合同解除后可否適用違約金或定金罰則

文◎劉新宇*

合同解除后可否適用違約金或定金罰則

文◎劉新宇*

一、基本案情

2011年A、B兩地產(chǎn)公司簽訂一份房產(chǎn)項(xiàng)目聯(lián)建合同，合同約定B公司負(fù)責(zé)辦理項(xiàng)目所需證照手續(xù)(所涉契稅由兩公司共同承擔(dān))，兩公司共同負(fù)責(zé)聯(lián)建項(xiàng)目的建設(shè)、銷售工作。合同簽訂后A公司需向B公司支付500萬定金；B公司于合同約定的開工日前辦理好國有土地使用權(quán)證以及建設(shè)用地規(guī)劃許可證，屆時(shí)A公司需向B公司繳納第一筆聯(lián)建費(fèi)用人民幣2500萬。違約責(zé)任條款中規(guī)定，甲方（B公司）未能在本協(xié)議約定的開工日期前辦理完開工手續(xù)的，甲方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，每逾期一天，甲方按乙方（A公司）全部聯(lián)建費(fèi)用的萬分之三向乙方支付違約金。逾期超過60日的，乙方可要求甲方支付聯(lián)建費(fèi)用百分之五的違約金（350萬人民幣）。合同簽訂之日，A公司依約支付定金，B公司于合同約定的開工日當(dāng)天向A公司發(fā)出催繳函，聲明B公司已經(jīng)獲得兩證，A公司應(yīng)在三日內(nèi)支付2500萬聯(lián)建資金，否則將依約追究A公司違約責(zé)任并有權(quán)單方解除合同。A公司經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)B公司實(shí)際上尚未獲得土地使用權(quán)證，于是拒絕付款。兩個(gè)月后，B公司獲得土地使用權(quán)證。嗣后，B公司分兩次退還A公司500萬定金，雙方約定終止執(zhí)行合同。2012年初，A公司起訴至法院，以B公司違約為由請(qǐng)求法院判令被告雙倍返還定金，支付未履行部分人民幣500萬。法院雖確認(rèn)雙方協(xié)議解除合同的效力，但認(rèn)為B公司未能按時(shí)辦理證照的責(zé)任緣于兩公司針對(duì)契稅繳納未達(dá)成一致意見所致，最終以B公司不存在單方違約為由駁回原告適用定金罰則的訴請(qǐng)。

二、分歧意見

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于合同解除的效力（法律后果）問題，再進(jìn)一步說是關(guān)于合同解除后可否繼續(xù)主張違約金、定金罰則等違約責(zé)任的問題。在我國，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為合同解除后，發(fā)生溯及既往的效力，合同關(guān)系回復(fù)到訂約前的狀態(tài)，與未發(fā)生合同關(guān)系一樣。違約金請(qǐng)求權(quán)以及定金罰則請(qǐng)求權(quán)作為違約責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式是從屬于主債權(quán)合同而存在的，主合同既然已經(jīng)自始?xì)w于消滅，則上述請(qǐng)求權(quán)自然沒有存在的基礎(chǔ)。此情況下僅可依據(jù)不當(dāng)?shù)美蛭餀?quán)請(qǐng)求返還原物，并可以信賴?yán)鏋橄拗鲝垞p害賠償責(zé)任［1］（因合同解除而享有之法定損害賠償請(qǐng)求權(quán)，性質(zhì)類似于締約過失責(zé)任所生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)），無適用違約金和定金罰則之余地。對(duì)立觀點(diǎn)認(rèn)為合同解除并不發(fā)生溯及既往的效力［2］，在這種情況下，因?qū)Ψ竭`約而享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)不因合同解除而消滅，非違約方仍可對(duì)合同不履行而導(dǎo)致的履行利益的損失 （也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以信賴?yán)鎿p失限定賠償范圍為宜）請(qǐng)求對(duì)方予以賠償，抑或選擇主張違約金或定金罰則。［3］以上兩種觀點(diǎn)本質(zhì)上的分歧在于合同解除后合同溯及力的有無以及損害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。從效果上看，后一種觀點(diǎn)更有利于保障非違約方的權(quán)益?；氐缴鲜霭咐?，從法院判文的邏輯來看，判決駁回原告訴求的理由是被告無單方違約行為存在，換言之倘若有違約行為則可能判原告勝訴。由此觀之，本案法官似乎傾向于第二種觀點(diǎn)，認(rèn)可解除合同之下主張違約責(zé)任的正當(dāng)性。

三、評(píng)析意見

（一）合同解除損害賠償范圍與適用違約金、定金罰則的關(guān)系

《合同法》第九十七條是目前處理合同解除法律后果的主要依據(jù)，該條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蓖ㄟ^文義解釋可知，合同解除后，未履行部分合同關(guān)系消滅，不再履行，而對(duì)于已履行部分，則需要根據(jù)合同履行情況和合同性質(zhì)來靈活對(duì)待，適時(shí)選擇恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施等責(zé)任方式。行文末句中“并”字說明當(dāng)事人在采取以上措施之外仍得享有獨(dú)立行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，《民法通則》第一百一十五條“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。”更為清楚地表達(dá)了這種立場(chǎng)。就本文所要討論的主題來說，合同解除后的諸多法律后果中損害賠償范圍的確定關(guān)乎適用違約金、定金罰則的正當(dāng)性問題。原因在于倘若認(rèn)可損害賠償范圍與履行利益相當(dāng)，則適用違約金、定金罰則便具備一定的合理性，蓋違約金具有替代履行和填補(bǔ)損害的特性，其約定數(shù)額多與履行利益相當(dāng)。［4］同理，定金是合同履行的一種金錢擔(dān)保，定金罰則是具有違約制裁的效力，在違約時(shí)與違約金只能擇一行使，定金數(shù)額也多與違約金數(shù)額接近。［5］筆者認(rèn)為，厘清損害賠償范圍需正確理解《合同法》第九十七條中的“根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)”的表述。應(yīng)當(dāng)看到，出于對(duì)諸多違約形態(tài)而引起的合同解除的法律后果的多樣性的考量，合同法沒有一刀切的規(guī)定賠償信賴?yán)娴膿p失還是履行利益的損失，而是采用了看似抽象化的規(guī)定。但是這種規(guī)定，并非因“立法時(shí)尚未能適當(dāng)區(qū)分法律行為所可能引起之損害的類型”［6］所致，更多的是出于立法經(jīng)濟(jì)的考量將具體適用交于法官之手，期待法官根據(jù)個(gè)案的履行狀況和合同性質(zhì)來具體決定賠償范圍。［7］具體來說，面對(duì)違約解除合同的個(gè)案，在當(dāng)事人主張損害賠償?shù)那闆r下，法官應(yīng)根據(jù)非違約方的履行以及違約形態(tài)的不同 （主要包括給付不能、給付遲延、給付拒絕、給付不完全等四大類型）形成心證，確定賠償范圍：（一）非違約方已經(jīng)全部履行完畢，根據(jù)違約方履行程度和合同性質(zhì)，若非違約方確認(rèn)雙方對(duì)待給付部分的效力，不采取恢復(fù)原狀等措施的，則賠償范圍僅為違約方未履行部分的履行利益，相反則應(yīng)以全部履行利益作為損失范圍；（二）非違約方部分履行，比照（一）中的原則，按比例減少履行利益以計(jì)算損失賠償范圍；（三），非違約方未給付的，只能以信賴?yán)鏋橄拗鲝垞p失賠償范圍。綜上，合同解除的損害賠償范圍需要根據(jù)合同履行程度和合同性質(zhì)靈活確定，不宜教條化的理解。于此情形下，適用違約金和定金罰則也具有正當(dāng)性。

（二）最高人民法院對(duì)待合同解除后適用違約責(zé)任的態(tài)度

2009年，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》法發(fā)（2009）40號(hào)第8條規(guī)定“為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對(duì)于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理?！薄逗贤ā返诰攀藯l規(guī)定“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力?！睋?jù)此，最高法院傾向于認(rèn)為，違約金是當(dāng)事人預(yù)先確定的一種獨(dú)立于合同債務(wù)履行之外的給付，違約金條款屬于“合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款”，因此，即便合同解除，當(dāng)事人也可以主張違約金。顯而易見，最高法院的觀點(diǎn)摒棄了直接效果說，認(rèn)為合同解除的效力并不會(huì)導(dǎo)致合同溯及既往的消滅，出于保障非違約方的合法權(quán)益，避免不公，在損害賠償請(qǐng)求權(quán)的范圍內(nèi)認(rèn)可了合同的效力繼續(xù)存在。因此，合同解除下?lián)p害賠償請(qǐng)求權(quán)為基于債務(wù)不履行之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，該請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)與《合同法》第一百零七條規(guī)定的法定損害賠償請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)相同，合同解除情形下違約金和定金罰則均可適用無礙。［8］

（三）合同解除后適用違約金、定金罰則需要注意的問題

盡管合同解除情形下主張違約金、定金罰則具有法律依據(jù)，但是正如上文分析到的，因合同履行情況和合同性質(zhì)的不同，非違約方實(shí)際受到的損失數(shù)額與違約金、定金數(shù)額必然存在差異。多數(shù)情況下，雙方合意約定的違約金以及定金數(shù)額會(huì)超過實(shí)際損失數(shù)額。非違約方因此在合同解除后會(huì)傾向于主張適用違約金或定金罰則，以追求最大程度上使損害得到填補(bǔ)。但是在立法價(jià)值取向上，為了衡平合同雙方的利益，避免非違約方通過主張違約責(zé)任獲得超出合同履行利益范圍的“不當(dāng)”利益，我國合同法將違約金的性質(zhì)規(guī)定為補(bǔ)償性而非“懲罰性”，數(shù)額以實(shí)際損害為限，超出部分當(dāng)事人可依《合同法》第114條第2款的規(guī)定訴請(qǐng)法院酌量增減。因此，合同解除后，非違約方主張違約金的，人民法院可以根據(jù)合同履行情況，就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明，告知雙方當(dāng)事人可依據(jù)《合同法》第114條請(qǐng)求法院酌定數(shù)額；當(dāng)事人主張定金罰則時(shí)，在定金數(shù)額遠(yuǎn)高于損失數(shù)額的情況下，法院亦可以比照《擔(dān)保法解釋》第120條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)履行情況，確定適用定金罰則的比例。

（四）結(jié)論

回到本文引述的案例，原審法院雖然認(rèn)可合同解除情形下適用違約責(zé)任方式，但是認(rèn)定事實(shí)存在錯(cuò)誤，直接導(dǎo)致判決錯(cuò)誤。聯(lián)建合同明確約定辦理項(xiàng)目所需證照手續(xù)是B公司的主要義務(wù)，B公司應(yīng)于合同約定的開工日前辦理好國有土地使用權(quán)證以及建設(shè)用地規(guī)劃許可證，根據(jù)合同約定A公司固然應(yīng)分擔(dān)相關(guān)稅費(fèi)，但是由于辦理證照過程完全由B公司承擔(dān)，在B公司未向A公司提出相關(guān)請(qǐng)求的情形下，A公司無從知曉何時(shí)需繳納稅費(fèi)。事實(shí)上，本案審理過程中，B公司未能提供證據(jù)證明其對(duì)A公司作過承擔(dān)稅費(fèi)的指示。而且B公司給A公司發(fā)出催繳函虛假陳述其已經(jīng)按時(shí)取得兩項(xiàng)權(quán)證的行為也可以證明，B公司明知己方未按時(shí)辦理妥當(dāng)土地使用權(quán)證已構(gòu)成單方違約并試圖隱瞞違約事實(shí)。因此原審認(rèn)定B公司不存在單方違約，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。B公司的行為直接導(dǎo)致A公司缺乏信任感，因此放棄與之繼續(xù)合作，A公司拒絕支付聯(lián)建資金屬于履行先履行抗辯權(quán)，并無不當(dāng)。法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定B公司構(gòu)成違約，鑒于A公司只是支付了定金，尚未履行主要合同義務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)在信賴?yán)鎿p失的范圍內(nèi)確定損失數(shù)額，合理確定適用定金罰則比例。

注釋：

［1］此觀點(diǎn)由直接效果說發(fā)展而來。最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決亦采納此觀點(diǎn)，判決稱合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任而是主要表現(xiàn)為不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。見《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2010年第5期案例選編。對(duì)于該案的判決結(jié)果，存在較多爭(zhēng)議。

［2］此觀點(diǎn)又分為清算說和折中說，清算說認(rèn)為合同解除并不消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只是合意變更了合同的內(nèi)容（黃立:《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第530頁；馬俊駒，余延滿:《民法原論（第二版）》，法律出版社2005年版，第616頁）；折中說認(rèn)為合同解除后，尚未履行的合同關(guān)系消滅，已經(jīng)履行的，合同關(guān)系不消滅，雙方重新建立返還性債務(wù)關(guān)系。

［3］邱聰智:《民法債編通則》,中國人民大學(xué)出版社1997年修訂6版，第376頁。林誠二：《民法債編總論——體系化解說》(臺(tái)灣法學(xué)研究精要叢書)，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第456頁。

［4］倘若合同解除之損害賠償范圍僅限定于信賴?yán)鎿p失，則適用違約金多會(huì)導(dǎo)致訴請(qǐng)數(shù)額大于實(shí)際損失，盡管合同法規(guī)定違約金數(shù)額可以根據(jù)實(shí)際損失進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，但是如此規(guī)定必將增加訟累。

［5］我國《合同法》第116條規(guī)定的定金屬于違約定金，因此在合同當(dāng)事人沒有特別約定定金的性質(zhì)的情況下，定金不具證約定金、解約定金的性質(zhì)。

［6］黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法（第二版）》，法律出版社2007年版，第173頁。

［7］關(guān)于損害賠償范圍，現(xiàn)行學(xué)說觀點(diǎn)大多表現(xiàn)為不區(qū)分具體情況形而上的主張信賴?yán)婊蚵男欣鎿p失，筆者不能認(rèn)同。

［8］盡管最高院《指導(dǎo)意見》關(guān)于合同解除后可否適用違約金采取了肯定的態(tài)度，但是判例中卻出現(xiàn)了不一致的情形，如最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決中否認(rèn)合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而最高人民法院（2009）民提字第137號(hào)民事判決卻認(rèn)可了合同解除后適用違約責(zé)任的正當(dāng)性?！逗贤獬c違約金責(zé)任之辯》一文對(duì)以上案例有更詳盡的評(píng)述，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期。

*遼寧省大連市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院［116600］