分析，筆者認(rèn)為司法審查就是指為了維護(hù)憲法所確立的憲政秩序和保障公民的憲法權(quán)利和自由，由普通法院通過(guò)一般司法程序?qū)α⒎C(jī)關(guān)制定的法律和行政機(jī)關(guān)的行政行為（具體行政行為和抽象行政行為）進(jìn)行的違憲和違法審查，以及上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的判決和審判程序所進(jìn)行的審查。

二、司法審查與違憲審查

在我國(guó)，有許多人認(rèn)為“司法審查”與“違憲審查”是等同的概念，是同一事物的不同稱(chēng)謂。這一說(shuō)法存在明顯的不準(zhǔn)確性。因此，筆者認(rèn)為首先應(yīng)分析清楚兩者之間的區(qū)別和聯(lián)系。這兩個(gè)概念既相互重疊又各自獨(dú)立，共同點(diǎn)是它們都是從憲政結(jié)構(gòu)的角度所進(jìn)行的界定，不同點(diǎn)是它們所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不同。司法審查的著重點(diǎn)在于審查主體，而不在于審查依據(jù)，因此，司法審查是專(zhuān)指普通法院進(jìn)行的審查，既包括司法違憲審查也包括司法違法審查；而違憲審查的著重點(diǎn)在于審查依據(jù)，而不是審查主體，因此，違憲審查專(zhuān)指有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行的違憲審查，這里的有權(quán)機(jī)關(guān)既包括普通法院又包括專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)，甚至還包括立法機(jī)關(guān)。因而違憲審查可以分為司法（普通法院）違憲審查、專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)（憲法法院和憲法委員會(huì)）違憲審查和立法機(jī)關(guān)違憲審查。

依上之見(jiàn)，我們不應(yīng)再籠統(tǒng)地使用司法審查和違憲審查這個(gè)兩個(gè)概念，而應(yīng)將它們繼續(xù)細(xì)化，分為司法違憲審查、司法違法審查、專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)違憲審查、專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)違法審查以及立法機(jī)關(guān)違憲審查和立法機(jī)關(guān)違法審查。如果這樣劃分，在概念的使用上就不會(huì)再造成混亂和引起誤解了，如我國(guó)憲法學(xué)者徐炳認(rèn)為：“違憲審查制度起源于美國(guó)，成為judicial review of constitutionality，意指由司法機(jī)關(guān)對(duì)是否符合憲法的問(wèn)題的審查，做出判決”。這一理解遭到了一些學(xué)者的質(zhì)疑和誤讀，如林來(lái)梵先生說(shuō)“該說(shuō)在把通常所說(shuō)的違憲審查制度僅僅限定于司法機(jī)關(guān)的違憲審查這一點(diǎn)上值得商榷”。其實(shí)徐炳先生在這里所說(shuō)的違憲審查是專(zhuān)指美國(guó)式的違憲審查制度，說(shuō)的就是司法違憲審查制度。所以說(shuō)，如果徐炳先生當(dāng)時(shí)使用司法違憲審查這個(gè)概念，我想就不會(huì)產(chǎn)生類(lèi)似的質(zhì)疑和誤讀了。

三、司法審查與憲法監(jiān)督

憲法監(jiān)督是由前蘇聯(lián)、東歐與中國(guó)等社會(huì)主義國(guó)家在憲法中規(guī)定的一項(xiàng)制度，特指由國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法的實(shí)施。隨著蘇聯(lián)解體和東歐巨變，前蘇聯(lián)國(guó)家和東歐各國(guó)已轉(zhuǎn)向憲法法院模式，因此，憲法監(jiān)督目前僅是中國(guó)等少數(shù)國(guó)家監(jiān)督憲法實(shí)施的一項(xiàng)制度。

依據(jù)目前我國(guó)憲法學(xué)界的通說(shuō)，憲法監(jiān)督就是“監(jiān)督憲法實(shí)施的活動(dòng)”。作為一項(xiàng)制度來(lái)說(shuō)，其任務(wù)是“制止違憲活動(dòng)，保證憲法的貫徹執(zhí)行”，其內(nèi)容是“對(duì)各種產(chǎn)生的違憲活動(dòng)進(jìn)行審查”。憲法監(jiān)督可以分為廣義上的憲法監(jiān)督和狹義上的憲法監(jiān)督，前者包括了“一般公民、社會(huì)團(tuán)體、其他國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)施的監(jiān)督的活動(dòng)”。如國(guó)家元首對(duì)議會(huì)立法的監(jiān)督（美國(guó)總統(tǒng)對(duì)議會(huì)立法行使否決權(quán)），議會(huì)對(duì)政府憲法行為的監(jiān)督（比如議會(huì)對(duì)政府進(jìn)行委托立法時(shí)對(duì)該委托立法的監(jiān)督），在我國(guó)作為“最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”的全國(guó)人民代表大會(huì)對(duì)其本身制定的法律的監(jiān)督。后者僅指立法機(jī)關(guān)通過(guò)特定程序所進(jìn)行的違憲審查，而且是特指我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第62條第2項(xiàng)以及第67條第1項(xiàng)所規(guī)定的全國(guó)人大及其常委會(huì)“憲法監(jiān)督的實(shí)施”的那種制度，屬于一種違憲審查制度。但是也有學(xué)者從實(shí)證法角度論證了我國(guó)《憲法》所確定的憲法監(jiān)督體制既包括違憲審查也包括違法審查，還包括違規(guī)審查，與其說(shuō)是憲法監(jiān)督還不如說(shuō)是法制監(jiān)督。

如果將憲法監(jiān)督進(jìn)行廣義上的理解，那么其審查的主體和對(duì)象都是不特定的；而司法審查的主體和對(duì)象都是特定的，其審查主體為普通法院，審查對(duì)象為前面所述三類(lèi)內(nèi)容。如果將憲法監(jiān)督進(jìn)行狹義上的理解，那么它就屬于違憲審查模式的一種，即立法機(jī)關(guān)違憲審查模式，與司法違憲審查模式是并列的，同屬于違憲審查。如果將憲法監(jiān)督體制理解為既包括違憲審查又包括違法審查和違規(guī)審查，那么又可產(chǎn)生一種新的審查概念，即立法機(jī)關(guān)審查，它是與司法審查相并列的一個(gè)概念。

四、司法審查與憲法訴訟

我國(guó)有的學(xué)者對(duì)國(guó)外憲法訴訟制度進(jìn)行實(shí)證考察后，認(rèn)為憲法訴訟應(yīng)同時(shí)具備五個(gè)要素：原告（既包括私權(quán)利主體又包括公權(quán)力主體）認(rèn)為自己的憲法權(quán)利受到侵害，并且已窮盡了所有其他法律救濟(jì)途徑；被告為公權(quán)力主體；法院直接依據(jù)憲法條文進(jìn)行判決；被告一旦敗訴，就要承擔(dān)違憲責(zé)任，如撤銷(xiāo)違憲的規(guī)范性文件；憲法訴訟應(yīng)是一種獨(dú)立的訴訟。這只是傳統(tǒng)憲政理論的觀點(diǎn)。隨著憲政理論的發(fā)展，現(xiàn)代憲政國(guó)家已開(kāi)始主張憲法可以適用于私法領(lǐng)域，以解決涉及憲法的私權(quán)糾紛。如在1973年Soraya一案中，德國(guó)憲法法院確立了“憲法理由之訴”（即允許民事個(gè)體基于其憲法權(quán)益向另一個(gè)民事個(gè)體提起訴訟），認(rèn)為普遍的人格權(quán)在基本法中有特別重要的意義，高于一般的公民權(quán)，所以，這一憲法權(quán)利不僅可以用來(lái)制止國(guó)家對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯，而且可以用來(lái)對(duì)抗個(gè)人。如果不建立這種訴訟，公民的憲法性權(quán)利就可能受到來(lái)自其他公民的侵犯而得不到保護(hù)。因此，憲法必須承認(rèn)這種憲法訴訟。而在美國(guó)的憲政理論中，“雖不承認(rèn)憲法在司法領(lǐng)域的適用，但是仍然存在大量的憲法入侵私法的實(shí)踐，只不過(guò)美國(guó)不像德國(guó)那樣公開(kāi)主張，而是以一種所謂‘國(guó)家行為’理論為訴因廣泛的干預(yù)私權(quán)領(lǐng)域”。在現(xiàn)代司法審查的實(shí)踐中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院把大量的精力用于界定“國(guó)家行為”，以便確定憲法訴訟的范圍。所以說(shuō)，當(dāng)代的憲法訴訟理論認(rèn)為，憲法不僅可以調(diào)整國(guó)家機(jī)關(guān)與公民之間的憲事糾紛，而且還可以調(diào)整涉及憲法權(quán)利的公民個(gè)人之間的糾紛。

因此，筆者認(rèn)為憲法訴訟是特指憲法審判機(jī)關(guān)通過(guò)一般或特定司法程序來(lái)調(diào)整公民與國(guó)家以及公民與公民之間的憲事糾紛，制裁違憲行為，維護(hù)憲政程序，保障公民基本權(quán)利的一整套制度。而司法審查這個(gè)概念側(cè)重的是法院通過(guò)一般的司法程序?qū)彶閲?guó)會(huì)或州議會(huì)制定的法律是否違憲或違法的一種制度。其目的也是維護(hù)憲政秩序，保障公民的基本權(quán)利。所以說(shuō)，在美國(guó)，憲法訴訟與司法審查的內(nèi)涵與外延是一致的，只是由于角度不同，而對(duì)同一事物產(chǎn)生了不同的稱(chēng)謂罷了。憲法訴訟是從訴訟的角度而言，而司法審查是從權(quán)利分立的憲政結(jié)構(gòu)的角度而言的。

綜上所述，司法審查、違憲審查、憲法監(jiān)督與憲法訴訟都是在憲法產(chǎn)生之后出現(xiàn)的概念，其目的是使憲法不再只是一張“寫(xiě)著人民權(quán)利的紙”，而是使憲法成為“活”的憲法，成為人民權(quán)利的“保護(hù)神”。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展與時(shí)代的進(jìn)步，這些概念的內(nèi)涵與外延都在不斷地豐富和發(fā)展，因此，它們之間不可避免地會(huì)出現(xiàn)交叉和重疊，這就對(duì)我們使用這些概念提出了更高的要求。因而，當(dāng)我們使用這些概念進(jìn)行相關(guān)問(wèn)題的闡述時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取更加審慎的態(tài)度，進(jìn)一步將這些概念細(xì)化，從而避免造成一些不必要的麻煩，影響讀者對(duì)某些問(wèn)題的理解和把握。

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