儒家“忠恕”思想對清代基層司法的影響
——以清代基層判牘為例

■任海濤

儒家“忠恕”思想對清代基層司法的影響
——以清代基層判牘為例

■任海濤

忠恕思想;傳統(tǒng)司法;清代判牘;傳統(tǒng)文化

“忠恕”思想是儒家重要思想之一，是古人處理人際關(guān)系的一種基本態(tài)度。古代儒家代表人物、學(xué)者及儒家出身的官員都將忠恕思想運(yùn)用于指導(dǎo)司法實(shí)踐，形成了“忠恕司法思想”，這些思想從各種文獻(xiàn)中都可以發(fā)現(xiàn)，歷代如此。但是有了思想不一定有實(shí)踐，為了驗(yàn)證該思想對古代司法實(shí)踐的影響，筆者找到了242個真實(shí)的清代基層司法判牘，在對這些司法判牘進(jìn)行研究的基礎(chǔ)上，得出結(jié)論，至少在清代忠恕思想還是對基層司法實(shí)踐起著重要影響。這種狀況不是偶然的，按照常理，在清代以前的社會中應(yīng)也有類似情況。由于清代以前朝代留下來的判牘有兩個問題:第一，有些判牘是文人杜撰的(如《龍井鳳髓判》);第二，還有些判牘是僅僅出于一人之手，如明代李清的《折獄新語》、顏俊彥的《盟水齋存牘》等。如果我們研究文人杜撰判牘或者研究單一作者的判牘，顯然不足以反映一個朝代整體情形。而筆者研究的242個判牘是出于清代八位著名法官之手的真實(shí)判牘，因此能比較真實(shí)全面反映當(dāng)時(shí)忠恕思想對司法實(shí)踐影響的狀況，其他朝代的情況，可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究。

一、“忠恕”思想內(nèi)涵及其對司法觀念的影響

曾子言:“夫子之道，忠恕而已矣?！薄爸宜　彼枷霘v來被認(rèn)為是儒家思想的根本精神，但是對于“忠恕”精神內(nèi)涵的認(rèn)識卻不盡相同。馮友蘭認(rèn)為“忠”是“推己及人”的肯定方面(“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”)，而“恕”是其否定方面(“己所不欲，勿施于人”)[1](P63)。而馮浩菲則認(rèn)為“忠恕”是一個統(tǒng)一概念，不可拆分，僅僅包含“己所不欲，勿施于人”這一層內(nèi)涵，至于“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”是“仁”的范疇，并非“忠恕”所應(yīng)涵蓋[2]。錢穆認(rèn)為:“盡己之心以待人謂之忠，推己之心以及人謂之恕。人心有相同，己心所欲所惡，與他人之心之所欲所惡，無大懸殊。故盡己心以待人，不以己所惡者施一于人?！彼€認(rèn)為，“仁”乃內(nèi)心之德，而“忠恕”更重在身體力行，“仁更使人易曉，因仁者至高之德，而忠恕則是學(xué)者當(dāng)下之功夫，人人可以盡力也”[3](P98)。

西方漢學(xué)家對“忠恕”內(nèi)涵也有自己的理解，美國漢學(xué)家倪德衛(wèi)認(rèn)為“忠”的對象只能是上級或者平級，而“恕”的對象是下級。[4](P79)德國學(xué)者羅哲海認(rèn)為:“忠”的含義是待人以誠心，“忠”為“恕”提供了可以按倫理學(xué)互惠原則發(fā)揮作用的框架。[5](P182)

“忠恕”思想，在《論語·里仁》篇中被曾子解釋為孔子“一以貫之”的原則，孔子對此并無明確表示，但后世儒家對此都予以承認(rèn)。關(guān)于“忠恕”思想具體內(nèi)涵及其與“仁”的關(guān)系等基本問題，并無統(tǒng)一定論，但是在以下基本問題上，古今學(xué)者基本有一致認(rèn)可:第一，“忠”取其置心于中、不偏不倚之義，引申為“真心誠意”;第二，“恕”取其如己之心之義，引申為“將心比心”。“忠恕”一詞可歸納為:真心誠意，推己及人，將心比心，視人如己?！爸宜　彼枷雽χ袊幕鞣矫娑加杏绊?，該思想除了對個人修養(yǎng)有要求，對個人社會實(shí)踐也有影響。該思想對中國傳統(tǒng)司法產(chǎn)生了重要影響。

“忠恕”思想在司法領(lǐng)域體現(xiàn)為:第一，司法官員在處理案件時(shí)，雖與個人利益無關(guān)，也必須真心誠意、盡心盡力，防止給當(dāng)事人帶來不公正后果，這是“忠”的要求;第二，司法官處理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先與當(dāng)事人換位思考，假設(shè)自己是當(dāng)事人，希望如何處理涉案情理與事實(shí)，這樣才能保護(hù)各方利益，這是“恕”的要求。

孔子以“忠恕”為本道，此道也是孔門弟子在各種社會實(shí)踐中的指導(dǎo)原則?！犊鬃蛹艺Z》載:孔門弟子季羔在衛(wèi)國任司法官員時(shí)，曾以刖刑處罰過一個犯人。后逢衛(wèi)國內(nèi)亂，季羔外逃，幸虧得到那名犯人幫助才得以活命。季羔問刖足之人為何不忌恨反而相救，答:“斷足，因我之罪，無可奈何!曩者，君治臣以法，令先人后臣，欲臣之免也;臣知獄決罪定，臨當(dāng)論刑，君愀然不樂，見君顏色，臣又知之，君豈私臣哉?天生君子，其道固然，此臣之所以悅君也?！鼻舴概R刑前感知到司法官員的悲憫情懷，故而心存感念?？鬃诱J(rèn)為弟子在司法實(shí)踐中踐行了忠恕之道，對該行為進(jìn)行肯定:“善哉為吏，其用法一也，思忠恕則樹德，加嚴(yán)暴則樹怨，公以行之，其子羔乎!”

孔子之后，忠恕思想對司法領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。中國古代產(chǎn)生了一系列防止冤案、愛惜人命的制度，如直訴制度、上訴制度、死刑復(fù)核制度、御史監(jiān)察制度、錄囚制度、會審制度、刑訊法律化等。這些制度有效地對司法權(quán)形成了制約。從司法程序的發(fā)展階段上來看，忠恕思想對于古代司法的啟動階段、量刑階段、刑訊階段、刑罰執(zhí)行階段都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

第一，忠恕思想對于司法程序啟動的影響。從《周易》記載“訟則終兇”，到孔子所言“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”開始，“厭訟恥訟”是古代的主流觀念。儒家認(rèn)為，凡是訟獄，都是勞民傷財(cái)，兩敗俱傷，又增添官府負(fù)累。最好的政策是，能夠教育人民向善，有糾紛民間調(diào)解，即使起訴司法官也盡量息訟。

宋代胡穎在《妄訴田業(yè)》中寫到:“詞訟之興，初非美事，荒廢本業(yè)，破壞家財(cái)……幸而獲勝，所損已多;不幸而輸，雖悔何及?！笨鬃悠呤缹O、衍圣公孔令貽作了一首《忍訟歌》，1904年刻石于曲阜城內(nèi)，其歌曰:“世宜忍耐莫經(jīng)官，人也安然己也安然;聽人挑唆到衙前，告也要錢訴也要錢……唆人爭訟罪滔天，神也憎然人也憎然;善人自有天照看，害也徒然告也徒然;況且人心是一般，他也求安我也求安;何不人人息訟端，此也休纏彼也休纏。”這段話幾乎是古代社會對于詞訟的普遍態(tài)度，也體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)文化中厭訟、恥訟、畏訟的文化心理。

第二，忠恕思想對于司法量刑觀的影響。忠恕思想對司法影響的另一表現(xiàn)是“刑罰寬緩”的量刑觀。老子認(rèn)為“法令滋長，盜賊多有”，主張廢除法律。儒家比道家歷來務(wù)實(shí)，知道無論如何實(shí)行禮樂教化，也會有人作奸犯科，如不處罰犯法之人，必將天下打亂。但儒家忠恕思想體現(xiàn)在，對于那些“情有可原”的情形定要從輕量刑。

早在孔子修訂《尚書》時(shí)，就保留了“眚?yàn)?zāi)肆赦”這句話，意思是對于因過失或無知而犯法者應(yīng)該赦免，可見孔子是肯定該思想的，且《論語·子路》篇中記載孔子主張“赦小過”。到了漢代，王充在《論衡·答佞》篇中提出“刑故無小，宥過無大。圣君原心省意，故誅故貰誤”的思想，意思是嚴(yán)懲故意犯罪、赦免過失犯罪。董仲舒留下的《春秋決事比》也保留了許多案件，對于過失犯罪處罰很輕，比如故意殺父應(yīng)處極刑，但是如果是出于“救父”動機(jī)而誤殺父親，可以免除責(zé)任。

唐律是中國古代“法律儒家化”的頂峰，受忠恕思想影響，唐律從立法上就比前代法律寬緩了許多，《貞觀律》中對于“情有可原”犯罪行為進(jìn)行寬宥，比隋律減少了死刑92條，將流刑改為徒刑的有71條，其他化重為輕的條目也很多。宋歐陽修在《瀧岡阡表》記載其父為官，每次遇見死刑犯，總會終日思慮“求所以生之”。明薛在《從政錄》中告誡司法官不可因一時(shí)之怒而濫殺無辜，更不可以刑殺為樂事，應(yīng)以“公、慈、明、剛”為準(zhǔn)則。清陳宏謀在《從政遺規(guī)》中說:“人不幸而涉詞訟，又不幸而于詞訟中受刑罰，雖十分不可寬，必須求一分稍可寬處。”這些思想都體現(xiàn)了忠恕思想對立法寬簡、量刑寬緩、寬宥過失犯罪的影響。

第三，忠恕思想對于“慎用刑訊”的影響。忠恕思想對司法實(shí)踐的影響之一是“謹(jǐn)慎刑訊”，就連“厲行法治”的秦代也受到了影響，如《睡虎地秦墓竹簡·封診式》載:“治獄，能以書從跡其言，毋笞掠而得人情為上，笞掠為下，有恐為敗?！鼻卮浴皣?yán)刑峻法”聞名，但是司法領(lǐng)域仍然認(rèn)為不用刑訊而得到案件實(shí)情是上策，而如果以刑訊為手段，即使獲得案件實(shí)情，仍然是下策。這從側(cè)面反映了忠恕思想的影響。漢景帝頒布《棰律》對刑具規(guī)格、施行部位、中途不得換人等進(jìn)行了規(guī)定。此后，歷朝歷代都對刑訊加以明文規(guī)定，如果違反刑訊程序或條件，司法官員必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，濫用刑訊更是法律所禁止。而且，從西周開始，歷代法典中都有規(guī)定，凡是老、弱、病、殘、婦、孕等特殊人群，都適用明顯輕于一般人的刑罰方式和刑具，比如關(guān)押時(shí)免戴枷鎖、一定年齡的人不受刑訊等，這些規(guī)定都體現(xiàn)了忠恕思想的影響。

第四，忠恕思想對于刑罰執(zhí)行的影響?！渡袝涡獭纷钤鐚Α跋樾獭?、“虐刑”做了區(qū)分，實(shí)際上已經(jīng)體現(xiàn)了對于刑罰執(zhí)行審慎、人道的要求。刑徒犯法理應(yīng)處罰，但是執(zhí)行刑罰也要充分體現(xiàn)忠恕之道。文獻(xiàn)中記載了許多關(guān)于審慎行刑的案例，如宋代有一個新婚之人犯法應(yīng)處杖刑，法官曹彬推遲一年行刑，他解釋說:“吾聞此人新娶婦，若杖之，其舅姑必以其婦為不利而惡之，朝夕詬罵使不能自存，吾故緩，其事出有因而法亦不敢赦也。”可謂對受刑人及家屬體諒至深。

與此形成鮮明對比的是，乾隆三十一二年間，江蘇一位法官，對于同樣新婚不久的新郎實(shí)行枷號示眾，最后導(dǎo)致新婦自縊、新郎投水自盡，汪暉祖認(rèn)為該司法官違背忠恕之道，“獨(dú)不聞律設(shè)大法，禮順人情乎，滿月補(bǔ)枷，通情而不曲法，何不可者，而必以此立威，忍矣”(《學(xué)說臆治》)。史書還記載清代法官陳宏謀對待囚犯十分周到，“夏月取罪人，早間在西廊，晚間在東廊，以避日色”。這些記載充分體現(xiàn)了忠恕思想對法官執(zhí)行刑罰過程的影響。

從以上論述可知，在理論上，儒家代表人物、儒家學(xué)者、儒家司法官員都認(rèn)為司法活動應(yīng)符合忠恕之道。但在實(shí)踐中，忠恕思想是否也對司法活動產(chǎn)生了全方位影響，必須由可靠的歷史資料來作證。筆者研究發(fā)現(xiàn)，清代存留下來的242個基層司法判牘中，真實(shí)反映了忠恕思想對司法實(shí)踐的影響?；谶@些材料可知，到了清代，基層司法官員的司法活動還是受到忠恕思想的影響。本文至少可以證明，在清代司法實(shí)踐中，儒家忠恕思想起到很大作用。至于其他朝代情況，容后再論。

二、儒家忠恕思想對清代基層司法實(shí)踐的影響

通過研究清代242個州縣真實(shí)判牘[6]，從這些判牘中可以看到“忠恕”思想對司法實(shí)踐的全面影響，以下將對這些具體影響分別論述。

(一)勸說息訟以免訟累之苦

孔子整理的《周易·訟卦》載“訟，終兇”，《論語》記載孔子言“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”，中國傳統(tǒng)文化都是以“厭訟”著稱，認(rèn)為凡是獄訟不管輸贏，都會給當(dāng)事人帶來不好結(jié)果，輕則結(jié)怨樹敵，重則家破人亡。因此，官員遇有案件，盡量勸說撤訴，即使必須立案，也盡量調(diào)解結(jié)案以保護(hù)雙方未來關(guān)系，萬不得已才用法律判決。這種作法，并非司法官員自己為了減少負(fù)累，實(shí)際上是在為當(dāng)事人考慮。

鄭立仁家耕牛踐踏顧福寶家豆苗，顧家將鄭家耕牛牽走，地保出面調(diào)解，顧家還牛，鄭家賠苗，雙方同意。但是當(dāng)?shù)匾粋€訟師唆使鄭家到公堂訴顧家搶劫耕牛，于成龍了解案情作出判決，體現(xiàn)了其勸說息訟的良苦用心:

第一，“好人”應(yīng)該盡量息事寧人，“惡人”才好訟。判牘曰:“爾償以豆資，彼還爾耕牛，兩不相虧，兩無所負(fù)。即該民亦已允許矣，乃一夜之隔，忽又翻異，茍非從中有人唆使，冀獲漁人之利，其誰信之?！边@種立場表明，凡是“好人”就不會輕易興訟，只有“好訟之徒”才會調(diào)唆他人訴訟。

第二，主張息訟是因?yàn)?，訴訟不管勝負(fù)都會付出很大成本。判牘曰:“爾須知此案若果訊究，本縣處斷亦不過如是而止。而爾之因訟以損失者，不知其幾?！?/p>

第三，即使自己有理，為了區(qū)區(qū)小事也不應(yīng)該對簿公堂?！凹礌栔砣保酥砣?，然此區(qū)區(qū)小事，亦可了則了，何必多事，以滋訟累?”

第四，熟人之間更不應(yīng)該對簿公堂，應(yīng)該互幫互助、有事調(diào)解，打官司傷和氣?！皼r爾與顧福田同居一村，出入相友，守望相扶持，朝夕相見，何至結(jié)此深仇?”

最后，于成龍總結(jié):“易曰:訟則終兇?！毙季S持地保調(diào)解結(jié)果。[6](P28)

從以上判牘內(nèi)容可以看出，司法官勸說當(dāng)事人息訟，是站在當(dāng)事人立場上，盡力為其著想。

(二)謹(jǐn)慎調(diào)查務(wù)求案件真相

查明案件事實(shí)是正確定案的根據(jù)，司法官員在調(diào)查案件時(shí)，應(yīng)該以百分之百責(zé)任心處之，以如臨淵履薄的心態(tài)，謹(jǐn)慎、細(xì)致地調(diào)查，這樣才能做到“忠恕”的要求。

在筆者研究的判牘中，但凡遇有疑難案件，即使表面看來順理成章的案情，優(yōu)秀司法官員也必然仔細(xì)調(diào)查，最終發(fā)現(xiàn)案件真相并非如其表面顯現(xiàn)的那樣簡單。

黃胖為人有些憨，婚后不久妻子亡故。恰在此時(shí)，其寡嬸有一七歲幼婢玩耍時(shí)被竹竿劃傷陰部，寡婦想趁機(jī)謀害黃胖，于是在幼婢陰部涂以毒藥使其潰爛，然后到縣里告黃胖強(qiáng)奸幼婢?？h令接到報(bào)案，從表面看來合情合理，未經(jīng)調(diào)查就擬判死刑，上報(bào)李鴻章。李鴻章謹(jǐn)慎處之，提出三大疑點(diǎn):第一，從《洗冤集錄》來看，奸淫十歲以下幼女必死;第二，黃胖家里那么多成年婢女，為何舍近求遠(yuǎn);第三，寡嬸圖財(cái)害命之嫌不可排除。李鴻章基于此三點(diǎn)，派人仔細(xì)偵查，終于真相大白，避免錯殺一條人命。[6](P245)

還有一案，也是縣官上報(bào)人命案件，說是有人要強(qiáng)奸李志玉母親，后被李志玉叔侄打死，縣令擬判志玉按斗毆致死減等適用。李鴻章仔細(xì)審查案件，感覺其中疑竇重重，責(zé)令重新仔細(xì)勘察，以免出現(xiàn)“死者含冤，犯法者逍遙無事”[6](P262)的結(jié)果。此案涉及兩人性命，如果是蓄意殺人，輕判反而使死者含冤難雪。如果真是圖奸被毆打致死，則必須減等發(fā)落。李鴻章責(zé)令重新仔細(xì)勘察，不在于偏袒哪一方，而是對雙方生命都極為重視。

袁枚任縣令時(shí)遇有一案，孫幼之控告易、程兩家“圖謀不軌”，此罪是“十惡不赦”重罪，當(dāng)滅九族。此案動輒關(guān)涉數(shù)百人命，袁枚懷剔怵之心謹(jǐn)慎調(diào)查，對被告二家仔細(xì)搜索，并無違禁之物，僅僅是程家為易家喪事所寫訃聞中使用了一個“赦”字。此事發(fā)生在清代大興文字獄的年代，此案若是遇到酷吏手中，定會辦成一個“典型案例”，借此邀功晉升。此案關(guān)系重大，一方面關(guān)涉皇權(quán)權(quán)威，一方面關(guān)涉幾百條人命，袁枚據(jù)情力主無罪，并且向兩江總督上書，替被告開脫，兩江總督上書朝廷，此文字獄未成，僅僅杖百，徒三年[6](P88)。袁枚此舉解救數(shù)百人性命，可謂“忠恕”精神極大踐履者。

(三)曲法從情平衡各方利益

法條僵化，現(xiàn)實(shí)五花八門，如果嚴(yán)格適用法律則有時(shí)出現(xiàn)違背人情的后果，因此今日法理學(xué)一直研究如何平衡“合理”與“合法”二者關(guān)系，清代優(yōu)秀的法官們憑借自己對人情世故的體察，處處綜合考慮各方利益，務(wù)求判決“合情合理合法”，體現(xiàn)了“忠恕”思想的要求。

孫祥祥女兒孫桂寶與鄰居孫和順通奸已久，孫祥祥貪圖孫和順每月給女兒二十貫錢，佯作不知。后女兒懷孕，孫祥祥唆使孫桂寶誣告孫和順強(qiáng)奸。此案告到于成龍?zhí)?，依照法律，即使孫桂寶與孫和順實(shí)為“和奸”，也應(yīng)判杖刑。孫祥祥唆使女兒誣告他人“強(qiáng)奸”，強(qiáng)奸罪成立應(yīng)判絞監(jiān)侯，誣告他人死罪未決，也有“反坐”之條。如果酷吏獲得此案，無論依何條，三人都應(yīng)除以嚴(yán)刑。但是于成龍卻判決:“本縣仁厚為慎，今為爾計(jì)，惟有改向?qū)O和順訂定婚姻，一以保今后之名節(jié)，一以全幼孩之性命。”[6](P30)此判可謂“曲法順情”，若于成龍嚴(yán)格依法律判決，輕則三人受罰、敗壞名節(jié)，重則流放徙遠(yuǎn)、客死他鄉(xiāng)。而于成龍此判，不僅未罰三人，而且保全了胎兒性命，保護(hù)了未婚先孕者名節(jié)，也成全了二人感情。此判決不愧為“忠恕”司法的典型案例。

此外，胡林翼判決免除誣告之案[6](P381)、判決小妾因不堪虐待而改從他人之案[6](P385)，袁枚判決寡媳與鄰居舉人成婚之案[6](P73)、判決丑夫與美妻離婚之案[6](P75)，以上諸案都不是依照律例條文判決，但是符合情理，是司法官員將心比心，換位思考基礎(chǔ)上，為了保護(hù)當(dāng)事人利益而做出的判決。

曲法而從情，雖不合于法條，但是合于情理，因?yàn)楦鱾€案件千差萬別，無法找出統(tǒng)一規(guī)律，但是這些案件裁判共同處是:司法官堅(jiān)持了“己所不欲勿施于人，君子成人之美、不成人之惡”的原則，這種判決才是達(dá)到了最好的社會效果，也體現(xiàn)了“忠恕”思想的影響。

(四)因主體、主觀不同而區(qū)別對待

清代優(yōu)秀司法官們在適用法律時(shí)，還做到了區(qū)別對待不同的主體和不同的主觀過錯。

一方面，對于弱勢群體采取能夠接受的懲罰方式。對于老、幼、愚、弱等人采取比一般情況更輕的措施或者懲罰方式，是歷朝法律的共同之處。清代法官在實(shí)踐中也堅(jiān)持了這一點(diǎn)。比如在一起案件中，一個尼姑與幾個地方無賴鬼混，于成龍最后判處對幾個惡少笞刑一千，并枷號半月。此罪也是比較嚴(yán)重的，但是尼姑畢竟是弱女子，若施以笞杖，恐難以承受，于是判處“掌頰”八百，并令其蓄發(fā)嫁人。[6](P14)于成龍審理另一個案件中，娼妓招人嫖宿，組織者被判處重笞一千，拘禁一年，而妓女判處“掌頰”五百[6](P18)。由此判牘可知，在清代司法實(shí)踐中，一般對婦女適用“掌頰”以替代笞杖，原因大概有二:一則笞杖必會打破衣衫，有傷風(fēng)化;二則婦女難以承受笞杖之刑。此種刑法執(zhí)行方式既可保全婦女性命，又能起到懲處作用，也是“忠恕”思想在實(shí)踐中的體現(xiàn)。

另一方面，如果行為人故意犯罪或者侵害他人應(yīng)該重罰，如果果系過失而致則應(yīng)輕罰，此原則在歷朝法律中也都有體現(xiàn)，但是實(shí)踐中是否嚴(yán)格執(zhí)行不得而知。從清代判牘來看，清代司法官還是能做到這一點(diǎn)的。比如，李鴻章曾審理一案，妻子蔣氏與丈夫毆斗，婆婆來勸解，兒媳咬了婆婆手指，鮮血直流。此案涉及行為人主觀過錯問題，如果蔣氏故意咬傷婆婆，當(dāng)從“妻妾?dú)獋蛑娓改父改钢畻l”，懲罰非常嚴(yán)厲;如果蔣氏出于過失，則較故意處罰為輕，最后李鴻章判其受荊條鞭打五十下之罰，屬于輕判。由此可知，清代司法實(shí)踐中，司法官員還是謹(jǐn)慎區(qū)分故意與過失，盡量避免刑罰適用錯誤。

以上兩點(diǎn)也表明司法官員對于不同主體、不同主觀過錯，采取不同措施，這也是司法官在司法實(shí)踐中謹(jǐn)慎執(zhí)法、悲憫人命的體現(xiàn)，也是“忠恕”思想的具體表現(xiàn)之一。

三、“忠恕”思想對于現(xiàn)代司法的啟示意義

本文前兩部分說明了兩個問題:“忠恕”思想作為儒家的根本性指導(dǎo)思想對古代司法實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，歷代法典和司法實(shí)踐都體現(xiàn)了“忠恕”思想的全面影響。從清代司法判牘中可以看到，直到清代，優(yōu)秀的司法官員還是在司法實(shí)踐中秉承“忠恕”思想的指導(dǎo)。“忠恕”思想對于今天立法與司法實(shí)踐也具有重要啟示意義。

“忠恕”思想最基本的精神價(jià)值是“尊重人的獨(dú)立價(jià)值，‘己所不欲，勿施于人’”，這個精神要求在刑法精神以及刑事司法上具有重要的啟示意義。

第一，“忠恕”思想對刑法人道化具有啟示意義。人類刑法發(fā)展歷程表明，刑罰手段日益人道化。從“忠恕”思想本身來看要求刑罰越來越寬和、人道，中國古代的法家、西方中世紀(jì)的理論都認(rèn)為刑罰的目的是報(bào)復(fù)犯罪人，因此具有殘酷刑罰的傾向。貝卡利亞提出:“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。刑罰的目的僅僅在于:阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！盵7](P108)如果我們自己由于過失而犯罪，我們就希望獲得更輕的處罰，如果我們犯罪已經(jīng)有了悔改，也希望獲得盡可能輕的刑罰，即使我們必須要接受刑罰，也希望接受一種文明的，而不是野蠻殘酷的刑罰制裁，因此，“忠恕”思想也是刑罰寬和化、人道化的思想基礎(chǔ)之一。

隨著人類社會進(jìn)步，刑法人道化日益成為刑法的基本價(jià)值[8](P17)。刑法人道化最基本的要求是:“犯罪人也是人。作為人，犯罪人也有作為人的人格和尊嚴(yán)，對于犯罪人的任何非人對待都是不人道的或者反人道的?！盵9](P19)“把犯罪人當(dāng)作人來看待，不以非人道的方式對待他們”，正是“忠恕”思想對現(xiàn)代刑法理論的啟示意義，但是我們在實(shí)踐中還沒有很好地實(shí)行，我們只有首先從思想上認(rèn)識到犯罪人也有獨(dú)立人格和人格尊嚴(yán)，才能夠在實(shí)踐中一視同仁地對待犯罪人。

第二，“忠恕”與“期待可能性”理論的暗合?！捌诖赡苄浴崩碚撌堑氯招谭ɑ纠碚?，基本含義是:“法律不強(qiáng)求不可能的事項(xiàng)或法律不強(qiáng)求任何人履行不可能履行的事項(xiàng)。法律不可能命令人們實(shí)施不可能實(shí)施的行為，也不能禁止人們實(shí)施不可避免的行為?！盵10](P224)簡而言之，期待可能性理論就是承認(rèn)每個個案中，都有特殊的情勢因素，法官必須考慮這些特殊情況來定罪量刑。

期待可能性的適用條件，不能以立法來全部規(guī)定，因此該理論必然是司法活動中的一個原則。對該理論最大的詬病在于，適用該理論受法官主觀觀念影響太大，對刑法穩(wěn)定性構(gòu)成威脅。但是即使如此，人類不能輕易放棄該理論，“面對具體的個案，永遠(yuǎn)也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音;這種聲音是永遠(yuǎn)不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變成原則的制度，法也不可能缺少正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機(jī)勃勃”[11](P186)?！爸宜　彼枷胍惨笏痉ü俦仨氁宰约旱牧夹?、道德、知識綜合考量具體案件因素，來做出定罪量刑的權(quán)衡，這在傳統(tǒng)司法上體現(xiàn)為“情理司法”模式，“期待可能性”理論今日尚無統(tǒng)一定論，但是它與“忠恕”思想確有暗合之處，這也體現(xiàn)了人類文明的相通之處。而后者較前者出現(xiàn)要早一千多年。

第三，“忠恕”思想對犯罪原因論的啟示。古代人對于犯罪原因認(rèn)識比較簡單，認(rèn)為犯罪就是犯罪人自己的問題，因此中國先秦法家主張“重刑主義”，就是認(rèn)為把犯罪的器官直接鏟除就會消滅犯罪，但是秦代歷史證明重刑并沒有減少犯罪，反而增加了犯罪。依照龍勃羅梭的“天生犯罪人”理論，只要我們找到這些“天生犯罪人”，并消滅或者關(guān)押他們，就會消滅犯罪。以上兩種認(rèn)識都是脫離歷史與社會的形而上學(xué)理論。自從里科·菲利的《犯罪社會學(xué)》問世以來，理論界基本確認(rèn)，犯罪是由個人、社會、文化等綜合因素造成的。在這種思想下，就會認(rèn)識到刑罰不是減少犯罪的手段，而從社會制度、文化教育兩個方面入手才是減少犯罪的途徑。

由于犯罪原因非常復(fù)雜，犯罪不可能徹底根除，只能逐步減少。一個人犯罪不能完全歸罪其個人，家庭、社會也承擔(dān)著重要責(zé)任，刑法制裁的目的是要幫助他重新回歸社會，而不是要讓他彌補(bǔ)犯罪造成的損失。如果我們自己觸犯了刑法，我們也不希望將罪過完全歸于自身，那么刑罰就不能完全針對個人。儒家自先秦開始倡導(dǎo)“仁政”，這是從社會制度上減少犯罪根源;主張“禮主刑輔，禮防患未然”，以禮樂教化改造人的思想，這是從文化上減少犯罪根源。古代儒家自然沒有從犯罪原因論來認(rèn)識該問題，但是這兩種主張實(shí)為“忠恕”思想之衍申，也實(shí)際上是從社會、文化兩方面來減少犯罪根源。

第四，“忠恕”思想與沉默權(quán)、容隱制度的關(guān)系。沉默權(quán)制度本質(zhì)上是尊重人的人格尊嚴(yán)，任何人不應(yīng)自證其罪，該制度在西方各國現(xiàn)在已經(jīng)受到了嚴(yán)格限制[12]。但是，從法律文明發(fā)展的趨勢來看，隨著偵查技術(shù)的發(fā)展，其他保障犯罪嫌疑人的人權(quán)制度 (如訊問犯罪嫌疑人辯護(hù)人在場制度，保證訊問全程錄像和錄音制度，刑訊證據(jù)排除規(guī)則，排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)等)的日益完善，沉默權(quán)制度在中國也會越來越成為一種法律制度。

沉默權(quán)在美國的理論基礎(chǔ)是“個人價(jià)值是絕對的，國家的價(jià)值是相對的。老百姓的個人利益高于國家的利益，這是美國的立國精神和社會的基本價(jià)值……”[13](P2)用美國代表的西方價(jià)值來解釋的沉默權(quán)，在以集體主義為傳統(tǒng)的中國未必能夠完全接受，而如果以“忠恕”思想進(jìn)行解釋，則有一定的說服力。任何人作為個人，很難與強(qiáng)大的國家刑事偵查機(jī)器抗衡，在刑事偵查過程中，如果沒有一定范圍的“沉默權(quán)”，就會陷入“自證其罪”的境地，甚至可能被“屈打成招”。任何人都不愿意接受這樣的厄運(yùn)，因此依照“忠恕”思想基本要求，也必須從制度上保證沉默權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

西方現(xiàn)行法律中，除了犯罪嫌疑人自己有沉默權(quán)外，其一定范圍內(nèi)親屬也有不證明其犯罪的權(quán)利，這就是“容隱權(quán)”。雖然中國現(xiàn)行法律中沒有此項(xiàng)制度，犯罪嫌疑人的妻子、父母、子女都有陳述其“犯罪事實(shí)”的義務(wù)。而中國從漢代開始，兩千年的封建法律中都有“同居相為容隱”(漢代是“父子相隱”)的規(guī)定，即所有一起生活的親屬之間都有不證明其犯罪的權(quán)利，甚至如果兒子去告發(fā)父親還要處以重刑。中國古代容隱制度源于《論語》中記載的孔子提出的“父子相隱”的思想。即便是親屬犯了罪，至親至愛之人也不愿意去證明其犯罪，否則自己會心里不安，這是人之常情，將心比心地去思考，這也是“忠恕”思想題中之意。

沉默權(quán)與容隱權(quán)，今日看來是西方重要的刑事司法制度，但是這兩項(xiàng)制度在中西方都有著深厚的思想淵源。中國傳統(tǒng)“忠恕”思想是此兩項(xiàng)制度的重要淵源，此兩項(xiàng)制度都是利弊參半，我們在研究它們現(xiàn)實(shí)化的過程中，必須從“忠恕”思想中吸取思想精華。

綜上，“忠恕”思想是中華法系遺留的重要法律精神，對古代司法實(shí)踐產(chǎn)生過全方位影響。深入研究該思想，對于我們今天認(rèn)識和設(shè)計(jì)司法制度具有重要的啟示意義。

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“忠恕”思想作為儒家的根本性指導(dǎo)思想對古代司法實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，歷代法典和司法實(shí)踐都體現(xiàn)了“忠恕”思想的全面影響。從清代司法判牘中我們可以看到，直到清代，優(yōu)秀的司法官員還是在司法實(shí)踐中秉承“忠恕”思想的指導(dǎo)。“忠恕”思想是寶貴的思想精華，該思想對于今天立法與司法也有重要啟示意義。

K249

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1004－518X(2012)04－0119－06

任海濤(1981—)，男，華東師范大學(xué)法律系講師，博士，主要研究方向?yàn)榉ㄊ穼W(xué)。(上海 200241)

本文系教育部人文社會科學(xué)青年項(xiàng)目(項(xiàng)目編號:12YJC820083)、國家社科基金重大項(xiàng)目“法律文明史”(項(xiàng)目編號:11＆ZD081)子課題“古代遠(yuǎn)東法研究”的階段性成果。

【責(zé)任編輯:王立霞】