非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力之認(rèn)定

文◎崔永峰 李 紅

非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力之認(rèn)定

文◎崔永峰*李 紅*

一、基本案情

2008年被告人王某因開發(fā)房地產(chǎn)需要資金，采取給付高額利息方式，在某縣區(qū)域內(nèi)向社會(huì)公眾吸收存款，共吸收張某等11人183萬元。其中，張某的一筆30萬元，發(fā)生在2008年12月27日，雙方訂立合同，約定月利率3%，期限1年，由宋某、李某二人作為保證人提供擔(dān)保。2010年2月，被告人王某被法院以非法吸收公眾存款罪判刑入獄，并判追繳犯罪違法所得，返還被害人。因資金已被王某揮霍，法院在執(zhí)行追繳中，王某無力履行。被害人張某即向法院提起訴訟，以二擔(dān)保人為被告，要求宋某、李某承擔(dān)連帶責(zé)任償還借款。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,本案的主合同民間借貸是被告人王某非法吸收公眾存款的犯罪行為，受到刑法的否定性評(píng)價(jià)，而刑事法律是強(qiáng)制性規(guī)范，故該民間借貸行為違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為無效合同。因主合同無效，故作為擔(dān)保的從合同也無效，應(yīng)該按照無效合同來認(rèn)定保證人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案的民間借貸行為雖然是被告人王某非法吸收公眾存款犯罪行為的一部分，受到刑法的否定性評(píng)價(jià)，但是該強(qiáng)制性規(guī)范，并不是直接針對(duì)民間借貸合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定，因此該民間借貸沒有違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定合同有效，按照有效合同來處理。

三、評(píng)析意見

非法吸收公眾存款的行為通常以民間借貸的合法形式表現(xiàn)出來，在吸收公眾存款行為人與出借人之間訂有書面的借貸合同或者借條借據(jù)。因此，當(dāng)非法吸收公眾存款案發(fā)，就會(huì)出現(xiàn)民間借貸行為與非法吸收公眾存款行為的交織與重合，同一行為從民事法律角度看是“民間借貸”行為，從刑事法律角度看是“非法吸收公眾存款”行為，出現(xiàn)刑事法律與民事法律的適用問題，產(chǎn)生爭(zhēng)議。就本案的處理，筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

（一）非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力對(duì)當(dāng)事人的利益影響

從涉案當(dāng)事人的利益得失角度而言。若認(rèn)定該民間借貸合同無效，則該合同自始無效，按《合同法》第58條的規(guī)定，無效的后果是：返還財(cái)產(chǎn)，約定的利率無法履行。出借人受到的利息損失，只能根據(jù)有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此所受到的損失來要求對(duì)方賠償，賠償多少顯然不能等同于雙方的利率約定，通常會(huì)按銀行同期同類貸款利率確定出借人的損失。與此同時(shí)，民間借貸的擔(dān)保人則因主合同無效導(dǎo)致從合同無效，擔(dān)保人只要沒有過錯(cuò)則不再承擔(dān)任何責(zé)任；有過錯(cuò)的情形下，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分不超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。由此可見，在認(rèn)定民間借貸合同無效的情況下，出借人原本正當(dāng)?shù)念A(yù)期利息收入將減少，借款人則因自身的違法犯罪而規(guī)避了本應(yīng)支付的利息，因犯罪而獲益。而擔(dān)保人則順利免去擔(dān)保責(zé)任，或只因過錯(cuò)而最多承擔(dān)不能清償部分的1/3。

相反，若認(rèn)定該民間借貸合同有效，則雙方要按合同來履行，支付月息3%的利息（在不超過人民銀行貸款基準(zhǔn)利率4倍的情況下，否則按4倍計(jì)算）。擔(dān)保人對(duì)此要承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是說，在認(rèn)定有效的情況下，出借人的預(yù)期利益得到保障，借款人不因犯罪而減輕或加重借貸責(zé)任，仍在原民間借貸合同內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，擔(dān)保人也按合同承擔(dān)責(zé)任，不因主合同為犯罪行為而免除或減輕民事責(zé)任。

（二）非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力對(duì)流通與安全的影響

民間借貸的存在有其必然性及合理性，它滿足中小企業(yè)、個(gè)體業(yè)主及其他主體的資金需求，有利于生產(chǎn)、生活和相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，促進(jìn)了資金的流通。因此，我國(guó)民法通則規(guī)定合法的借貸關(guān)系受到法律保護(hù)，相關(guān)的民商事法律則進(jìn)一步規(guī)范了資金的流通、交易的安全保障措施。而以民間借貸為名實(shí)施的非法吸收公眾存款行為則擾亂了國(guó)家金融管理秩序，刑事法律將其作為犯罪予以打擊，其旨也在維護(hù)金融秩序，保護(hù)交易安全。據(jù)此，我們可以看出，無論是民商法律還是刑事法律都將保護(hù)資金流通與交易的安全作為己任。在具體的舉措上，刑事法律更旨在于打擊犯罪，從宏觀上來保障國(guó)家金融秩序，用刑事追贓的強(qiáng)制手段來保護(hù)受到犯罪侵害的被害人；而民事法律則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主體地位的平等，平等保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)交易，促進(jìn)流通，保障安全。

在非法吸收公眾存款犯罪中，如認(rèn)定民間借貸合同無效，則有利于構(gòu)成犯罪的借款人，在其無力償還的情況下，擔(dān)保人不承擔(dān)責(zé)任或過錯(cuò)責(zé)任，則導(dǎo)致出借人血本無歸，顯然不利于保護(hù)交易的安全性，影響資金的流通，與出借人訂立合同時(shí)的預(yù)期相背。反之，如果認(rèn)定民間借貸合同有效，在刑事追贓途徑仍不能兌現(xiàn)權(quán)益的情況下，則由擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，保證交易的安全性，充分保障了出借人在訂立借貸合同時(shí)的預(yù)期，有利于資金的流通。因此，在刑事、民事法律都旨在保護(hù)資金流通和交易安全的共同目標(biāo)下，認(rèn)定非法吸收公眾存款犯罪中的民間借貸合同有效更符合法律之精神。

（三）非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力認(rèn)定的法律依據(jù)

實(shí)踐中習(xí)慣于“先刑后民”，所以認(rèn)為借款人已構(gòu)成了犯罪，合同就不可能還有效，否則刑法與民法就存在沖突，兩者應(yīng)該是非此即彼的關(guān)系，有效就不構(gòu)成犯罪，犯罪就不能有效。這種認(rèn)定無效的觀點(diǎn)，是將法律適用的重點(diǎn)傾向于刑法，并且認(rèn)為刑法與民法對(duì)某一行為的合法性判斷是完全一致的，刑事上不合法，民事上也就不合法，不能出現(xiàn)對(duì)立。因此認(rèn)為民間借貸行為只是非法吸收公眾存款犯罪的掩蓋行為，是以民間借貸之名，行犯罪之實(shí)，此時(shí)的民間借貸有名無實(shí)，不是雙方當(dāng)事人的真實(shí)合意，只是行為人實(shí)施犯罪行為的單一性非法吸收公眾存款的行為。

其實(shí)，在此類民間借貸合同糾紛中，違反強(qiáng)制性規(guī)定的僅為借款人一方，出借人并不是明知對(duì)方在從事違法犯罪行為，該行為的完成依然是雙方當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。況且，刑法與民法對(duì)某一行為的評(píng)價(jià)，并不完全是非此即彼的“二選一”關(guān)系，既可以統(tǒng)一也可以對(duì)立。刑法對(duì)非法吸收公眾存款行為的否定性評(píng)價(jià)重點(diǎn)在于對(duì)國(guó)家金融秩序的擾亂，是對(duì)違反金融管理秩序的否定評(píng)價(jià)，而不是對(duì)雙方當(dāng)事人合意借貸的效力評(píng)價(jià)。而對(duì)當(dāng)事人合意的效力性評(píng)價(jià)，民事法律有其自身的標(biāo)準(zhǔn)。不能只從刑事角度，僅看到害與被害，仍然要從合同的角度看到雙方的平等與意思自治。

任何人均不應(yīng)該從其所實(shí)施的違法犯罪行為中獲得利益，法律也不保護(hù)當(dāng)事人違法獲得的利益。這就要求在適用法律的時(shí)候也不能得出違法而獲利的結(jié)論，否則就有悖公平正義。從上文的分析，在認(rèn)定合同無效時(shí)，反而有利于犯罪的借款人，減輕了其民事責(zé)任，使其從犯罪中獲利，而出借人則受損。這樣的結(jié)論顯然不符合法律原則的要求與正義之觀點(diǎn)。而認(rèn)定民間借貸合同有效則不會(huì)出現(xiàn)如此悖論。

認(rèn)定非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同有效，關(guān)鍵在于對(duì)合同法中違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的界定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條規(guī)定：合同法第52條第（5）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。其將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為管理性強(qiáng)制規(guī)定與效力性強(qiáng)制規(guī)定，違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的并不影響合同的效力。而非法吸收公眾存款罪的強(qiáng)制性規(guī)定正是對(duì)國(guó)家金融秩序的管理，而不是對(duì)合同效力的直接否定。因此，綜合上述考量，可以認(rèn)為該犯罪行為是違反了管理性強(qiáng)制規(guī)定，從而適用該司法解釋第14條規(guī)定，認(rèn)定非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同有效。

*江蘇省泗洪縣人民法院［223900］