淺析我國私募基金的法律規(guī)制問題

【摘要】私募基金是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，但目前我國私募基金還沒有明確的法律地位。由于法律規(guī)制缺失、運作不規(guī)范，在實踐中產(chǎn)生了很多問題，給我國的資本市場帶來大量的負面影響。本文以私募基金的通說理論為基礎，分析了當前中國私募基金存在的主要問題和英美兩國在私募基金上的規(guī)制經(jīng)驗，從推建立私募市場準入制度、完善監(jiān)管制度、規(guī)范私募基金組織形式和推進行業(yè)自律四個方面給出了立法建議。

【關(guān)鍵詞】私募基金；法律規(guī)制；立法完善

一、私募基金的基礎概念

最早對“私募”進行法律規(guī)定的是美國。根據(jù)1933年美國《證券法》第4(2)條的規(guī)定，私募是“不涉及公開發(fā)行之發(fā)行人的交易”。也只是對“私募發(fā)行”和“私募發(fā)行豁免”做出了概括性的規(guī)定。2010年7月，美國出臺《2010年華爾街改革和消費者保護法》，該法案第四部分專門針對私募基金和對沖基金建立了若干監(jiān)管規(guī)則，首次對“私募基金”進行了定義：“私募基金指通過發(fā)行基金成立的投資公司?！笔聦嵣纤侥蓟鸩⒎且粋€法律概念，我國學界對私募基金也缺乏統(tǒng)一定義。然而，大多數(shù)學者同意，私募基金是相對于公募基金而言，是指通過非公開方式向少數(shù)投資者募集資金而設立的基金，其銷售和贖回都通過基金管理人與投資者私下協(xié)商進行。該定義指出了私募基金幾個特點：一是私募基金的募集方式采用非公開方式。募集過程中投資者僅能利用私下流傳的投資信息或直接與相關(guān)人士接觸以獲得信息，與之相對的公募基金采用公開募集方式，即允許利用報紙、電視、廣播、網(wǎng)絡等公開媒體等形式招攬顧客。二是私募基金的募集對象是少數(shù)特定的投資者。主要限定于有一定資力和風險承受能力的機構(gòu)或個人。而公募基金面向的則是不確定的廣大公眾。三是私募基金的信息披露要求較為寬松。由于公募基金的募集對象是不特定的投資者，因此必須保證其透明、規(guī)范，以維護一般公眾的利益。而私募基金的募集對象是有相當資力的機構(gòu)和個人，他們自我保護能力較強，基于對投資人信息和投資策略的保密性考慮，信息披露應當寬松。

二、我國私募基金運行中存在的問題

1．缺乏投資門檻，投資人魚龍混雜。我國私募基金由于缺乏投資門檻，普遍存在著投資主體不合格的情況。《證券法》僅僅規(guī)定了公開發(fā)行的情形，而《證券投資基金法》第2條的規(guī)定也只是把“向特定對象募集資金或者接受特定對象財產(chǎn)委托”這一非公募方式排除在該法的適用范圍之外。在委托人方面，很多委托人并不具有將資產(chǎn)委托給他人代理經(jīng)營的權(quán)力。依照相關(guān)規(guī)章條例，公益性基金只能鎖定存款，而不少基金管理單位追求利益，將公益性質(zhì)的基金剝離給中介理財，不少子公司沒有得到總公司的授權(quán)，將閑置資金委托給中介機構(gòu)。一旦遭遇經(jīng)濟放緩、投資縮水等情況，損失的將是廣大受益人的財產(chǎn)安全。

2．運作違規(guī)違法，自律監(jiān)管雙缺失。雖然一些較大規(guī)模的私募基金有完善的運作體系，但是操縱市場、欺詐客戶的行為仍是屢見不鮮?！吧鲜泄举Y金是二級市場‘私募基金’的主要來源之一。這樣，私募基金與上市公司構(gòu)成了利益共同體，難以避免出現(xiàn)內(nèi)幕交易、操縱股票交易價格行為?！辈粌H如此，很多證券咨詢公司和資產(chǎn)管理公司為了招攬顧客也紛紛打出“保底收益”或者“高收益”的旗號。私募基金應當是高風險高收益的投資工具，“保底承諾”這樣的虛假承諾近乎于非法集資。此外，對已經(jīng)運作的私募基金，監(jiān)管部門對其信息披露的要求也過于寬松。因此大多情況下私募基金既不需接受外部監(jiān)管也不需披露必要信息，相對公募基金具有更大的競爭優(yōu)勢，這種優(yōu)勢是不公平的。

三、域外私募基金的法律規(guī)制要點及借鑒

（一）美國模式

美國法律對私募基金的規(guī)范源于證券發(fā)行豁免制度。與私募基金相關(guān)的立法主要有《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、1940年《投資公司法》和《投資顧問法》以及《2010年華爾街改革和消費者保護法》。美國法律規(guī)定，投資私募基金的投資者必須是“有資格的投資者”。與此同時美國政府設立了全國性的金融監(jiān)督管理機構(gòu)，這一制度包括三個層面：第一，根據(jù)《1934年證券交易法》設立的“證券交易委員會”（SEC），SEC具有一定的準立法權(quán)和司法權(quán)，對全國和各州的證券發(fā)行、交易所、證券商、投資公司有管理和監(jiān)督的權(quán)力。第二，1934年建立的自律組織“全美證券商協(xié)會（NASD）”，主要為投資基金的銷售活動設立交易規(guī)則。第三，基金組織的托管人，基金托管人是基金資產(chǎn)的名義持有人或管理機構(gòu)，必須依照基金公司章程或信托契約，確保投資者的資產(chǎn)及其收益歸投資者所有。

（二）英國模式

英國的私募基金在法律上被規(guī)定為“未受監(jiān)管的集合投資計劃”，其監(jiān)管原則和美國相同，主體同樣為“有資格買家”，同時禁止通過“傳播、廣告”方式進行募集。但是英國是實行自律監(jiān)管體制的典型代表。政府除了某些必要的立法外，較少干預證券市場。自我監(jiān)管系統(tǒng)由三個機構(gòu)組成：證券交易商協(xié)會、收購與兼并專門小組、證券業(yè)理事會。他們通過制訂一系列的條例和規(guī)則實施自我管制。投資基金監(jiān)管體系的最高層為國家財政部，主要負責制訂基金監(jiān)管的總體方針；次高層為英國證券投資管理委員會其屬性同樣為半官方、半民間的性質(zhì)，制訂各類基金監(jiān)管技術(shù)性較強的管理措施：基本面為全國自律性質(zhì)的民間管理協(xié)會，如基金經(jīng)理人協(xié)會、投資顧問協(xié)會、投資信托協(xié)會、投資基金協(xié)會等。協(xié)會采用“會員制”模式來規(guī)范各類基金市場。

（三）借鑒意義

“均衡”是美國私募基金法律制度中的最大特點，即籌資便利與保護投資者的均衡，效率與公平的均衡，及市場與監(jiān)管的均衡。也是各國構(gòu)建制度應當參考的重要原則。我國在對私募基金的規(guī)范化過程中可以借鑒美國的監(jiān)管原則和具體的立法規(guī)范。而英國自律性的民間管理協(xié)會有利于市場的自我調(diào)節(jié)，我們也可以借鑒其行業(yè)自律，成立投資顧問協(xié)會、基金信托協(xié)會等民間組織，從而更好的實現(xiàn)資源配置，發(fā)揮公募基金所缺少的靈活性和風格化。

四、我國私募基金規(guī)范運作的立法建議

（一）建立私募市場準入制度

建立私募市場準入制度關(guān)鍵在于投資者資格的限制。合格的投資者是私募基金的構(gòu)成要件之一。美國確定合格投資者的依據(jù)是其資產(chǎn)狀況和風險承擔能力。英國法律規(guī)定的私募基金募集對象為：由海外人士；投資專家；擁有高額資產(chǎn)的公司、非法人公司組織；熟練投資者；信托的發(fā)起人、受托人或其他代表；信托、遺囑等的受益人?？梢姡侥蓟鸬耐顿Y者必須具備以兩個條件：第一，具備較強的經(jīng)濟實力和風險承擔能力。第二，掌握一定的投資信息和相關(guān)知識，對私募基金的投資方向和運作有一定的認知。以上設想表明只要符合最低投資限額即可成為合格投資者，但這很容易導致自身實力不足的投資者聯(lián)合集資，以其中個人名義購買私募基金的狀況。這樣一來和公募基金便難以區(qū)分，因此法律應該禁止投資者集資投資的方式。

（二）完善私募市場監(jiān)管制度

1．統(tǒng)一監(jiān)管部門。目前我國的私募基金有的由中國人民銀行監(jiān)管，有的由證監(jiān)會監(jiān)管，較為混亂?？紤]到監(jiān)管的便利和全面，其行政監(jiān)管為證監(jiān)會更為恰當。證監(jiān)會是我國公募基金的主要監(jiān)管機構(gòu)，在長期履行監(jiān)管職責中積累了經(jīng)驗。與此同時監(jiān)管部門也可以授權(quán)全國基金業(yè)協(xié)會等自律組織一定的權(quán)限，構(gòu)建起證監(jiān)會統(tǒng)一監(jiān)管、基金業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管、私募基金自我監(jiān)管的多層次監(jiān)管體系。

2．對當前非正規(guī)“私募基金”的規(guī)范。目前市場上存在的很多“投資咨詢”公司、“工作室”或者“待客理財”并不是規(guī)范意義上的私募基金，僅僅只是包含證券投資的理財業(yè)務。甚至有非法集資之嫌。因此需要在現(xiàn)有的法律體系之中對其進行規(guī)范。（1）取消信托契約中關(guān)于保底收益的約定，規(guī)定基金經(jīng)理在獲取管理費的同時可以根據(jù)其運作基金的業(yè)績和事先協(xié)商的方法提取業(yè)績報酬，投資者享有基金的投資收益權(quán)。如果出現(xiàn)虧損，則基金經(jīng)理不能獲得業(yè)績報酬，但虧損的風險要由投資者自己來承擔。（2）嚴格管理公司的資格，規(guī)定未取得信托受托人資格的資產(chǎn)管理公司不得從事信托活動；

（三）規(guī)范私募基金組織形式

我國私募基金目前主要可以采取契約型、公司型和有限合伙型三種組織形式。本文認為我國的私募基金采用以有限合伙為主的組織形式更為合適。

首先，采取有限合伙型的組織形式有利于約束基金管理人，保護投資者利益。根據(jù)《合伙企業(yè)法》，基金管理人作為普通合伙人享有企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)，同時也承擔無限連帶責任，這使得基金管理人必須對企業(yè)盡職盡責，弱化了其道德信用風險。而對投資者來說，作為有限合伙人僅以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任，其風險是有限的，這是對投資者利益的進一步保護。

其次，解決了公司型私募基金負擔雙重稅賦的問題，公司型私募基金在繳納企業(yè)所得稅的同時還要繳納個人所得稅，這大大提高成本費用。而對合伙企業(yè)不重復征稅制度，使得私募基金中的個人投資者，可以合法享受證券投資收益的免稅優(yōu)惠，這符合私募基金投資者利益。

（四）推動私募市場行業(yè)自律

2011年12月21日，天津股權(quán)投資基金協(xié)會發(fā)布《股權(quán)投資基金業(yè)最佳從業(yè)行為準則》。這是我國首個股權(quán)投資基金行業(yè)自律準則。人民幣房地產(chǎn)基金行業(yè)也于2011年8月博鰲房地產(chǎn)論壇發(fā)布自律宣言：“房地產(chǎn)私募基金行業(yè)遵守國家相關(guān)法律，與房地產(chǎn)發(fā)展方向保持一致，并結(jié)合中國房地產(chǎn)市場現(xiàn)狀，遵循成熟的基金行業(yè)規(guī)范，不斷完善自己，嚴格執(zhí)行行業(yè)自律?！彼侥蓟鹗琼槕袌鲆?guī)律、民間需求產(chǎn)生的投資工具，只有不斷推動行業(yè)自律，與法制規(guī)范相輔相成，才能真正推動私募基金的健康發(fā)展。

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