民事再審事由分層（類型化）理論研究

湯維建 韓 香

2010年底，我國(guó)社會(huì)主義民主法治建設(shè)取得了里程碑式的重要成就——中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系正式形成。1991年開(kāi)始施行的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》作為該體系中的一部重要法律對(duì)我國(guó)民事審判工作的順利進(jìn)行和民事權(quán)利的有效維護(hù)起到了重要作用，但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)過(guò)了2007年修改的《民事訴訟法》仍顯現(xiàn)出了其滯后性。如今，《民事訴訟法》全面修改的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，為了適應(yīng)新形勢(shì)下審判工作的需要，全國(guó)人大法工委適時(shí)啟動(dòng)了對(duì)該法的全面修改工作，將其列入了2011年的立法計(jì)劃。在此次對(duì)《民事訴訟法》全面修改的過(guò)程中，如何進(jìn)一步完善再審事由和再審程序的設(shè)置必然是一個(gè)重要的研究課題。針對(duì)2007年該法“小改”時(shí)在此方面的不足和缺陷，本文擬在對(duì)民事再審事由進(jìn)行分層研究的基礎(chǔ)上，探討其進(jìn)一步完善的可能性及其對(duì)民事再審程序和再審案件審理法院設(shè)置的影響問(wèn)題。

一、民事再審事由的分層類型化

1991年施行的我國(guó)《民事訴訟法》第179條規(guī)定了當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹彽奈屙?xiàng)事由，但其原則性強(qiáng)、可操作性差造成了實(shí)踐中“申訴難”、“申訴亂”的狀況。為了改變這一狀況，2007年該法修改之時(shí)著重對(duì)民事再審事由進(jìn)行了完善，即由原來(lái)的五項(xiàng)細(xì)化為十三項(xiàng)。但是，由于時(shí)間倉(cāng)促來(lái)不及進(jìn)行充分的討論和論證，完善后的民事再審事由仍然存在一定的問(wèn)題和不足，同時(shí)“由于事物發(fā)展的階段性，在充分衡平個(gè)案糾錯(cuò)和既判力維護(hù)基礎(chǔ)上，個(gè)案審理中必然存在再審事由的灰色地帶”。1因此，為了便于操作以更好地實(shí)現(xiàn)再審的目的和價(jià)值，有必要根據(jù)再審事由所涉權(quán)利在權(quán)利體系中所處的等次來(lái)對(duì)其進(jìn)行分層和劃分。

（一）絕對(duì)性再審事由

在民事再審事由中，有的事由所涉及的權(quán)利屬于當(dāng)事人所享有的程序基本權(quán)的范疇，有的甚至屬于當(dāng)事人所享有的憲法性的權(quán)利，一旦出現(xiàn)侵犯當(dāng)事人該類權(quán)利的情況，則不論該事由是否與生效裁判有因果關(guān)系，都必然要啟動(dòng)再審程序，不允許法院進(jìn)行自由裁量，此類事由即為絕對(duì)性再審事由。而由于民事訴訟法是強(qiáng)行法，訴訟的進(jìn)行必須嚴(yán)格依照法定的步驟和方式進(jìn)行，一旦違反了法定的程序，法院的審判就是無(wú)效的，因此絕對(duì)性再審事由大都是原生效裁判嚴(yán)重違反訴訟程序從而嚴(yán)重?fù)p害了程序公正性的事由，其設(shè)置目的在于維護(hù)訴訟的嚴(yán)肅性。從民事再審事由性質(zhì)的角度來(lái)看，也可以將之類型化為程序性再審事由。

絕對(duì)性再審事由因其程序剛性以及形式外觀性而容易辨認(rèn)和確定。需要指出的是，依據(jù)該類事由啟動(dòng)再審程序并不依賴當(dāng)事人在訴訟程序中是否對(duì)此提出過(guò)異議為前提。從我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》第179條規(guī)定的民事再審事由來(lái)看，筆者認(rèn)為，其第1款第（八）項(xiàng)至第（十三）項(xiàng)所規(guī)定的有關(guān)審判組織的組成不合法、違反回避規(guī)定、剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)和處分權(quán)以及其他法定程序或者法定權(quán)利的事由可歸入絕對(duì)性再審事由的范圍。

（二）相對(duì)性再審事由

相對(duì)于絕對(duì)性再審事由所涉權(quán)利而言，相對(duì)性再審事由所涉權(quán)利至少蘊(yùn)含三層含義：（1）法律為當(dāng)事人行使此種權(quán)利設(shè)定了時(shí)間或者期限的要求；（2）法律規(guī)定了權(quán)利不行使的自我救濟(jì)、自我痊愈的途徑或程序；（3）法院對(duì)此享有一定的自由裁量權(quán)。由于原生效裁判所存在的相對(duì)性再審事由表現(xiàn)為實(shí)體處理確有錯(cuò)誤，從而損害了一方當(dāng)事人的實(shí)體利益，因此從民事再審事由性質(zhì)的角度來(lái)看，也可以將其類型化為實(shí)體性再審事由。

與絕對(duì)性再審事由必然啟動(dòng)再審程序不同，相對(duì)性再審事由只有對(duì)生效裁判的結(jié)果產(chǎn)生影響才可以提起再審，且根據(jù)相對(duì)性再審事由的涵義以及再審的補(bǔ)充性原則，對(duì)于相對(duì)性再審事由所涉權(quán)利，當(dāng)事人應(yīng)該主張而沒(méi)有主張的，則產(chǎn)生失權(quán)的效果。例如，我國(guó)《民事訴訟法》第25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書(shū)面合同中合意選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！睋?jù)此，法律賦予當(dāng)事人通過(guò)管轄協(xié)議來(lái)確定管轄法院的權(quán)利。但是，在雙方當(dāng)事人協(xié)議確定了管轄法院的情況下，如果一方當(dāng)事人在訴訟時(shí)并未按此協(xié)議來(lái)選擇管轄法院，而對(duì)方當(dāng)事人在可以提出管轄異議的期間內(nèi)又沒(méi)有向法院提出的，則產(chǎn)生失權(quán)的效果，此事由便不再屬于《民事訴訟法》第179條第1款第（七）項(xiàng)所規(guī)定的“違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的”情況，故不再能成為啟動(dòng)再審的事由。根據(jù)前述相對(duì)性再審事由的涵義，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)《民事訴訟法》第179條第1款第（一）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)大致屬于此類范圍。

（三）復(fù)合性再審事由

值得注意的是，我國(guó)《民事訴訟法》第179條在第1款以列舉的方式確定了十三項(xiàng)再審事由之后，還規(guī)定了第2款：“對(duì)違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。”是為兜底條款。該條款所規(guī)定的“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形”以及“審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”兩種再審事由，相對(duì)于第1款中的十三項(xiàng)再審事由，具有明顯的模糊性和不明確性，單從法律條文的表面來(lái)看，無(wú)法看出或者確定其屬于絕對(duì)性再審事由或者相對(duì)性再審事由，基于此，筆者將其稱為復(fù)合性再審事由。

然而，深入分析便可發(fā)現(xiàn)，此復(fù)合性再審事由并非完全具有實(shí)質(zhì)上的復(fù)合性，其所具有的“復(fù)合性”僅是基于從法律條文的設(shè)計(jì)即立法結(jié)構(gòu)或者說(shuō)是立法技巧而言的，如果對(duì)其的研究跳出《民事訴訟法》第179條所規(guī)定的局限性范圍，將其作為一個(gè)單獨(dú)的研究對(duì)象放入整個(gè)民事訴訟體系中進(jìn)行研究則會(huì)發(fā)現(xiàn)，該復(fù)合性再審事由實(shí)際上為形式上的復(fù)合性再審事由（或稱為“假性的復(fù)合性再審事由”）。換言之，無(wú)論是“違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定”還是“審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”，其中的“可能”等不確定性詞語(yǔ)包含了多種情形，只是這些情形在《民事訴訟法》第179條第1款中未有詳細(xì)列舉而已。如果對(duì)這些情形也盡可能地加以列舉分類，則仍可以區(qū)分出某些絕對(duì)性再審事由和相對(duì)性再審事由。在加以詳細(xì)列舉之后，如果該類情形仍同時(shí)包含了程序性再審事由和實(shí)體性再審事由，則此類再審事由為實(shí)質(zhì)上的復(fù)合性再審事由。至于復(fù)合性再審事由究竟應(yīng)該如何細(xì)化和完善，筆者將在下文中予以探討。

二、民事再審事由分層理論的比較法視野

從世界范圍來(lái)看，很多國(guó)家的民事訴訟法中都對(duì)民事再審事由進(jìn)行了明確規(guī)定，雖然方式并非完全一致：有的國(guó)家將其分別規(guī)定在不同的條文中，有的國(guó)家將其則規(guī)定在同一條文中，但是基本均可以明顯分出層次。

（一）德國(guó)

根據(jù)提起訴訟所依據(jù)的事由的不同，德國(guó)將再審分為無(wú)效之訴（又稱取消之訴）和回復(fù)原狀之訴兩種形式。

無(wú)效之訴是以原生效判決違反法定程序?yàn)檎?dāng)事由提起的再審之訴。該類無(wú)效事由一旦存在，則被聲明不服的裁判即被視為存有錯(cuò)誤，二者之間存在必然性因果關(guān)系；即使原生效判決在實(shí)體上是正確的，也仍得對(duì)其提起無(wú)效之訴，原判決仍應(yīng)被取消，且無(wú)效事由直接導(dǎo)致再審。由此，從民事再審事由分層理論的角度來(lái)看，無(wú)效事由即屬于絕對(duì)性再審事由（程序性再審事由）的范圍。根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第579條第1款的規(guī)定，可以提起無(wú)效之訴的四種事由包括：（1）為判決的法院不是依法律組成的；（2）依法不得執(zhí)行法官職務(wù)的法官參與審判的；（3）法官應(yīng)該回避且回避申請(qǐng)已經(jīng)宣告有理由，而法官仍然參與審判的；（4）當(dāng)事人一方在訴訟中未經(jīng)合法代理的。2

回復(fù)再審之訴的提起理由是原生效裁判存在實(shí)體上的錯(cuò)誤，損害了當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，故為實(shí)體性再審事由。其要求再審事由必須與被聲明不服的原生效判決之間存在實(shí)體性因果關(guān)系，“待聲明不服的判決必須以判決材料中被回復(fù)原狀理由所攻擊的那部分材料為依據(jù)，也就是說(shuō)，該判決被回復(fù)原狀理由抽走了賴以存在的基礎(chǔ)”。3且根據(jù)德國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，回復(fù)原狀之訴具有補(bǔ)助性質(zhì)，“只有在當(dāng)事人非因自己的過(guò)失而不能在前訴訟程序中，特別是不能用聲明異議或控訴的方法，或者不能用附帶控訴的方法提出回復(fù)原狀的理由時(shí)，才準(zhǔn)許提起”。4可見(jiàn)，該類再審事由的出現(xiàn)并不必然導(dǎo)致再審程序的啟動(dòng)，故其屬于相對(duì)性再審事由。

《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第580條規(guī)定，可以提起回復(fù)原狀之訴的事由包括：對(duì)方當(dāng)事人宣誓作證，判決即以其證言為基礎(chǔ)，而該當(dāng)事人關(guān)于此項(xiàng)證言犯有故意或過(guò)失違反宣誓義務(wù)的罪行；作為判決基礎(chǔ)的證書(shū)是偽造或變?cè)斓?；判決系以證言或鑒定為基礎(chǔ)，而證人或鑒定人犯有違反其真實(shí)義務(wù)的罪行；當(dāng)事人的代理人或?qū)Ψ疆?dāng)事人或其代理人犯有與訴訟事件有關(guān)的罪行，而判決是基于這種行為作出的；參與判決的法官犯有與訴訟事件有關(guān)的、不利于當(dāng)事人的違反其職務(wù)上義務(wù)的罪行；判決是以某一普通法院或原特別法院或某一行政法院的判決為基礎(chǔ)時(shí)，而這些判決已由另一確定判決所撤銷；當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)以前就同一事件所作的確定判決，或者發(fā)現(xiàn)另一種證書(shū)，或者自己能使用這種判決或證書(shū)，這種判決和證書(shū)可以使自己得到有利的裁判。5

（二）日本

受德國(guó)民事訴訟法的影響，舊日本民事訴訟法也將再審之訴區(qū)分為無(wú)效之訴（取消之訴）和回復(fù)原狀之訴，后因?yàn)槎呔酝品_定判決、請(qǐng)求對(duì)原訴訟案件重新審判為目的，且性質(zhì)、起訴與審理程序也均相同，同屬于“再審之訴”，所以于修改民事訴訟法時(shí)將二者合一，1998年1月1日起實(shí)施的日本新民事訴訟法采納的便是再審之訴說(shuō)?；诖?，日本新民事訴訟法對(duì)再審事由的規(guī)定并未像德國(guó)民事訴訟法那樣分為兩條，而是將其合為一條——在第338條第1款中以列舉的方式規(guī)定了可以提起再審之訴的十項(xiàng)事由。6將日本民事訴訟再審事由與德國(guó)民事訴訟再審事由相比較可以看出，二者的內(nèi)容大致相同，惟一的不同在于前者將“對(duì)于能影響判決的重要的事項(xiàng)遺漏判斷的”也規(guī)定為再審事由。

日本民事訴訟法學(xué)者新堂幸司教授認(rèn)為，“從民事訴訟法第三三八條第一項(xiàng)第一款到第三款所規(guī)定的再審事由，完全等同于絕對(duì)的上告理由，因此不論這些事由是否對(duì)判決內(nèi)容產(chǎn)生影響，均可以導(dǎo)致再審程序的啟動(dòng)”，而所謂“絕對(duì)的上告理由”是指“民事訴訟法以列舉的方式規(guī)定了重大違反程序之情形，只要存在著這種事由，那么不論其是否影響判決，上告審均應(yīng)當(dāng)廢除原判決。這種上告理由被稱為絕對(duì)的上告理由”。7故該三項(xiàng)規(guī)定訴訟程序存在瑕疵的再審事由為絕對(duì)的再審事由。此外，新堂幸司教授指出，第（四）項(xiàng)至第（八）項(xiàng)所規(guī)定的判決基礎(chǔ)資料存在異常缺陷的情形以及第（九）項(xiàng)和第（十）項(xiàng)所規(guī)定的判斷本身存在缺陷的情形，必須在對(duì)判決主文可能產(chǎn)生影響時(shí)才允許提起再審，8為相對(duì)性再審事由。對(duì)此筆者認(rèn)為，將第（四）項(xiàng)至第（八）項(xiàng)及第（十）項(xiàng)列為相對(duì)性再審事由無(wú)可非議，而將第（九）項(xiàng)“對(duì)于能影響判決的重要的事項(xiàng)遺漏判斷的”也歸為此類則不能被認(rèn)同，因?yàn)閺拿袷略V訟處分原則的角度考慮，法院遺漏訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判的，乃是對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯，屬于侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利的事項(xiàng)，故應(yīng)屬于絕對(duì)性再審事由的范圍。

（三）俄羅斯

《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法》在第四編規(guī)定了“對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和決定的重新審理”，其中第330條和第333條分別規(guī)定了“依監(jiān)督程序撤銷法院原判決、裁定或決定的理由”和“根據(jù)新發(fā)現(xiàn)的情況對(duì)判決、裁定和決定再審的事由”，從法律條文的具體規(guī)定來(lái)看，其同樣區(qū)分了絕對(duì)性再審事由和相對(duì)性再審事由。根據(jù)“在本法典第308條規(guī)定的情形下，不論抗訴的理由如何，均應(yīng)撤銷法院的判決、裁定或決定”的要求，絕對(duì)性再審事由有：審判組織不合法；缺席審判；違反了關(guān)于進(jìn)行訴訟所用語(yǔ)言的規(guī)定；法院裁決了未（吸收）參加案件的人的權(quán)利和義務(wù)問(wèn)題；作出判決時(shí)違反了法官評(píng)議保密的規(guī)定；法官中某人未簽署判決，或簽署判決的法官與判決中指明的法官不相符；判決不是由參加審理案件的審判組織成員作出的；案卷中沒(méi)有審判筆錄的。該些事由均為違反程序法律作出判決、裁定和決定所引起的程序性再審事由。相對(duì)性再審事由為發(fā)現(xiàn)新情況以及錯(cuò)誤地適用和闡釋實(shí)體法規(guī)范。

（四）法國(guó)和其他國(guó)家與地區(qū)

依據(jù)法國(guó)舊《民事訴訟法典》第480條之規(guī)定，總計(jì)有十一種情形可以提出“民事申請(qǐng)”，但自1972年7月20日法令后，在諸如對(duì)判決中事實(shí)性錯(cuò)誤的更正或補(bǔ)正、對(duì)漏于判決的事由進(jìn)行裁判之可能性等許多特定的情況下，“民事申請(qǐng)”已經(jīng)失去其存在的意義，在這些情況下，以普通申請(qǐng)引起的極為簡(jiǎn)易的程序即可以對(duì)判決進(jìn)行補(bǔ)正?？紤]到這些因素后，法國(guó)新《民事訴訟法典》將可以提出再審申請(qǐng)的情形減少并嚴(yán)格限制至四種。9這四種情形包括：原判決作出后，發(fā)現(xiàn)該判決是由對(duì)其有利的一方當(dāng)事人欺詐所致；如原判決作出后，發(fā)現(xiàn)由于一方當(dāng)事人所為，一些具有決定性作用的文件、字據(jù)被扣留而未提出；如發(fā)現(xiàn)判決系以其作出后經(jīng)認(rèn)定或經(jīng)裁判宣告屬于偽造的文件、字據(jù)為依據(jù)；如發(fā)現(xiàn)判決系以其作出后經(jīng)裁判宣告為偽證的假證明、假證言、假宣誓為依據(jù)?？梢?jiàn)，相較于其他國(guó)家而言，法國(guó)民事再審事由的規(guī)定顯得比較簡(jiǎn)單，范圍相對(duì)狹窄，四項(xiàng)再審事由均是針對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體性權(quán)利受侵害而作出的相對(duì)性再審事由，并無(wú)因違反程序事項(xiàng)而提起再審的絕對(duì)性再審事由之規(guī)定。

此外，奧地利民事訴訟法將再審之訴分為提起判決無(wú)效之訴和提起再審之訴兩種途徑。提起判決無(wú)效之訴的事由主要有兩項(xiàng)，均為違反程序規(guī)定損害當(dāng)事人程序權(quán)利的事項(xiàng)；提起再審之訴的主要是涉及損害當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的事項(xiàng)。10我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”也將民事再審事由區(qū)分為絕對(duì)的再審事由和相對(duì)的再審事由。除了與上述規(guī)定之相同或相似的程序、實(shí)體方面的事由外，其第496條中還規(guī)定了“適用法規(guī)顯有錯(cuò)誤者”、“判決理由與主文顯有矛盾者”以及“當(dāng)事人知他造之住所，指為所在不明而與涉訟者”作為再審的事由。

（五）比較與分析

概括來(lái)講，上述國(guó)家和地區(qū)在民事再審事由規(guī)定方面的共性主要有以下幾點(diǎn)。（1）對(duì)再審事由可以作分層分析，區(qū)分了絕對(duì)性再審事由與相對(duì)性再審事由（法國(guó)除外）。（2）共同的絕對(duì)性再審事由主要有：審判組織不合法；依法不能參與審判的法官參與了審判；未經(jīng)合法代理；法官、當(dāng)事人的訴訟代理人或者對(duì)方當(dāng)事人及其代理人犯有與本案有關(guān)的罪行；就同一案件在該判決之前已經(jīng)判決、和解或調(diào)解的。（3）共同的相對(duì)性再審事由主要有：作為判決基礎(chǔ)的證據(jù)是偽造、變?cè)旎蛘咛摷俚?；作為裁判基礎(chǔ)的原有判決以及其他行政處分等已被撤銷或者變更的。11

將我國(guó)民事再審事由與德國(guó)、日本、俄羅斯、法國(guó)、奧地利等國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事再審事由相比較，其相同之處在于：（1）在分層理論的層面上，均設(shè)置了絕對(duì)性再審事由與相對(duì)性再審事由，這有利于增強(qiáng)在實(shí)踐中的可操作性，從而更好地實(shí)現(xiàn)再審的目的和價(jià)值；（2）絕對(duì)性再審事由均為侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利損害程序公正性的程序性事由，且可以絕對(duì)地導(dǎo)致再審程序的啟動(dòng)。將我國(guó)民事再審事由與前述國(guó)家和地區(qū)的民事再審事由相比較，其不同之處在于：（1）德、日、法民事訴訟法中對(duì)再審事由的設(shè)定嚴(yán)格遵循再審的補(bǔ)充性原則，嚴(yán)格限制再審程序啟動(dòng)的范圍和頻率；（2）前述國(guó)家和地區(qū)均采取列舉的方式將再審事由確定化、明確化，無(wú)兜底條款的設(shè)置，即無(wú)復(fù)合性的再審事由之規(guī)定。

三、分層理論的運(yùn)用與我國(guó)民事再審事由的立法完善

基于民事訴訟法程序法的性質(zhì)，程序法定是其基本原則，2007年我國(guó)《民事訴訟法》修改將再審事由予以細(xì)化，使之更具剛性，將違反程序的事項(xiàng)列為絕對(duì)性再審事由的規(guī)定滲透了“程序本位主義”的理念，體現(xiàn)了我國(guó)立法由“實(shí)體本位主義”向“程序本位主義”的思想觀念之轉(zhuǎn)變，具有顯著的進(jìn)步性，符合了社會(huì)的發(fā)展和需要。但這并不代表我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)民事再審事由的規(guī)定達(dá)到了盡善盡美的程度，反之，該法還有很多條文值得進(jìn)一步探討和商榷。針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》中對(duì)民事再審事由的規(guī)定及其與德國(guó)、日本、法國(guó)等國(guó)家的比較分析，同時(shí)在考慮絕對(duì)性再審事由和相對(duì)性再審事由的價(jià)值衡平外在條件下，筆者建議從以下幾個(gè)方面來(lái)設(shè)計(jì)完善我國(guó)的民事再審事由。

第一，就再審事由的總體設(shè)置而言，應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持絕對(duì)性再審事由與相對(duì)性再審事由的類型劃分，同時(shí)遵循再審的補(bǔ)充性原則和程序安定原則，嚴(yán)格限制再審程序的啟動(dòng)。再審的補(bǔ)充性是指相對(duì)于民訴法所規(guī)定的上訴、申請(qǐng)復(fù)議等救濟(jì)方式而言的，意指“在判決確定前當(dāng)事人于上訴中主張了再審事由，但是被駁回時(shí)以及雖然知道存在再審事由但在上訴中沒(méi)有主張時(shí)，判決確定后都不允許提出再審申請(qǐng)”，12即在上訴中應(yīng)該主張而未主張時(shí)則產(chǎn)生失權(quán)的效果。而根據(jù)程序安定原則，訴訟程序的設(shè)置和進(jìn)行應(yīng)該遵循有序性、不可逆性、時(shí)限性、終結(jié)性和法定性原則。13“判決被確定后，如僅僅因?yàn)榕袛嗖划?dāng)或發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)就承認(rèn)當(dāng)事人的不服聲明，則訴訟是無(wú)止境的。”14例如，《奧地利民事訴訟法》規(guī)定，“當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)了新的事實(shí)和證據(jù)方法，如果在過(guò)去的訴訟程序中提出這些事實(shí)或證據(jù)方法，法院將會(huì)作出對(duì)自己有利的判決的”可以作為提起再審之訴的理由，但是“如果當(dāng)事人原來(lái)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這些新的事實(shí)和新的證據(jù)方法是由于自己的過(guò)錯(cuò)所致，則不在此限”，由此限制了這一再審事由的適用，確保了再審的補(bǔ)充性和程序安定性。有鑒于此，我國(guó)再審事由中“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”這一事由也應(yīng)該作出類似適用上的嚴(yán)格限制，規(guī)定對(duì)于當(dāng)事人因自己的原因（包括故意或者重大過(guò)失）沒(méi)有或者沒(méi)能在一審或者二審程序中提供的證據(jù)，在再審程序也不能再行提出，以避免程序的無(wú)終結(jié)。

第二，就絕對(duì)性再審事由即程序性再審事由而言，應(yīng)進(jìn)一步完善和明確相關(guān)規(guī)定，對(duì)于違反該類再審事由的情形，應(yīng)毋庸置疑地啟動(dòng)再審程序予以糾正，通過(guò)“程序正義”的達(dá)成來(lái)實(shí)現(xiàn)司法的正義?！罢x是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無(wú)論多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！?5只有嚴(yán)格糾正違法程序，恪守程序正義，才能最大程度地實(shí)現(xiàn)和維護(hù)司法正義和社會(huì)正義。同時(shí)，將程序性事由規(guī)定為提起再審的絕對(duì)性事由，也有利于矯正我國(guó)“重實(shí)體、輕程序”的司法傳統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)由“實(shí)體本位”向“程序本位”觀念的轉(zhuǎn)變。

第三，就相對(duì)性再審事由而言，其引起爭(zhēng)議和討論的主要是其中涉及實(shí)質(zhì)性事由條款的存廢問(wèn)題。前已述及，德、日等國(guó)家和地區(qū)的民事再審事由中，因涉及當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利而允許提起再審的相對(duì)性再審事由主要是包括“作為判決基礎(chǔ)的證據(jù)是偽造、變?cè)旎蛘咛摷俚?；作為裁判基礎(chǔ)的原有判決以及其他行政處分等已被撤銷或者變更的”兩種情形，而此兩種情形均可以通過(guò)形式審查即能明確，不涉及對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定問(wèn)題?；趪?guó)外立法中的無(wú)實(shí)質(zhì)性再審事由的做法，針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法上的相對(duì)性再審事由中“原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的”規(guī)定，有學(xué)者指出，由于在一個(gè)具體案件中，何為“基本事實(shí)”以及哪些證據(jù)是可以證明該基本事實(shí)的“證據(jù)”均需要經(jīng)過(guò)訴訟程序在法官對(duì)案件有了解和認(rèn)知以后才可以作出判斷，在再審程序啟動(dòng)之初通過(guò)形式審查根本無(wú)法預(yù)知，因此該再審事由為實(shí)質(zhì)性再審事由，應(yīng)該予以刪除。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，從我國(guó)當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)看，不宜完全取消該類實(shí)質(zhì)性事由的規(guī)定。例如在某些案件中，法官有可能僅憑些微證據(jù)即認(rèn)定了案件事實(shí)的存在，而事實(shí)上，從這些證據(jù)的證明力來(lái)看，其并不足以證明該案件事實(shí)。此種由于對(duì)證據(jù)證明力判斷不當(dāng)或者判斷失誤所造成的損害當(dāng)事人合法權(quán)益的情形，必然需要法官在案件審理過(guò)程中對(duì)證據(jù)資料進(jìn)行全面了解和實(shí)質(zhì)審查之后才能得知。如果刪除該類實(shí)質(zhì)性再審事由，那么此類錯(cuò)誤便無(wú)法得到糾正，當(dāng)事人的合法權(quán)益也不能得到維護(hù)了。

第四，關(guān)于復(fù)合性再審事由的設(shè)置。2007年修改之前我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定的五項(xiàng)民事再審事由因原則性強(qiáng)并缺乏具體的參照標(biāo)準(zhǔn)、操作性差而備受詬病，因此力求將再審事由進(jìn)一步明確化，減少模糊的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定成為了2007年《民事訴訟法》再審事由修改之時(shí)的一個(gè)重要目標(biāo)。絕對(duì)性再審事由方面，將原來(lái)僅有的一項(xiàng)模糊規(guī)定“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的”細(xì)化為六項(xiàng)；相對(duì)性再審事由方面，將涉及證據(jù)方面的事項(xiàng)由原先籠統(tǒng)的“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的”規(guī)定細(xì)化為原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明等四項(xiàng)，且增加了“違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的”作為再審程序啟動(dòng)的事由。民事再審事由的細(xì)化與德、日、奧等國(guó)家和地區(qū)對(duì)民事再審事由的規(guī)定保持了一致，16成為2007年我國(guó)《民事訴訟法》修改的一大亮點(diǎn)。

前已述及，與國(guó)外有關(guān)規(guī)定相比，我國(guó)《民事訴訟法》第179條除規(guī)定了十三項(xiàng)民事再審事由外，在第2款還規(guī)定了復(fù)合性再審事由即兜底條款。而這一條款有可能使得再審事由被泛化、再審的標(biāo)準(zhǔn)被模糊、當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利邊界和檢察院抗訴的案件范圍無(wú)法確定，甚至前列十三項(xiàng)再審事由會(huì)因此成為當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徍蜋z察院抗訴的參考理由而非必要理由，進(jìn)而導(dǎo)致無(wú)法實(shí)現(xiàn)再審程序的修改目的。17因此，借鑒國(guó)外立法的經(jīng)驗(yàn)，承接我國(guó)再審事由細(xì)化的東風(fēng)，在《民事訴訟法》全面修改之時(shí)，有必要對(duì)該復(fù)合性事由進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化和完善。具體而言，筆者認(rèn)為，該復(fù)合性事由可以細(xì)化為以下幾項(xiàng)。（1）違反民事訴訟基本原則或違反我國(guó)《民事訴訟法》所規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)范、禁止性規(guī)范的情形。該情形作為絕對(duì)性再審事由。違反民事訴訟基本原則的情形包括違反公開(kāi)審判原則、直接言詞原則18、誠(chéng)實(shí)信用原則等；違反強(qiáng)行性規(guī)范包括剝奪當(dāng)事人適用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利的；合議庭評(píng)議未保密或未制作評(píng)議筆錄并由合議庭成員簽字的；案卷中沒(méi)有審判筆錄的；審判人員單方接觸一方當(dāng)事人或其訴訟代理人的；審判人員具有接受當(dāng)事人及其訴訟代理人請(qǐng)客送禮行為的等等。（2）審判人員有以下行為的：徇私情、私利，對(duì)明知是偽造、變?cè)斓淖C據(jù)卻仍然采信，或者故意對(duì)應(yīng)當(dāng)采信的證據(jù)不予采信的；偽造、變?cè)煊嘘P(guān)案件事實(shí)的材料、證據(jù)的；故意錯(cuò)誤適用法律的；篡改庭審筆錄，損害當(dāng)事人合法權(quán)益的等。（3）作為裁判基礎(chǔ)的原有判決以及其他行政處分等已被撤銷或者變更的。

四、分層理論的運(yùn)用與再審法院的設(shè)置

我國(guó)2007年修改前的《民事訴訟法》規(guī)定再審案件由原審人民法院或者上一級(jí)人民法院管轄，2007年修改后的《民事訴訟法》將再審管轄修改為原審法院的上一級(jí)法院，因當(dāng)事人申請(qǐng)裁定再審的案件由中級(jí)人民法院以上的人民法院審理，排除了原審人民法院（基層人民法院）的管轄權(quán)，即對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣墓茌牂?quán)整體提高了一個(gè)等級(jí)，采取了“提級(jí)再審”的做法。19“這種安排顯然是在充分考慮我國(guó)司法的現(xiàn)實(shí)狀況而作出的大膽創(chuàng)新”，“有利于及時(shí)審查受理當(dāng)事人的再審申請(qǐng)，有利于人民法院合理配置司法資源，提高再審案件的再審效率?！?0在受理權(quán)與審理權(quán)相分離后，關(guān)于再審案件審理權(quán)的設(shè)置，我國(guó)《民事訴訟法》第181條第2款規(guī)定：“因當(dāng)事人申請(qǐng)裁定再審的案件由中級(jí)人民法院以上的人民法院審理。最高人民法院、高級(jí)人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交由原審人民法院再審?！比欢朔N規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，哪些案件應(yīng)該由本院再審或交其他人民法院再審、哪些案件可以交由原審人民法院再審不夠明確。筆者嘗試根據(jù)民事再審事由的分層理論對(duì)此予以明確。

第一，絕對(duì)性再審事由不可以發(fā)回原審人民法院重審。絕對(duì)性再審事由為原生效裁判嚴(yán)重違反訴訟程序從而嚴(yán)重?fù)p害了程序公正性的事由，屬于程序存在瑕疵的情況。基于此種情況下當(dāng)事人對(duì)原審人民法院權(quán)威性的否定和質(zhì)疑，即使重審后作出的處理結(jié)果在實(shí)質(zhì)上是公正的，也會(huì)因原審人民法院的特殊身份影響到其處理結(jié)果的公信力，同樣不能平息當(dāng)事人對(duì)法院的合法性、公正性的懷疑。在此種情況下，客觀上的公正很難轉(zhuǎn)化為主觀上的公正。因此，對(duì)于以絕對(duì)性的再審事由提起的再審案件，應(yīng)由終審法院的同級(jí)其他法院或者其上級(jí)法院管轄，一般都不宜發(fā)回原審法院審理。

第二，相對(duì)性再審事由要區(qū)分具體情況來(lái)確定再審管轄法院。相對(duì)性再審事由為原生效裁判在實(shí)體處理上確有錯(cuò)誤，損害了一方當(dāng)事人的實(shí)體利益的事由，在該類再審事由中，要區(qū)分再審事由是由法院的原因還是客觀的原因造成的？對(duì)于因客觀原因而造成的原生效裁判錯(cuò)誤的再審案件，可以由原審人民法院再審；但是對(duì)于由于法院自身的原因造成的原生效裁判錯(cuò)誤的再審案件，則不可以發(fā)回原審人民法院重審?！耙?yàn)槿绻魏稳俗鲥e(cuò)了事，他就因此成為自己案件的法官，這有悖于理性（pur ceo que i l est encounter reason,que si tort soit fait a un home,que i l de ceo serroit son judge demesne）。”21對(duì)于因法院再審原因造成的再審案件，原審法院基于改判對(duì)自己產(chǎn)生的不利影響的考慮，可能會(huì)做出維持原判的判決，不利于對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)，且通常情況下當(dāng)事人對(duì)作出生效裁判的原審人民法院已缺乏信任，對(duì)原審人民法院能否客觀公正地處理并自行糾正自身錯(cuò)誤存在很大疑慮，這樣也就不利于實(shí)現(xiàn)再審程序恢復(fù)裁判公信力的功能和目的。

注：

1湯維建、季橋龍：《論民事申請(qǐng)?jiān)賹徳V權(quán)保障與司法既判力的價(jià)值平衡》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。

2謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2001年版，第137—138頁(yè)。

3[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國(guó)民事訴訟法》，李大雪譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第1212頁(yè)。4《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第582條，見(jiàn)謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2001年版，第138-139頁(yè)。

5參見(jiàn)謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2001年版。

6參見(jiàn)白綠鉉譯編譯：《日本新民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2000年版，第114頁(yè)。

7、8[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第666頁(yè)、第640頁(yè)，第640頁(yè)。

9參見(jiàn)[法]讓·文森、賽爾日·金沙爾：《法國(guó)民事訴訟法要義》（下），羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第1299頁(yè)注1。

10參見(jiàn)《奧地利民事訴訟法》第530條。

11參見(jiàn)常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第665-666頁(yè)。

12[日]高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第478頁(yè)。

13參見(jiàn)陳桂明、李仕春：《程序安定論——以民事訴訟為對(duì)象的分析》，《政法論壇》1999年第5期。

14[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》（新版），白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第249頁(yè)。

15[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第1頁(yè)。

16各國(guó)家和地區(qū)民事再審事由的數(shù)量為：德國(guó)11項(xiàng)，日本10項(xiàng)，俄羅斯14項(xiàng)，法國(guó)4項(xiàng)，奧地利6項(xiàng)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)13項(xiàng)，我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)7項(xiàng)，均采用列舉的方式予以明確化。

17參見(jiàn)陳桂明：《再審事由應(yīng)當(dāng)如何確定——兼評(píng)2007年民事訴訟法修改之得失》，《法學(xué)家》2007年第6期。18違反直接言詞原則的具體表現(xiàn)可借鑒《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法》所規(guī)定的“判決不是由參加審理案件的審判組織成員作出的”、“簽署判決的法官與判決中指明的法官不相符”等情形。

19我國(guó)《民事訴訟法》第178條、第181條。

20趙旭東：《論我國(guó)〈民事訴訟法〉修改后當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徝袷掳讣茌牂?quán)的變化》，http：//wenku.baidu.com/

view/6527aa2fb4daa58da0114a00.htm l。

21[美]約翰·V·奧爾特：《正當(dāng)法律程序簡(jiǎn)史》，楊明成、陳霜玲譯，商務(wù)印書(shū)館2006年版，第14頁(yè)。