職務(wù)侵權(quán)賠償?shù)姆蛇m用：游移在公法與私法之間

劉一純

“職務(wù)侵權(quán)賠償”指公民、法人或其他社會組織因其合法權(quán)益（以下簡稱為“公民權(quán)益”）遭受國家機(jī)關(guān)或國家工作人員執(zhí)行職務(wù)行為損害而應(yīng)獲得的恢復(fù)性救濟(jì)。一般而言，侵權(quán)是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生的一種法律行為，屬于典型的私法范疇。由于職務(wù)侵權(quán)行為是國家機(jī)關(guān)或國家工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為引起的侵權(quán)，與通常意義上的侵權(quán)相比，職務(wù)侵權(quán)具有在侵權(quán)主體身份和侵權(quán)行為性質(zhì)上的不同之處。我國直接調(diào)整職務(wù)侵權(quán)行為引起的法律關(guān)系的法律或法律規(guī)范，既有屬于公法性質(zhì)的《國家賠償法》，也有屬于典型意義上的私法的《民法通則》。《民法通則》中直接規(guī)范職務(wù)侵權(quán)行為的具體條款是第一百二十一條。那么，在處理職務(wù)侵權(quán)賠償問題時(shí)，如何在《民法通則》與《國家賠償法》之間進(jìn)行正確合理的法律適用選擇？本文主要探討這個(gè)問題。

一、《民法通則》與《國家賠償法》是相提并論的并行關(guān)系

正確地認(rèn)識《民法通則》的相關(guān)規(guī)定與《國家賠償法》之間的關(guān)系是對其進(jìn)行合理選擇、加以正確適用的前提。在《民法通則》的相關(guān)規(guī)定與《國家賠償法》之間關(guān)系的問題上，論者觀點(diǎn)不一。一位學(xué)者將其歸納為一般法與特別法的關(guān)系、排斥關(guān)系、并行關(guān)系和競合關(guān)系等四種觀點(diǎn)；該學(xué)者贊同排斥關(guān)系①黃 芬：《職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任研究—從侵權(quán)法與〈國家賠償法〉的關(guān)系切入》，法律出版社2009年，第78～92頁。。一般法與特別法關(guān)系論認(rèn)為，隨著《國家賠償法》的出臺，按照特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的原則，該條《民法通則》第一百二十一條已不再有效。排斥關(guān)系論認(rèn)為，這兩者在法律效果上是互不相容的。并行關(guān)系論認(rèn)為，這兩者分別針對的是第三人發(fā)生的職務(wù)侵權(quán)和對直接相對人發(fā)生的職務(wù)侵權(quán)。競合關(guān)系論認(rèn)為，《國家賠償法》是對《民法通則》第一百二十一條部分內(nèi)容的具體規(guī)定，在《國家賠償法》規(guī)定范圍之外的內(nèi)容仍然適用《民法通則》第一百二十一條。

筆者認(rèn)為，討論《民法通則》與《國家賠償法》兩者之間的關(guān)系，首先要確定這兩者各自的公法或私法屬性。雖然公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)尚無統(tǒng)一之論，目前主要有利益說、主體說、意思說和綜合說等影響力較大的四大學(xué)說①孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第4期。。但是，無論按照哪一學(xué)說的觀點(diǎn)來判斷，《國家賠償法》都被歸類為公法，而《民法通則》當(dāng)然毫無疑問地是私法。既然《民法通則》與《國家賠償法》分別屬于私法與公法，兩者之間肯定不應(yīng)該是一般法與特別法的關(guān)系。而排斥關(guān)系與并行關(guān)系應(yīng)當(dāng)是不矛盾的，或者說是對同一個(gè)問題的不同說法。彼此排斥不意味著對方不能存在，相反，恰恰因?yàn)槎际遣豢煞穸ǖ卮嬖谥模懦霈F(xiàn)并行的情形。就競合關(guān)系論而言，對于競合關(guān)系本身可能存在的情形，有法條競合說、請求權(quán)競合說和請求權(quán)規(guī)范競合說三種不同的觀點(diǎn)②王澤鑒：《侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合 民法學(xué)說與判例研究》第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年，第376～382頁。。其中法條競合說指具有位階關(guān)系的數(shù)個(gè)規(guī)范之間的競合；請求權(quán)競合和請求權(quán)規(guī)范競合都是從請求人具有可選擇性而言的競合，確切地說，這不屬于法律之間的競合。因此，關(guān)于《民法通則》與《國家賠償法》之間是競合關(guān)系的說法本身是不能成立的。

筆者認(rèn)為，《民法通則》與《國家賠償法》是并行關(guān)系：其一，兩者均直接依據(jù)《憲法》的相關(guān)條款而制定，均屬于《憲法》之下的國家基本法律，在法律體系中具有相等的法律地位，邏輯上應(yīng)當(dāng)是并行關(guān)系。其二，《民法通則》第一百二十一條的具體規(guī)定是：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@里非常明確地界定了其侵權(quán)責(zé)任的民事性質(zhì)。而依《國家賠償法》所承擔(dān)的是完全不同于民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任的違憲責(zé)任③根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會研究室編審、中國民主法制出版社2000年出版的《中華人民共和國法律法規(guī)及司法解釋分類匯編1，憲法及憲法相關(guān)法》，《國家賠償法》屬于憲法相關(guān)法。因此，違反《國家賠償法》的責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于違憲責(zé)任。。從法律規(guī)范結(jié)構(gòu)角度講，兩者的法律后果是并行的責(zé)任形態(tài)。其三，從《民法通則》第一百二十一條條文表述來望文生義地理解，這句話的重點(diǎn)在于表達(dá)只要是客觀上造成了損害的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任這一意思，而至于發(fā)生侵犯時(shí)行為人主觀心態(tài)上是否存在主觀故意或過失在所不論。實(shí)際上，按照民法的基本原理，職務(wù)侵權(quán)行為就是屬于依據(jù)無過錯(cuò)原則進(jìn)行歸責(zé)的特別侵權(quán)行為。而在《國家賠償法》第二條關(guān)于“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他社會組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”的規(guī)定和相關(guān)“本法規(guī)定”的各種情形中，作出侵權(quán)行為時(shí)有違法或有過錯(cuò)是追究責(zé)任所應(yīng)當(dāng)具備的一個(gè)重要條件?？梢?，即使新修訂的《國家賠償法》也并沒有囊括職務(wù)侵權(quán)賠償?shù)乃袉栴}。同時(shí)，還必須注意到的是，早在《國家賠償法》修訂之前，學(xué)界就有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法通則》第一百二十一條是在剛開始恢復(fù)法制建設(shè)之初、沒有法律對職務(wù)行為賠償進(jìn)行專門規(guī)定時(shí)的權(quán)宜之計(jì)④馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2005年，第989頁。。既然如此，那么，《國家賠償法》的修訂中就不可能漠視《民法通則》第一百二十一條的存在。然而，全國人大常委會既沒有在立法中廢止《民法通則》第一百二十一條，也沒有就此單獨(dú)作出說明。這也說明，《民法通則》第一百二十一條仍然有與《國家賠償法》并存的必要性。

二、外國職務(wù)侵權(quán)賠償制度的啟示：淡化公法與私法之分

公法與私法的劃分是大陸法系國家法律分類的傳統(tǒng)，而在傳承了普通法觀念的英美法系國家，是不注重以公私法之別來看待法律分類的。普通法觀念的內(nèi)核包含著普通法主治的法治精神。因此，“如果有人建議在原則上，普通法不適用于國家或公共機(jī)構(gòu)，英國的法律家將會震驚，他們的頭腦中立即會閃現(xiàn)一種觀念，即認(rèn)為這是企圖將這些機(jī)構(gòu)置于法律之上和之外，違反了廢除王室特權(quán)和全部公職官員的活動必須遵守‘法治’原則的光榮傳統(tǒng)”⑤勒內(nèi)·達(dá)維：《英國法與法國法：一種實(shí)質(zhì)性比較》，清華大學(xué)出版社2002年，第100頁。。由英國法學(xué)家戴雪首次闡述的這一“法治原則”的含義之一就是，包括政府官員在內(nèi)的英國人，受且只受普通法的規(guī)范，“凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除”⑥戴 雪：《英憲精義》，轉(zhuǎn)引自秋風(fēng)：《法治二十講》，天津人民出版社2008年，第251頁。。在職務(wù)侵權(quán)賠償法律領(lǐng)域，現(xiàn)代英美法也同樣沿襲了普通法傳統(tǒng)，即只以是否構(gòu)成普通法上的侵權(quán)為承擔(dān)賠償責(zé)任的要件，而無論行為主體是誰、行為性質(zhì)或目的是什么。

在職務(wù)侵權(quán)賠償法制建設(shè)領(lǐng)域，法、德兩國走在英、美兩國前面，并且嚴(yán)格地貫徹公法與私法的劃分。1947年《王權(quán)訴訟法》和1946年《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》分別被認(rèn)為是英、美兩國建立起國家賠償制度的標(biāo)志性法律文件。這時(shí)距法國1873年通過布朗戈案件判決確立國家應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的觀念已經(jīng)過去了大半個(gè)世紀(jì)，距法國1903年通過戴雷案件確立包括行政賠償在內(nèi)的行政訴訟一律由行政法院管轄的司法雙軌制也有近半個(gè)世紀(jì)之久。德國早在1896年民法典中就有關(guān)于公務(wù)員非權(quán)力行為侵權(quán)賠償責(zé)任的規(guī)定，1910年公布的關(guān)于公務(wù)員的國家責(zé)任法和1919年魏瑪憲法以純粹公法的形式確立了國家賠償責(zé)任，此后都保持著通過憲法、公務(wù)員法和國家賠償法等純粹公法來完善國家賠償制度的一貫做法①皮純協(xié)、馮 軍：《國家賠償法釋論》，中國法制出版社2010年，第285～303頁。。雖然法國和德國作為國家賠償制度的先行國，在這個(gè)問題上形成了自己成熟的理論，積累了成功的經(jīng)驗(yàn)，雖然確立國家的賠償責(zé)任對于20世紀(jì)的民主國家而言是一項(xiàng)事關(guān)貫徹落實(shí)人民主權(quán)原則的立法活動，但對于德國嚴(yán)格實(shí)行公私法劃分的做法，對于法國甚至將公私法的劃分從立法領(lǐng)域貫徹到司法領(lǐng)域的做法，英、美兩國并不在意。英美兩國并未因?yàn)槠浣屹r償制度的時(shí)間較晚，就拋棄自己的法治傳統(tǒng)去追隨法、德兩國的做法。事實(shí)上，正如有學(xué)者指出的那樣，英國1947年《王權(quán)訴訟法》“基本上是對普通法上侵權(quán)責(zé)任類型的確認(rèn)與部分修正”，“并沒有確定新的責(zé)任請求權(quán)或規(guī)范?！雹邳S 芬：《職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任研究—從侵權(quán)法與〈國家賠償法〉的關(guān)系切入》，法律出版社2009年，第34頁。而美國1946年《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》也“并沒有創(chuàng)設(shè)一個(gè)責(zé)任基礎(chǔ)，它只是從形式上放棄了對普通法上早已存在的一系列的侵權(quán)責(zé)任類型的國家免責(zé)?！雹坜D(zhuǎn)引自黃芬：《職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任研究—從侵權(quán)法與〈國家賠償法〉的關(guān)系切入》，法律出版社2009年，第36頁。該法的有關(guān)規(guī)定表明，“政府依據(jù)該法承擔(dān)賠償責(zé)任的具體法律規(guī)則并不是來自《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》自身，而是行為發(fā)生地的侵權(quán)行為法，普通法是依侵權(quán)行為責(zé)任規(guī)則如注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)、因果關(guān)系、損害計(jì)算等決定著聯(lián)邦對其職員職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任的承擔(dān)?！雹茳S 芬：《職務(wù)侵權(quán)賠償責(zé)任研究—從侵權(quán)法與〈國家賠償法〉的關(guān)系切入》，第35頁。可見，如同在其他法制領(lǐng)域中只關(guān)注社會關(guān)系的調(diào)整方法和程序，而不注重其性質(zhì)一樣，英、美兩國的職務(wù)侵權(quán)賠償法制建設(shè)也主要是在尋求處理程序和解決方法方面進(jìn)行努力。

從其起源和本質(zhì)來看，公法與私法的劃分是公私觀念對立的現(xiàn)實(shí)在法制建設(shè)中的反映。古羅馬把法律劃分為公法與私法的分類法由大陸法系國家繼承流傳下來。到現(xiàn)代國家，其公法“維護(hù)國家的政體穩(wěn)定，即維持統(tǒng)治的秩序”的功能逐漸演變?yōu)橄拗茋覚?quán)力⑤沈敏榮：《論公、私法的起源及其演進(jìn)》，載《中州學(xué)刊》2000年第4期。。從現(xiàn)代國家公法更主要的功能在于限制權(quán)力這個(gè)意義上講，公法與私法的劃分對于貫徹主權(quán)在民和權(quán)力制約的憲法原則、對于有關(guān)規(guī)范公共權(quán)力的立法具有重要意義。而職務(wù)侵權(quán)賠償制度的主要目的不在于限制國家權(quán)力，而在于救濟(jì)被行使國家權(quán)力的行為所損害的私的權(quán)益。就這一目的來講，雖然大陸法系國家區(qū)分公私法而英美法系國家不區(qū)分公私法，但其有關(guān)法制可以說是異曲同工，殊途同歸。這啟示我國在處理職務(wù)侵權(quán)賠償問題時(shí)，應(yīng)淡化公法與私法之區(qū)別。

三、基于權(quán)益救濟(jì)的目的適用《民法通則》或《國家賠償法》

在現(xiàn)實(shí)法律體系中，通過分別屬于公法和私法的《國家賠償法》與《民法通則》來調(diào)整職務(wù)侵權(quán)賠償引起的法律關(guān)系，不僅給受害人在尋求維權(quán)依據(jù)和維權(quán)路徑等方面帶來復(fù)雜的判斷和困難的選擇，也給裁判機(jī)關(guān)處理職務(wù)侵權(quán)賠償問題增加了法律適用選擇上的難度。為此，既要尊重我國關(guān)于職務(wù)侵權(quán)行為調(diào)整的這一現(xiàn)實(shí)法制框架，根據(jù)不同的情形，對《民法通則》或《國家賠償法》加以選擇適用，又要從盡可能最大限度地救濟(jì)公民權(quán)益的考慮出發(fā)，淡化《國家賠償法》與《民法通則》之間的公私法區(qū)別。

《國家賠償法》第一條關(guān)于“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，依據(jù)憲法，制定本法”的內(nèi)容，開宗明義地明確表達(dá)了其作為公民權(quán)益救濟(jì)法的宗旨。從該條行文意思的前后順序來理解，“促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”應(yīng)該是其間接目的，是公民取得國家賠償權(quán)利之后產(chǎn)生的良好效應(yīng)。同時(shí)，從《國家賠償法》是圍繞著公民在什么情形下、按照什么程序以及可以取得哪些范圍和項(xiàng)目的賠償而展開的具體內(nèi)容來看，對公民權(quán)益的救濟(jì)才是其直接目的?！秶屹r償法》雖然屬于公法，但并不以限制權(quán)力為直接目的，相反，是以恢復(fù)被損害的私的權(quán)益為己任的。因此，在適用《國家賠償法》來處理職務(wù)侵權(quán)賠償問題時(shí)，要根據(jù)具體案情和證據(jù)情況，對有關(guān)規(guī)定作最能夠?qū)崿F(xiàn)救濟(jì)公民權(quán)益的解釋。對于公民權(quán)益確實(shí)遭受到國家權(quán)力行為損害卻因法律規(guī)定所限而難以通過適用《國家賠償法》來予以救濟(jì)的情形，就可以適用《民法通則》的相關(guān)規(guī)定給予法律救濟(jì)。

具體來說，對于行政權(quán)力行為、刑事司法行為以及人民法院在民事、行政訴訟中的司法行為引起的侵權(quán)，《國家賠償法》明確規(guī)定必須是“有本法規(guī)定的侵權(quán)情形”，受害人才享有取得賠償?shù)臋?quán)利，而本法規(guī)定的情形都要求具備行為的違法性要件；如果確實(shí)難以證明行政行為具有過錯(cuò)或違法性，或甚至行政行為本身不存在過錯(cuò)或違法，就不能適用《國家賠償法》。筆者認(rèn)為，這里只要查明受害人的損失是行政行為造成的，完全可以適用《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定來救濟(jì)受害人的權(quán)益。對于國家機(jī)關(guān)的立法行為，因《國家賠償法》對于立法行為引起的侵權(quán)是沒有加以規(guī)定的，而現(xiàn)實(shí)中也確實(shí)存在著立法行為導(dǎo)致的權(quán)益損失情形；從盡可能地救濟(jì)權(quán)益的原則出發(fā)，這時(shí)也完全可以適用《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)權(quán)益救濟(jì)。

執(zhí)法與司法都屬于法律適用活動，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)享有在不同階段上或不同程序中處理職務(wù)侵權(quán)賠償糾紛的權(quán)限。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和人民法院在行使其權(quán)限時(shí)都應(yīng)當(dāng)從盡可能地救濟(jì)權(quán)益出發(fā)來適用相關(guān)法律，不應(yīng)拘泥于職務(wù)行為是否構(gòu)成違法或是否存在過錯(cuò)，不應(yīng)因《國家賠償法》沒有規(guī)定而決定不予賠償；同時(shí)，也不應(yīng)以《民法通則》規(guī)定的是民事性質(zhì)的賠償責(zé)任、而職務(wù)行為及其侵權(quán)不屬于私法性質(zhì)為由不予適用。要認(rèn)識到這兩種法律及其規(guī)定的共同目的均在于救濟(jì)受損害的權(quán)益，恢復(fù)公平正義。因此，應(yīng)當(dāng)?shù)秶屹r償法》與《民法通則》之間的公私法區(qū)別，在公法與私法之間進(jìn)行以盡可能地救濟(jì)公民權(quán)益為目的的合理游移，適當(dāng)?shù)剡x擇法律加以適用。

把行為主體相同、行為屬性相同、行為造成的后果相同的行為，分別用屬于私法的《民法通則》和屬于公法的《國家賠償法》來加以調(diào)整，這種立法處理與我國法制逐漸發(fā)展、逐漸成熟的特點(diǎn)有著密切聯(lián)系。如果能設(shè)置一個(gè)專門的法律部門，用一部基本法律對職務(wù)侵權(quán)行為進(jìn)行統(tǒng)一和全面的規(guī)范，這種做法將更有利于救濟(jì)公民權(quán)益。既然國家機(jī)關(guān)的權(quán)力來自作為根本法的憲法的賦予，并有組織法和行為法等憲法性法律加以專門規(guī)制，而權(quán)力的行使不可避免地會侵權(quán)、會導(dǎo)致?lián)p害，因此，同樣應(yīng)該有一個(gè)專門的部門法，對國家權(quán)力行使引起的侵權(quán)損害賠償事務(wù)加以規(guī)定。各國民事法律中都有專門立法，對平等主體之間的損害賠償關(guān)系進(jìn)行專門調(diào)整，在我國這樣一個(gè)重國輕民的傳統(tǒng)深重、影響深遠(yuǎn)的國家，尤其需要對損害公民權(quán)益的行為進(jìn)行專門立法規(guī)范，以高揚(yáng)人權(quán)、切實(shí)保障人權(quán)。而對有關(guān)職務(wù)侵權(quán)賠償進(jìn)行專門規(guī)范，形成獨(dú)立的部門法，更可以顯示對于國家承擔(dān)賠償責(zé)任的高度重視，彰顯現(xiàn)代國家人民主權(quán)的立國原理和現(xiàn)代國家服務(wù)人民、保障人權(quán)的憲政精神。從法理上講，有關(guān)職務(wù)侵權(quán)賠償?shù)姆ㄖ扑{(diào)整的社會關(guān)系是國家機(jī)關(guān)行使權(quán)力行為引起的損害賠償關(guān)系，這顯然是一種獨(dú)特的社會關(guān)系；按照合目的性原則和重點(diǎn)論原則等劃分法律部門的原則①沈宗靈：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年，第430～431頁。，使職務(wù)侵權(quán)賠償法制成為專門的部門法，這將符合便于救濟(jì)權(quán)益的目的、突出國家承擔(dān)賠償責(zé)任這一重點(diǎn)的原則要求。同時(shí)，也保障了相關(guān)法律適用的準(zhǔn)確性。這是對職務(wù)侵權(quán)賠償法制建設(shè)的一點(diǎn)愿望和期待。