論日本民法上的身元保證——兼析我國(guó)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)人事保證及其規(guī)制

謝 瀟

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

一、問(wèn)題的提出

人事保證，即所謂“就雇傭或職務(wù)關(guān)系、就可歸責(zé)于被用人之事由，致生損害于用主時(shí)，保證人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任之保證”[1]。在比較法的視野內(nèi)，人事保證非謂普遍存在①，學(xué)者多謂人事保證有助長(zhǎng)勞動(dòng)歧視之嫌;帶有封建遺制色彩;其所擔(dān)保的是將來(lái)的債務(wù)，數(shù)額難以預(yù)料，不符合公平原則;加劇就業(yè)難[2－3]。就我國(guó)而言，人事保證慣行于社會(huì)生活之中，但卻屢屢成為司法難題，法院皆有遇人事保證而無(wú)所適從之感，各法院的裁判也各有千秋，沒(méi)有一統(tǒng)天下之義②。理論與現(xiàn)實(shí)的抵牾將我們逼入進(jìn)退維谷之境，因此，拋棄單純的價(jià)值檢討，將目光投向比較法，于橫向維度中展開(kāi)對(duì)人事保證的探究是一條妥當(dāng)?shù)穆窂?而1933年便頒行的、經(jīng)久慣行的日本之《身元保證法》(日本稱人事保證為身元保證)就堪稱一個(gè)不可多得的、可供細(xì)致分析的立法例。

二、比較法上的立法例分析:日本《身元保證法》

身元保證的前身是“人請(qǐng)”。“人請(qǐng)”是日本封建時(shí)代奉公契約的從屬性契約，具體內(nèi)容為請(qǐng)人向用主保證奉公人具有相應(yīng)的勞動(dòng)能力，如果奉公人在奉公契約存續(xù)期間給用主造成了損失，則請(qǐng)人將代替奉公人向用主負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任[4－5]。而《身元保證法》乃是在日本近代化進(jìn)程中，在吸取西方市民社會(huì)理論、公私法劃分理論、自由主義法學(xué)思潮的基礎(chǔ)上，對(duì)傳統(tǒng)的人請(qǐng)制度進(jìn)行修正而形成的制度。與2000年臺(tái)灣地區(qū)民法典修正時(shí)將人事保證納入民法典的做法不同，日本民法典沒(méi)有將之納入其中，《身元保證法》是以單行法方式于昭和8年頒行的。《身元保證法》共計(jì)8條，其中正文6條，附則2條。雖然該法有關(guān)身元保證的實(shí)質(zhì)性規(guī)定僅有6條，但言簡(jiǎn)意賅、內(nèi)涵豐富，從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)身元保證從承認(rèn)到規(guī)制的全方面規(guī)范。

(一)身元保證契約的概念及其不定期間之法定存續(xù)期間

《身元保證法》第1條規(guī)定了身元保證的概念及身元保證契約的存續(xù)期間，具體為:“所謂引受、保證或者以其他名稱命名之身元保證契約，乃是指為因被用者之原因而致使用者損害而代被用者負(fù)賠償之責(zé)的契約，其存續(xù)期間不明的，有效期間為三年，但在商業(yè)見(jiàn)習(xí)者情形，為五年”[6]295。理解此條須進(jìn)一步明晰以下幾大概念:

1.被用者

何謂被用者?西村信雄認(rèn)為，《身元保證法》中所謂的被用者乃是指在一定期間內(nèi)有償為他人(使用者)勞動(dòng)的民事主體[6]296。同時(shí)，被用者與使用者之間應(yīng)當(dāng)存在具有使用從屬性質(zhì)的勞動(dòng)關(guān)系③，若兩者之間只是存在獨(dú)立的勞動(dòng)給付，則不能認(rèn)為提供勞務(wù)者為被用者。

2.被用者的行為

所謂“因被用者的行為”，乃是提示身元保證人負(fù)擔(dān)債務(wù)履行義務(wù)的原因，即被用者的行為。被用者的行為之界定是日本民法上存有爭(zhēng)議的問(wèn)題。末弘嚴(yán)太郎主張，倘若當(dāng)事人意思不明，身元保證契約并未對(duì)被用者行為的范圍做出明確約定，則身元保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)一切因被用者行為所導(dǎo)致的使用者之損害負(fù)擔(dān)保證之責(zé)[6]303。而西村信雄則認(rèn)為，所謂“因被用者的行為”宜限縮解釋為“因被用者于雇傭上原因所為之行為”[6]303，方可符合立法者真意，平衡各方權(quán)益。此外，身元保證人原則上僅就被用者的故意行為負(fù)保證之責(zé)，實(shí)務(wù)上日本判例也很少有支持使用者主張由身元保證人就被用者的單純過(guò)失行為負(fù)保證之責(zé)的情形[6]304。因此，除了極個(gè)別情況，身元保證人并不對(duì)身元本人(被用者)的過(guò)失行為負(fù)賠償之責(zé)[6]304。

3.身元保證契約之要式

自法國(guó)民法典以來(lái)，契約自由成為了近現(xiàn)代契約法的皋珪，契約通常以不要式為原則。不過(guò)德國(guó)民法典卻將保證契約規(guī)定為要式契約，并認(rèn)為保證契約若無(wú)書(shū)面要式則不生效力。日本的判例采納了德國(guó)的立法例，認(rèn)為身元保證契約乃是一項(xiàng)對(duì)被用者、身元保證人均有重要利益牽連的法律拘束，因此，將身元保證契約定為要式契約可以防止保證人輕率為保證，促使其做出深思熟慮的考量。

4.身元保證契約之法定存續(xù)期間

《身元保證法》第1條的立法精神昭示，身元保證契約不得永久存續(xù)，以免造成對(duì)保證人的過(guò)分嚴(yán)苛。因此法律對(duì)身元保證契約的存續(xù)期間做出了強(qiáng)制性規(guī)定，即在期間約定不明的情形下，身元保證契約的存續(xù)期間通常為3年，其起算點(diǎn)從身元保證期間成立之日起計(jì)算。不過(guò)，考慮到商業(yè)見(jiàn)習(xí)者的特殊情況，法律又適當(dāng)對(duì)期間進(jìn)行了延長(zhǎng)，即將商業(yè)見(jiàn)習(xí)者身元保證契約存續(xù)期間規(guī)定為5年。

(二)身元保證契約之約定期間的限制

《身元保證法》第2條規(guī)定:“身元保證契約的期間，若約定超過(guò)5年的，則縮短為5年”;“身元保證契約得更新，但是其更新后總期間仍不得超過(guò)5年”。

該條第1款乃是對(duì)身元保證契約期間之意思自由的限制?！渡碓ＷC法》第1條所規(guī)定的身元保證契約的法定期間并非完全強(qiáng)制性條款，當(dāng)事人可以自行做出有別于第1條所確定的期間。但是，第1條所確立的期間也非純粹的任意性條款，即當(dāng)事人所約定的保證契約期間，不得超過(guò)最長(zhǎng)5年的期限，但是即使身元保證契約當(dāng)事人所約定的期限超過(guò)5年，也不會(huì)導(dǎo)致身元保證契約失效，只是使該契約的期間縮短為5年而已，從而最大限度地維持市民社會(huì)的既有秩序。

該條第2款富有特色，其規(guī)定身元保證盡管經(jīng)過(guò)更新，而其期間總和仍然不得超過(guò)5年，乃是由于身元保證契約的標(biāo)的在更新后并無(wú)變更[6]311，若允許身元保證契約更新后期間可以延長(zhǎng)而超過(guò)5年，則將使身元保證契約的存續(xù)期間無(wú)限延長(zhǎng)，從而變相規(guī)避法律對(duì)身元保證期間的限制性規(guī)定。

(三)使用者的通知義務(wù)

《身元保證法》第3條規(guī)定:“使用者在下列場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)毫不遲滯地通知身元保證人:1.被用者存在業(yè)務(wù)上不稱職或者不誠(chéng)實(shí)的事實(shí)，并且該事實(shí)可能引起身元保證人的責(zé)任的;2.被用者的工作任務(wù)或者工作地點(diǎn)發(fā)生變更，加重了身元保證人的責(zé)任或者使其發(fā)生監(jiān)督上的困難的?！?/p>

該條規(guī)定了使用者的通知義務(wù)。使用者履行該通知義務(wù)，則將使身元保證人獲得可以適時(shí)解除身元保證契約的機(jī)會(huì)[6]312。就性質(zhì)而言，使用者所負(fù)之通知義務(wù)屬于使用者向身元保證人所負(fù)的一系列注意義務(wù)的一種，而違反該種注意義務(wù)，理論上有三種立法例可以選擇:使用者違反該通知義務(wù)，則身元保證人即免除保證責(zé)任;使用者違反該通知義務(wù)，則由使用者徑行賠償身元保證人的相應(yīng)損失;使用者違反該通知義務(wù)，則可以成為斟酌減輕保證人賠償責(zé)任的事由[6]313。日本的立法者最終選擇了第三種立法模式，即將使用人違反通知義務(wù)設(shè)定為斟酌保證人賠償責(zé)任的事由，理由是通知義務(wù)本身的彈力性與靈活性使法條的硬性規(guī)定難以與事實(shí)吻合[6]313，因此將之委諸法官的自由心證與裁量可能更加妥當(dāng)。

(四)保證人的契約解除權(quán)

《身元保證法》第4條規(guī)定:“身元保證人受前條所列事項(xiàng)的通知得向?qū)?lái)解除契約，身元保證人自己知曉前條所列第一項(xiàng)及第二項(xiàng)事實(shí)的，亦同?！?/p>

本條的趣旨在于，當(dāng)身元保證契約基礎(chǔ)之情勢(shì)發(fā)生變更時(shí)，保證契約加之于保證人的責(zé)任之存續(xù)應(yīng)當(dāng)考慮保證人本人的意思。誠(chéng)如西村信雄所言，當(dāng)身元本人出現(xiàn)《身元保證法》第3條規(guī)定情形時(shí)，將無(wú)端增加身元保證人承擔(dān)保證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)[6]316。這不僅有違身元保證人訂立保證契約時(shí)的預(yù)期，同時(shí)也加重了身元保證人未來(lái)的保證債務(wù)清償責(zé)任。因此，在發(fā)生相應(yīng)情勢(shì)的情況下，賦予保證人解約權(quán)是一種富有衡平意味的法律操持。

(五)保證責(zé)任的限度

《身元保證法》第5條規(guī)定:“裁判所在確定身元保證人之損害賠償責(zé)任及金額時(shí)，須斟酌使用者于對(duì)被用者的監(jiān)督中有無(wú)過(guò)失，身元保證人對(duì)為身元保證所應(yīng)履行義務(wù)之注意程度，被用者工作任務(wù)或者其身份上等一切變化確定之?！?/p>

本條是對(duì)身元保證責(zé)任的限制。限制保證責(zé)任的理由在于，身元保證本身具有擔(dān)保未來(lái)債務(wù)、數(shù)額不確定、風(fēng)險(xiǎn)大、通常具有情誼性的特點(diǎn)，若施加給身元保證人過(guò)重的法律責(zé)任則有違法律追求公平正義的宗旨。不過(guò)日本立法者考慮到身元保證在實(shí)務(wù)中的復(fù)雜性，認(rèn)為難以硬性從法條上規(guī)定身元保證人承擔(dān)責(zé)任的程度，而是將具體確定保證人保證責(zé)任的事宜委諸法官自由裁量，只是列舉出相關(guān)的酌定情節(jié)供法官適用與參考[6]322。

(六)維護(hù)身元保證人利益的強(qiáng)行規(guī)定

《身元保證法》第6條規(guī)定:“凡違反本法規(guī)定而約定不利益予身元保證人的，均無(wú)效?！?/p>

本條彰顯了日本立法者對(duì)保護(hù)身元保證人權(quán)益所做的努力。身元保證本身因其擔(dān)保未來(lái)不確定債務(wù)的特定，可能給身元保證人帶來(lái)巨大的損失，若不在法律上予以限制，將產(chǎn)生不正義之結(jié)果。因此，從法律政策或者司法政策上對(duì)特約所存在的，違反《身元保證法》約定給保證人不利益的情形，對(duì)特約做無(wú)效處理[6]330，始能較好平衡身元保證契約各方利益，維護(hù)保證人的合法權(quán)益。

三、日本身元保證立法對(duì)我國(guó)的借鑒作用:承認(rèn)人事保證并對(duì)之加以規(guī)制

(一)人事保證

人事保證至今尚未得到我國(guó)立法與司法的完全承認(rèn)，其長(zhǎng)期游離于法律之外，徜徉于德國(guó)法學(xué)家所言之“法外空間”(rechtsfreier Raum)④，沒(méi)有得到?jīng)Q絕的合法性評(píng)價(jià)。也正因?yàn)檫@樣，判例對(duì)人事保證持曖昧模糊的態(tài)度，判決結(jié)果也多存在對(duì)立。職是之故，于立法上對(duì)人事保證做出回應(yīng)實(shí)有必要。

參考日本《身元保證法》的經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)出臺(tái)有關(guān)人事保證的法律，以規(guī)范人事保證，理由在于:

1.從法律淵源角度看:人事保證乃我國(guó)經(jīng)久慣行之民事習(xí)慣

民事習(xí)慣通常是民事立法應(yīng)當(dāng)予以慎重考慮的社會(huì)素材。從法律產(chǎn)生的角度而言，“習(xí)慣是法最自然和最自發(fā)的淵源”[7]，民事習(xí)慣充當(dāng)著法律淵源的重要角色，許多民法規(guī)則直接以民事習(xí)慣獲得法律許可的方式產(chǎn)生。因此，某種民事行為倘若具有民事習(xí)慣之性質(zhì)，則于法律上界定其合法與否應(yīng)更為慎重。

從判例所反映出的信息可知，人事保證的確是我國(guó)民事生活中慣見(jiàn)的一種生活現(xiàn)象，其具有為雇用者免除后顧之憂，促使雇用關(guān)系之達(dá)成，增進(jìn)雇用者與被用者之間信任關(guān)系的功效，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)合理性。雖然人事保證在一些學(xué)者眼中乃封建殘余，但其畢竟是社會(huì)上廣泛存在的一種擔(dān)?，F(xiàn)象。日本法學(xué)界對(duì)身元保證事實(shí)上也總體持否定態(tài)度，認(rèn)為其乃封建遺制，可能給勞動(dòng)者苛加擔(dān)保負(fù)擔(dān)，造成就業(yè)不平等，但終究基于尊重社會(huì)經(jīng)濟(jì)習(xí)慣的考慮而認(rèn)可了身元保證，并本著規(guī)制身元保證、維護(hù)身元保證人、被用者的利益之目的，制定了《身元保證法》[6]292。參考日本《身元保證法》的立法經(jīng)驗(yàn)，在尊重歷史與習(xí)慣的基礎(chǔ)之上，出臺(tái)人事保證單行法規(guī)，利于指引民事活動(dòng)，穩(wěn)定社會(huì)生活秩序。

2.從社會(huì)功能角度看:人事保證具有不可替代之人格信用擔(dān)保功效

現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)處于“祛魅”過(guò)程中的理性社會(huì)[8]，由理性的陌生人組成。在現(xiàn)代社會(huì)中，人與人之間的信任很難通過(guò)傳統(tǒng)熟人社會(huì)中經(jīng)由祖輩長(zhǎng)期相鄰、交往的方式得以建立。在現(xiàn)代社會(huì)中，人與人之間的交往具有利益性和相對(duì)短期性的特點(diǎn)，強(qiáng)行要求雇主必須在毫無(wú)擔(dān)保的情勢(shì)之下雇用一位素不相識(shí)的人，則顯得對(duì)雇主過(guò)于苛刻。雇主得依據(jù)自己對(duì)應(yīng)聘人的主觀信任感的高低提出擔(dān)保要求，以應(yīng)日后不可預(yù)期之雇傭上的風(fēng)險(xiǎn)。誠(chéng)然，在現(xiàn)代社會(huì)中，已經(jīng)發(fā)展出了諸如誠(chéng)實(shí)信用保險(xiǎn)等新的人格信用擔(dān)保制度，這促使一些學(xué)者提出以誠(chéng)信保險(xiǎn)取代人事保證。例如有學(xué)者認(rèn)為，人事保證本身是一種較為落后的制度，宜以保證保險(xiǎn)(即誠(chéng)信保險(xiǎn))制度代替[9]。不過(guò)考慮到我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)尚不發(fā)達(dá)的現(xiàn)狀以及保險(xiǎn)業(yè)本身在社會(huì)民眾中的負(fù)面形象，誠(chéng)信保險(xiǎn)⑤的完全推行可能存在現(xiàn)實(shí)困難。此外，誠(chéng)信保險(xiǎn)與人事保證可能存在成本與費(fèi)用上的差異，若硬性以法律使保證保險(xiǎn)取代人事保證，則表面上看似保護(hù)了保證人和被用人的權(quán)益，實(shí)際上可能增加被用人的負(fù)擔(dān)⑥。因此，從盡量增加法律行為模式供給的角度出發(fā)，毋寧使兩者共存，而由當(dāng)事人自由選擇適用之。這一點(diǎn)英國(guó)有關(guān)人事保證的發(fā)展史可以作為參考:在英國(guó)，人事保證被稱為忠誠(chéng)保證，英國(guó)判例法并不認(rèn)為人事保證無(wú)效[10]。不過(guò)在實(shí)務(wù)中，人事保證在英國(guó)并不多見(jiàn)，其緣故在于，英國(guó)忠誠(chéng)保險(xiǎn)(即上文所言之誠(chéng)信保險(xiǎn))制度發(fā)達(dá)[11]。雖然人事保證并不違法，不過(guò)從經(jīng)濟(jì)、風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)保人擔(dān)保能力角度考慮，忠誠(chéng)保險(xiǎn)比人事保證更能發(fā)揮擔(dān)保功能，因此在市場(chǎng)的自然演進(jìn)中，逐漸將人事保證(忠誠(chéng)保證)排擠出了市場(chǎng)。我們應(yīng)當(dāng)正視我國(guó)的國(guó)情，在承認(rèn)人事保證的同時(shí)，也承認(rèn)誠(chéng)信保險(xiǎn)的正當(dāng)性與前瞻性，讓新舊制度在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中優(yōu)勝劣汰，這樣可能比人為地做出立法選擇更加適宜。

3.從公共政策角度看:因勢(shì)利導(dǎo)勝于救濟(jì)禁止

我國(guó)實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)人事保證多持否定態(tài)度，一方面認(rèn)為人事保證是對(duì)未來(lái)債務(wù)的擔(dān)保，不符合我國(guó)《擔(dān)保法》及《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定;另一方面，也存在違反《勞動(dòng)合同法》第9條之虞，因此不會(huì)給予人事保證司法上的救濟(jì)。實(shí)務(wù)部門(mén)多認(rèn)為對(duì)于依人事保證契約提起的訴訟，因人事保證不屬于《擔(dān)保法》的調(diào)整范圍，故應(yīng)當(dāng)做出駁回起訴的判決[12]。不過(guò)筆者以為，對(duì)人事保證采取因勢(shì)利導(dǎo)的方法，而不是一概將之排除在司法救濟(jì)大門(mén)之外更加合適。因勢(shì)利導(dǎo)所暗含的是管理者的沉穩(wěn)智慧，對(duì)于人事保證這種市民社會(huì)中常見(jiàn)的民事現(xiàn)象，總體上不應(yīng)采用絕對(duì)禁止或者拒絕救濟(jì)的方式，而應(yīng)當(dāng)以立法的方式，一方面給予其合法性評(píng)價(jià)，另一方面運(yùn)用法律對(duì)其進(jìn)行無(wú)害化處理或者將其弊端限制在較小的范圍內(nèi)，這樣才能使人事保證不至于長(zhǎng)期處于無(wú)法可依的狀態(tài)，也可抑制人事保證權(quán)利人因公力救濟(jì)不能轉(zhuǎn)而以私力救濟(jì)方式主張自身權(quán)利的沖動(dòng)。

(二)規(guī)制

盡管人事保證具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)合理性，但是正如學(xué)者所批評(píng)的那樣，人事保證于理論上有背離現(xiàn)代民法自己責(zé)任理念之嫌，有違公平原則[13]，并且在實(shí)務(wù)中也可能存在無(wú)法合理分散風(fēng)險(xiǎn)、侵害勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)，有損人事保證人權(quán)益的弊端。鑒于我國(guó)在勞動(dòng)力市場(chǎng)化改革進(jìn)程中，勞動(dòng)者處于弱勢(shì)地位的情況仍將長(zhǎng)期存在[14]，因此我們應(yīng)當(dāng)在制度設(shè)計(jì)上對(duì)人事保證進(jìn)行優(yōu)化。參考日本《身元保證法》的立法經(jīng)驗(yàn)，在進(jìn)行有關(guān)人事保證的立法時(shí)應(yīng)采取如下措施，以實(shí)現(xiàn)對(duì)人事保證的規(guī)制。

1.以單行法規(guī)的方式制定《人事保證法》

人事保證與我國(guó)《擔(dān)保法》中的一般保證和連帶責(zé)任保證存在較大不同。人事保證本質(zhì)上乃是對(duì)被保證人未來(lái)的侵權(quán)行為所造成的損失進(jìn)行的擔(dān)保，就我國(guó)《擔(dān)保法》而言，因侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理產(chǎn)生的債權(quán)均不能以先行設(shè)定擔(dān)保來(lái)加以保障[15]。因此將人事保證納入《擔(dān)保法》在法律體系上略失協(xié)調(diào)，毋寧效法日本創(chuàng)制《身元保證法》的方式，以單行法規(guī)的方式特別制定《人事保證法》，這樣既無(wú)須對(duì)原有的法律進(jìn)行大修，同時(shí)也完成了對(duì)人事保證的規(guī)制及人事保證與現(xiàn)行法律的銜接。同時(shí)，人事保證作為契約的一種具體類型，也應(yīng)適用《合同法》《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)。在法律適用上，人事保證首先應(yīng)適用《人事保證法》，然后根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，再行適用《勞動(dòng)合同法》、《擔(dān)保法》和《合同法》。人事保證通常以勞動(dòng)合同、雇傭合同的附屬合同形式出現(xiàn)，人事保證在符合未來(lái)《人事保證法》的基礎(chǔ)之上，還須不違反《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)法》和《合同法》等法律上的禁止性條款。

2.著重保護(hù)人事保證人的權(quán)益

日本的身元保證立法不是一個(gè)純粹的繼受外國(guó)法度的產(chǎn)物，乃是在繼受外國(guó)法律思想時(shí)，對(duì)自身固有制度進(jìn)行現(xiàn)代化修正的結(jié)果。日本學(xué)者至今仍然承認(rèn)，身元保證本身帶有濃厚的封建色彩，即使經(jīng)過(guò)了近代化的私法改造，但是實(shí)質(zhì)上使用者仍舊擁有優(yōu)于身元本人和身元保證人的地位。因此日本從一開(kāi)始便站在限制身元保證的立場(chǎng)上進(jìn)行立法[6]295。我國(guó)的人事保證亦存在類似于日本身元保證那樣的弊端，例如保證人保證責(zé)任的不確定性、雇主對(duì)保證人和被用人的優(yōu)越地位等等。出臺(tái)人事保證單行法規(guī)應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注人事保證人權(quán)益的保護(hù)，使之不至于擔(dān)負(fù)過(guò)重的民事責(zé)任，矯正人事保證人與使用人(雇主)之間的不平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

3.適當(dāng)限制人事保證的保證額度與適用范圍

人事保證雖然具有歷史與習(xí)慣上的合理性和提供額外信用擔(dān)保的功能，但是本質(zhì)上畢竟屬于為將來(lái)未發(fā)生之債務(wù)所提供的擔(dān)保，的確存在使保證人無(wú)法預(yù)期將來(lái)應(yīng)擔(dān)之責(zé)任額度的弊端，多置人事保證人于不利狀態(tài)。為保證人利益計(jì)，可以考慮為人事保證的保證額度設(shè)定一個(gè)限度，該限度既可以數(shù)字的方式明文規(guī)定人事保證責(zé)任的法定最高額，也可以通過(guò)設(shè)定一般法定標(biāo)準(zhǔn)的方式將人事保證人的責(zé)任限制在一定范圍內(nèi)。此外，還可以考慮將人事保證的適用范圍限制在一些不會(huì)造成重大財(cái)產(chǎn)損失的工作上，如清潔工、保姆等等。

4.為人事保證設(shè)定較短的訴訟時(shí)效與保證期間

人事保證與通常保證不同，其幾乎苛加人事保證人以不近人情的責(zé)任，同時(shí)又使使用人通常具有超然地位而易生對(duì)被用人監(jiān)督的懈怠心理。因此，從減輕人事保證人保證責(zé)任、促使使用人加強(qiáng)對(duì)被用人的監(jiān)督角度出發(fā)，宜設(shè)立較之于普通保證為短的訴訟時(shí)效和保證期間，以平衡各方利益。

注釋:

①例如《瑞士債法典》第500條第2項(xiàng)、第503條第2項(xiàng)、第509條第3項(xiàng)、第510條第1項(xiàng)及第512條的規(guī)定;“臺(tái)灣民法債編”第756條之一到第756條之九。參見(jiàn)史尚寬:《債法各論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第948頁(yè);王澤鑒:《民法概要》(第二版)，北京大學(xué)出版社2011年版，第361—364頁(yè)。法國(guó)民法典和德國(guó)民法典未見(jiàn)明確規(guī)定。

②如“陳蘭英等訴董梅青、北京市三八服務(wù)中心案”，重慶市“陳某訴夏某、樊某”案，“廣州統(tǒng)一企業(yè)有限公司訴崔展鳴財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛”上訴案。以上案例均來(lái)自北大法寶。

③“使用從屬性質(zhì)的勞動(dòng)關(guān)系”系指日本法上被用者(即被雇用人)與使用者(即雇用人)之間所存在的被用者因被使用者所雇傭產(chǎn)生的具有一定人身依附性質(zhì)的勞動(dòng)關(guān)系。

④“法外空間”是在生活事實(shí)與法律事實(shí)二元區(qū)分下的產(chǎn)物，意指不受法律明文調(diào)整，但具有一定合理性，并為其他社會(huì)規(guī)范調(diào)整的社會(huì)生活領(lǐng)域，如情誼行為即屬于“法外空間”。黃茂榮.法律方法與現(xiàn)代民法[M].北京:法律出版社，2007:422 －423.

⑤誠(chéng)實(shí)信用保險(xiǎn)又稱忠誠(chéng)保險(xiǎn)，指承保各種雇員不誠(chéng)實(shí)行為風(fēng)險(xiǎn)的一種保險(xiǎn)，其內(nèi)容為被保險(xiǎn)人(雇主)的雇員的不忠誠(chéng)行為，如偷竊、偽造單據(jù)、非法挪用資金等給雇主造成損失的，保險(xiǎn)公司將給予賠償。張新華.新世紀(jì)讀報(bào)知識(shí)通覽[M].上海:上海文化出版社，2002:406.

⑥例如在商事領(lǐng)域適用誠(chéng)信保險(xiǎn)則無(wú)太多阻礙，而于保姆等民事領(lǐng)域硬性引入誠(chéng)信保險(xiǎn)則有加重不富裕之受雇者負(fù)擔(dān)之虞。

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