建設工程商事糾紛中的表見代理風險與防范

郭青青,陳沸

近年來，由于建設工程項目組成人員的日益多元化，實際施工人以建筑單位名義越權代理的行為頻繁發(fā)生。所涉建設工程買賣、租賃、借貸等商事糾紛是否構成表見代理問題，直接關涉到應由建筑單位還是實際施工人承擔責任。由此引發(fā)激烈的利益對抗逐漸成為建筑企業(yè)在防控法律風險方面的嚴峻挑戰(zhàn)。

建緯律師事務所以建筑房地產(chǎn)領域法律服務為專業(yè)，那么應當如何適用法律明確此類案件之責任認定問題，從而為“感覺冤枉”的建筑企業(yè)提供幫助及防范建議？結合實踐中對于此類案件的處理經(jīng)驗，筆者擬就建設工程商事糾紛中的表見代理風險與防范作一討論。

一、表見代理的含義及構成要件

表見代理，本屬于無權代理，但因被代理人與無權代理人之間的關系具有授予代理權的外觀，即所謂外表授權，以致相對人信其有代理權而與之為法律行為，法律使之發(fā)生與有權代理同樣的法律效果。

表見代理的構成要件為：1.行為人以被代理人的名義實施民事法律行為。2.行為人未獲得授權，包括沒有代理權、超越代理權和代理權已終止。3.行為人除了欠缺代理權之外，具有民事法律行為的其他有效構成要件。4.相對人有充足理由信任行為人具有代理權。（1）客觀上存在使相對人相信無權代理人有代理權的事由，即存在該無權代理人有被授予代理權的外表或假象。（2）相對人依據(jù)或信賴這些“外表”或“假象”與無權代理人實施民事法律行為，即這些“外表”或“假象”與實施民事法律行為之間有因果關系。（3）相對人主觀為善意且無過失，即相對人不知無權代理人的代理行為欠缺代理權，而且相對人的這種不知情不能歸咎于他的疏忽或懈怠。

2009年7月，最高人民法院頒布了為民商事實務領域指點迷津的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，其中第四部分就正確把握表見代理的認定及其構成要件做出了細致規(guī)定。

二、建設工程商事糾紛中表見代理的認定

建設工程商事糾紛案件事實認定困難、法律適用較為復雜。判斷構成表見代理與否，在各構成要件及證據(jù)事實的判斷分析上需要考慮眾多的因素和規(guī)則。我們認為，這類案件的處理一般涉及相對人、實際施工人和建筑單位三方當事人，包含實際施工人與建筑單位、相對人與建筑單位或實際施工人兩重法律關系。建設工程商事糾紛中的表見代理認定，關鍵在于論證其中客觀及主觀要件是否構成。

（一）客觀要件：該相對人須確信無權代理人具有代理權的表象

建設工程商事糾紛中表見代理的構成，關鍵在于實際施工人具有“客觀上形成具有代理權的表象”，即盡管實際施工人未被實際授權，然理性的交易人依據(jù)通常的判斷標準及權利表象可以“推測”出其實際具有代理權。判定 “客觀上是否形成具有代理權的表象”，不僅需要考察“代理權的表象實際存在與否”，更需結合各種條件做出綜合分析判斷，嚴格考察是否屬于“客觀上形成”。

（二）主觀要件：相對人主觀上善意且無過失地相信無權代理人有代理權的事實

表見代理的立法本意是保護不知行為人無代理權的相對人，即相對人的不知不能歸咎于他的疏忽或者懈怠，因為法律不會也不應保護惡意或有過失的相對人的利益。此處“善意且無過失”的判斷標準應是一個理智商人在從事正常商業(yè)行為時應有的合理審慎的注意義務。

1.對代理人的審查。認定代理的前提條件必然涉及對代理人身份的考察。如果根本沒有相關的身份條件，即使具備印鑒，相對人也不能僅此“有理由相信”其代理權限。

2.對代理權限的審查。對于具備適宜身份條件的代理人的代理權，相對人還應當重視對其授權時效以及權限范圍，如介紹信及授權委托書的審查。還應當同時具備符合要求的印鑒作為簽訂合同的要件，如財務專用章，法定代表人私章等。

當然，在基于長期業(yè)務往來產(chǎn)生的信賴關系中，代理人可能超越代理權限，或者在其代理權終止而被代理人尚未通知相對人的情況下仍以被代理人名義與相對人簽訂合同。此時一般應當認定構成表見代理，而不能苛求相對人每次都具體審查其代理權限。

三、在建設工程領域，應當嚴格適用表見代理制度

從利益平衡的角度來看，表見代理制度價值的實現(xiàn)一定程度上是以犧牲被代理人的利益來維護交易的動態(tài)安全的。當涉案證據(jù)足以證明相對人確有理由相信無權代理人擁有代理權時，在適當?shù)姆秶鷥葼奚淮砣说睦鏌o可厚非。然而簡單機械地適用表見代理制度，則可能導致實際施工人與債權人惡意串通，以虛假的租賃、借貸或者買賣合同關系直接起訴公司，一則導致公司的管理責任被無限擴大，二則可能導致商業(yè)賄賂的泛濫。這顯然讓建筑單位負擔了合同以外的義務，承擔了不能預料的風險，造成利益失衡。故應嚴格把握表見代理的認定尺度，有必要對表見代理的適用作必要限制。如果相對人在交易過程中明顯存在過錯導致自身利益受損時，即應當分清責任，應當由代理人直接向相對人承擔的責任，兼顧對債權人和被代理人的利益保護。

（一）視相對人是否知道或應當知道存在轉包、違法分包、掛靠的事實，分別處理以建筑單位名義從事的民事行為

1.相對人知道或應當知道的情況。在建筑單位授權明確的情況下，相對人知道或者應當知道存在掛靠、轉包、違法分包等事實，仍同意實際施工人以建筑單位名義與本身發(fā)生交易的，無論從善意無過失要件還是客觀上形成具有代理權的表象要件考察，均不構成表見代理，應由實際施工人承擔責任。

2.相對人不知道的情況。該種情形下實際施工人以建筑單位名義與相對人進行商事交易構成表見代理情形的，其行為后果由建筑單位承擔。

關鍵在于，具體情形下的表見代理應當如何認定？結合上文闡述的表見代理構成要件及對其認定的分析，筆者以近期代理的一例建筑設備租賃合同糾紛案為例，闡述專業(yè)律師在此類案件中如何維護建筑單位的合法利益。

案情梗概：2009年10月20日，勞務分包方甲公司法定代表人麻某等人以總承包方乙建筑公司名義與丙建筑設備租賃公司簽訂《租賃合同》一份，約定租賃鋼管、扣件等物，合同末尾加蓋案涉工程項目經(jīng)理部公章（后查明該公章系麻某等私刻）。2009年10月25日起，丙公司依約分批履行合同。后麻某等又以乙公司名義，分別于2010年7月30日及2010年11月30日與丙公司簽訂《補充合同》兩份，但均未加蓋公章。后丙公司因對方未及時給付租賃費等款項，將乙公司列為被告訴至法院。

圍繞本案焦點表見代理是否構成進行分析：

A.麻茂坤等人與丙公司于2009年10月20日簽訂《租賃合同》的行為構成無權代理。

本案中，乙公司未與麻某等人簽訂過委托代理合同，也未對麻茂坤進行過書面授權，丙公司亦沒有提供其他的具有明示的委托代理關系的證據(jù)。筆者依據(jù)上述我國法律對構成表見代理的相關規(guī)定，結合本案進行分析：

I客觀要件：無權代理人客觀上是否形成具有代理權的表象。本案中，被上訴人（原審原告）據(jù)以相信麻茂坤等人有代理權的表見形式僅是租賃合同上麻茂坤等四人自稱的“中建五局三公司”代表人及該私刻的項目部公章。且麻茂坤等加蓋該“贗品項目部公章”之行為，只具有某種被授權的表象，但因建筑單位與該表象之形成缺乏任何關聯(lián)性，客觀上難以形成具有代理權的表象。

II主觀要件：相對人是否善意且無過失地“有理由相信”?！坝欣碛上嘈拧睉窍鄬θ酥饔^上善意且無過失地相信行為人有代理權。近年來，涉建設工程租賃商事糾紛常見多發(fā)，一些實際施工人以建筑單位名義對外發(fā)生交易關系，高頻引發(fā)債務糾紛。丙公司是專門從事各種建筑工程租賃業(yè)務的單位，對于工程施工中存在的轉、分包情況應該有所認識，在交易過程中具有謹慎義務。然其疏于核實，未盡對合同相對方合理審查的義務，結合原告申請法院調取的公安機關調查筆錄，至少可以明確丙公司存在四處審查失誤。

另外，丙公司認為合同所涉的租賃物均用至乙公司總承包的工地使用，則應以商事交易標的物用途為主要標準確定責任歸屬，即建筑單位要承擔責任的觀點并不正確。標的物如何使用、交付，乃交易形成后實際施工人具體處分標的物的行為，與交易主體的確定及相對人是否善意無過失沒有本質及必然關系。且案涉租賃合同項下的租賃物之收料、還料均由甲公司人員一手操作。雖然麻某等供述租賃物全部用到了工地上，但是否屬實難以確認，即使屬實也是物的流向和用途問題，法院不能根據(jù)物的流向和用途來確認合同的相對人。并且，表見代理構成要件中相對人的“善意無過失”，必須是無權代理人與相對人從事交易時有理由相信，如果在交易達成時不存在相信的理由，而是之后才有理由相信，則不能認定相對人主觀上是善意的。

綜上，從主、客觀角度分析，麻茂坤與被上訴人于2009年10月20日簽訂《租賃合同》的行為構成無權代理。

B.麻茂坤與被上訴人于2010年7月30日簽訂《補充合同（一）》的行為構成無權代理。

本案中，麻茂坤與被上訴人（原審原告）簽訂《補充合同（一）》時，僅通過簽名方式以中建五局三公司名義簽訂合同，并未加蓋公章，且無其它有權代表乙公司的證明。

簽字、蓋章都屬于意思表示的客觀化和外在化，是一種權利外觀的證明方式。然于證明標準上，蓋章與簽字存在區(qū)別。印章雖不同于授權委托書，但與建筑單位關系密切，是客觀上形成具有代理權表象的直接證明。然簽字卻難以單獨證明，簽字之人還須結合具有一定的身份表象。

在缺失項目部或者建筑單位的相關印章的情況下，實際施工人即以建筑單位或項目部名義對外簽訂合同，合同相對人無證據(jù)證明實際施工人出示過授權委托書、任命書或其具有其他有代理權的理由及依據(jù)，對此類缺乏憑據(jù)表明實際施工人具有權利外觀，相對人即同意其以建筑單位名義訂立履行合同的行為，顯然未盡合理注意義務，可直接排除表見代理的適用。

（二）對于代理人通過非法途徑取得權利外觀并謀取不當利益的情形，一般情況下不構成表見代理

因為該情形下無權代理人已然侵犯了本人的合法利益，并與民法所應倡導的社會公序良俗發(fā)生了嚴重沖突，此時，善意相對人的個人利益應讓位于社會正義。此外，如果要求本人承當該種表見代理的后果，會將廣大人民利益置于“假證”引起的不安定狀態(tài)。

（三）根據(jù)經(jīng)驗，合同相對方與實際施工人的交易行為明顯有悖于常態(tài)的，不應當不應當認定為“相對人有理由相信行為人有代理權”，即一般情況下不構成表見代理

譬如項目施工結束后發(fā)生的租賃材料，該無權代理人的行為應足以引起交易相對方的合理懷疑，則可直接排除表見代理之適用。

四、建筑單位表見代理的防范措施

建筑單位對表見代理風險缺乏應有認識和有效控制，實踐中，表見代理責任已經(jīng)使許多企業(yè)陷入債務泥潭，給建筑單位帶來了巨大的經(jīng)濟與商譽損失。因此，從建筑單位的角度看，對于實際施工人無權代理引發(fā)的表見代理風險進行有效防范迫在眉睫。

（一）施工企業(yè)應必須重視完善合同管理，防范風險

建議在施工合同中明確各自代表人員的職責和權限。與實際施工人簽訂分包合同時不僅要明確界定授權事項，還有明確授權期限等。一旦發(fā)生糾紛，在法庭審理時，這些細節(jié)都成為非常重要的證據(jù)，與其他證據(jù)結合起來作為不構成表見代理的佐證。

（二）加強企業(yè)證照、印章和空白蓋章信、函等的審核管理

證照、公章和空白介紹信、財務專用章、法人委托書等在一般情況下與特定的主體相聯(lián)系，對象征持有人是企業(yè)合法代理人具有的重要意義，因此往往構成表見代理糾紛中相對人“依法有理由相信”的證據(jù)。目前,有許多單位對此管理不嚴，可能成為實際施工人滋生“表見代理”風險的培養(yǎng)皿。

因此，應建立企業(yè)證照、印章和空白介紹信等保管、攜帶和使用的審核登記制度。特別是針對項目部印章易于偽造、私刻的特點，在項目施工過程中，其制作與使用應格外慎重。如必須使用項目部印章，應當在工程承包及分包合同中就項目部印章的使用范圍及事項做作出明示，并可在項目部印章表面作必要的權利限制標記。建筑企業(yè)的其他各類公章也應由專人保管，盡量避免用章單位和個人隨身攜帶此類物件外出使用。

（三）及時公告對代理人權限的限制或者調整

如果代理人權限受到內部限制或調整，則建設單位務必將此種內部限制以事宜的方式公告或者通知（以書面形式為佳）。否則，在未聲明對行為人權限限制的情形下，本人不得以內部限制為由對抗善意的相對人。

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