試論輕刑化的邏輯起點

邵書平

（新疆兵團警官高等?？茖W校 新疆 烏魯木齊 830000）

一、刑法在預防和控制犯罪上的作用有限性是輕刑化選擇的現(xiàn)實基礎(chǔ)

我國古代法家他們強調(diào)嚴刑峻法能使人們敬畏，不去觸犯刑律，從而保證正常的社會秩序。事實證明，在長期刑和罪的斗爭中，罪作為一種與國家社會俱來的現(xiàn)象，大有遏而不止，愈演愈烈之勢。這也充分的說明刑法在預防和控制犯罪方面的作用是有限的，并非是無限的。正是認識到刑法的作用之有限，古人也指出：刑期于無刑。當然，刑期于無刑，認識到了非刑法的強制機制在預防和控制犯罪上的作用，但是其主張用教化來代替刑法，卻走向了另一個極端。

應該說除了刑法的預防和控制機制之外，還有很多非刑法的社會控制機制在防制犯罪上起著十分重要的作用，如道德、習俗、習慣、社會輿論等。這些非刑法的社會控制機制與刑法共同構(gòu)成犯罪防控的有機體系。片面強調(diào)或過分突出刑法對犯罪的防控作用，那都是失之偏頗的，會陷入一葉障目的境地。只有這個防控體系中的各個組成部分能協(xié)調(diào)的發(fā)揮作用，形成合力，這樣才能有效預防和控制犯罪。再者，導致犯罪產(chǎn)生，除了作為理性人的罪犯的選擇之外，還有諸多的社會因素。并且，隨著社會的文明、進步和進化，社會的自我生存和免疫能力不斷提高，犯罪行為對社會生存的危險性相對縮小。國家獲得的社會控制能力不斷提高，社會控制方法日趨多樣化，刑罰對人類行為的控制越來越被其他法律的和非法律的控制所取代，而成為最后的手段，刑罰作用出現(xiàn)了隨著社會進步而遞減的規(guī)律性現(xiàn)象。①梁根林：重刑化還是輕刑化？——重刑主義批判，http://www.110.com/ziliao/article-142577.html。2009-07-27另外，法律之所以有權(quán)威和效力，正在于它規(guī)定的長期利益或一般規(guī)則，一旦法律規(guī)定了特定利益，它也就不能再保證其權(quán)威和效力，而一般人的錯誤在于將法律的權(quán)威和效力想象于立法之上了。②尹伊君：社會變遷中的法律解釋[M]，商務印書館，2003年版，第266頁；第267頁這也警醒著我們，希圖不考慮長期利益或一般規(guī)則的情況下，單純期望通過重刑立法和刑法過度膨脹來解決犯罪防控問題不僅不現(xiàn)實，而且會導致刑法權(quán)威性的喪失。第四，司法的主要功能是維護既有秩序，而不是改變秩序或創(chuàng)造新秩序。當然，通過司法的確可以改變某一領(lǐng)域的政策、行為或引發(fā)更大范圍的變動，但要達到改變社會或促進社會變遷的程度，則需要其他因素的配合和支援。③尹伊君：社會變遷中的法律解釋[M]，商務印書館，2003年版，第266頁；第267頁因此，不考慮其他支持因素，刑法世輕世重，亂世用重典，也達不到有效防控犯罪的目的。我國歷代王朝衰亡之時的重典治世、學者對嚴打的反思足以證明以上觀點。

貝卡里亞指出，對犯罪最強有力的約束力量，并不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。這種必定性要求司法官員謹守職責，鐵面無私，嚴肅認真，而這一切只有在寬和的法制條件下才能成為有益的美德。即刑罰是有節(jié)制的，它的確定性也比聯(lián)系著一線不受處罰的希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。因而，即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總是令人心悸。④（意）貝卡里亞：論犯罪與刑罰[M]，黃風譯，中國大百科出版社，1993年版，第59頁。由此，刑罰的確定和寬和，在刑法防控犯罪作用有限的情況下，反而較重刑更為有效,這也使得刑法在預防和控制犯罪上的作用有限性成為輕刑化選擇的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

二、對犯罪和刑罰認識的科學化是輕刑化選擇的認識基礎(chǔ)

刑罰自產(chǎn)生以來，發(fā)展到現(xiàn)在，經(jīng)歷了十分復雜的發(fā)展過程，它的表現(xiàn)形式發(fā)生了巨大的變化。刑罰的發(fā)展經(jīng)歷了復仇時代、重刑威嚇時代、博愛時代、科學時代，刑罰的體系中心由死刑、肉刑轉(zhuǎn)向自由刑，⑤邱興隆、許章潤：刑罰學[M]，群眾出版社，1988年版，所體現(xiàn)出來的正是人們對刑罰本質(zhì)及刑罰的目的認識的科學化的過程。

“在認識刑罰的本質(zhì)及目的的過程中，人們的刑法觀念越是進化，危害結(jié)果在刑法中的意義越是降低，這是一條科學的規(guī)律。刑法的演變史，正是從只關(guān)注危害結(jié)果（結(jié)果責任）到關(guān)注客觀行為（行為責任），一直到關(guān)注犯罪人的人身危險性（人格責任）這么一個嬗變過程?！雹揸惻d良：刑法哲學[M]，中國政法大學出版社，1997年版，第379頁。危害結(jié)果在刑法中的意義降低，刑罰要有節(jié)制，要謙抑，要關(guān)注犯罪人的人身危險性，為刑罰的寬緩化提供了必要條件。

由于理性的覺醒，人們對犯罪原因的認識逐漸深化，犯罪行為不再被簡單化為純粹的個人意志自由選擇的結(jié)果，而被認為與各種社會因素包括社會基本矛盾緊密相聯(lián)。社會對犯罪的發(fā)生具有不可推卸的責任，犯罪的個人道義責任得到減輕，逐漸讓位于社會責任，由此導致刑罰的純粹報應、懲罰成分減少，教育和隔離的成分增加，對刑罰功能的認識趨向理性化。

綜上，正是因為人們對犯罪發(fā)生的原因、對犯罪人和犯罪行為的區(qū)分、對犯罪人危險性的認知、對刑罰本質(zhì)和目的的理性認識，這才使得輕刑化的存在與發(fā)展有了認識基礎(chǔ)。

三、以人為本是輕刑化選擇的價值出發(fā)點

人是價值考察中的核心，我們稱為價值的，則不過是由人派生出來的次生價值，而與人緊密相連的核心價值是人性和人道。輕刑化作為一種法律現(xiàn)象，其價值出發(fā)點也應該是人性、人道，以人為本。以人為本，體現(xiàn)在刑法上就是刑罰人道主義。刑罰人道主義的實質(zhì)就是將犯罪人作為倫理主體對待，而不是作為物體來處理，這也使得以人為本成為輕刑化選擇的價值出發(fā)點。

刑罰人道主義意味著對于人的自主性的承認，其中心思想是，犯罪人是人，因而必須將其作為人，而不是作為手段對待。人類的人道精神促使刑罰的嚴厲性在長期的演變中緩慢但堅定地日趨緩和，刑罰體系從以死刑為中心、到以肉刑為中心、再到以自由刑為中心的歷史發(fā)展，背后的決定性力量就是人道精神。

人道主義在刑罰中的不斷滲透融合,使單純的報復性的刑罰作用日漸淡化,而對犯罪人的教育作用和人道主義關(guān)懷在各國法律中越發(fā)突顯。刑罰人道主義及其原則作為折射刑罰文明程度的尺度使刑罰越來越具有人性、仁愛的特性,并且已經(jīng)成為了歷史發(fā)展的必然趨勢和國際社會的共識。聯(lián)合國一直致力于制定刑罰人道主義普遍適用的準則，《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》、《保護人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》等國際公約規(guī)定了不得施以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰及給予囚犯待遇最低的限度標準。這些國際人權(quán)基本標準成為刑罰人道主義基準點。刑罰人道主義要求滿足受刑人作為人的基本需要；在更高的層面上，要求給予受刑人以尊重并引導受刑人自尊。

四、刑法的基本原則是輕刑化選擇的指導思想和考量標準

刑罰的設(shè)置及適用，體現(xiàn)著對罪犯的懲罰、對罪犯人權(quán)的保護和社會正義、秩序之間的矛盾關(guān)系。這對矛盾關(guān)系在運動的過程中總會尋找到一個平衡點，這個平衡點就是對罪犯損害最小化和社會公平、秩序的最大化的有效結(jié)合。是否達到這個平衡點以及偏離這個平衡點有多遠，這必定有個判斷的標準。筆者認為，這個判斷標準應該是刑法的基本原則。因為，刑法的基本原則，承載著刑法的價值和精神——人道、自由、公平、秩序和正義，這恰恰契合了對罪犯損害最小化和社會公平、秩序的最大化的有效結(jié)合的評判標準?，F(xiàn)代刑法基本都確立了刑罰人道主義、刑法適用人人平等、罪刑法定、罪刑相適應的基本原則。這些基本原則所使用的詞語的模糊性，使之具有極大的張力，可以涵蓋不同歷史時期、不同歷史條件下對罪、刑及罪與刑關(guān)系的認識，同時也能夠為輕刑化選擇張本，從而成為其指導思想。

（一）刑罰人道主義。刑罰人道主義強調(diào)保護罪犯人權(quán)，禁止對罪犯施以酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。然而，人權(quán)作為人之所以為人的權(quán)利，并非是一個靜止不動的事物，它是一個發(fā)展的概念。隨著人類社會的進步，人權(quán)的內(nèi)涵和外延也在發(fā)生變化，其內(nèi)涵得到加強的同時，其外延必定更加廣泛，這同時也將導致刑罰的設(shè)置及執(zhí)行方式對罪犯的損害逐漸減小。

（二）刑法適用人人平等。刑法適用人人平等，強調(diào)在刑法適用上平等、無差別地對待。這雖然是刑法適用的一個普遍的、一般的規(guī)定，它并不排斥對一些特殊的對象或特殊的情節(jié)給予輕刑的對待。如刑法上對未成年人、懷孕的婦女的特殊保護，還有對中止犯、未遂犯、預備犯、自首、立功等從輕情節(jié)的規(guī)定。這也就是說刑法適用人人平等是在考慮犯罪人和量刑情節(jié)差異化的基礎(chǔ)上的人人平等，它正是對這些特殊的犯罪人或基于特殊量刑情節(jié)給予特殊類型犯罪人輕刑的指導思想。

（三）罪刑法定。罪刑法定意味著罪和刑均應由法律明文規(guī)定，它突出的是罪和刑的法律確定性。它包括以下派生原則：禁止事后法、罪行明確性、禁止類推、嚴格解釋原則。罪刑法定首要確認的是自由價值，因為“，罪刑法定主義是限制刑罰權(quán)，防止司法擅斷，保障個人自由為其價值內(nèi)涵，舍此內(nèi)涵就根本談不上罪刑法定?！雹咝谭ń槿胨饺松铑I(lǐng)域的范圍應該是有限的，這涉及到犯罪化與非罪化的問題。國家不應該用刑法手段來干預純粹關(guān)系個人道德的私人領(lǐng)域⑧梁根林：非罪化研究[M]，載陳興良主編《法治的言說》，法律出版社，2004年版，第62頁。；任何人不得僅僅由于無力履行約定的義務而被監(jiān)禁⑨《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》[M]（1966年12月16日聯(lián)合國大會通過）第11條。；如果契約關(guān)系中的一番或雙方的意志違背了社會普遍意志，而不是單純違背了雙方之間的“共同意志”，其行為超出了契約的范圍，那么刑法才能站出來說話⑩曲新久：刑法的精神與范疇[M]，中國政法大學出版社，2000年版，第9頁。；防止刑法的過度膨脹等；這些規(guī)則的確立，更大限度地發(fā)展了個人自由。孟德斯鳩說過，自由得到發(fā)展，刑罰的嚴酷性降低。的確，非罪化運動使得刑法的控制范圍受到限制，從而使刑法相對輕緩，這是一個不爭的事實。

（四）罪刑相適應。如果犯罪的概念有懲罰，那么實際的罪行就有一定的懲罰尺度。實際的罪行是有界限的，因此，為了使懲罰成為實際的，懲罰也應該有界限，——要使懲罰成為合法的懲罰，它應該受到法的原則的限制。任務就是要使懲罰成為真正的犯罪后果，懲罰在罪犯看來應該是他們行為的必然結(jié)果，——因而也應該是他本身的行為。⑩

然而，對罪和刑的認識會受到歷史階段和社會條件的制約，這也影響著立法者論罪和制刑。罪和刑的輕緩還是嚴重會受到社會經(jīng)濟條件、政治目標、道德狀況、社會結(jié)構(gòu)和功能、社會對某些行為的容忍度等因素的影響。這就要求立法者在制定刑法時要智慧地考量諸多因素，合理界分罪與非罪，區(qū)分輕罪與重罪，做到無罪不罰，有罪當罰，重罪重罰，輕罪輕罰，一罪一罰，數(shù)罪并罰，罪當其罰，罰當其罪。