生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪司法認定解析

孫建保

晚近以來，我國食品安全事件頻發(fā)，由此引發(fā)的法律保障、法律適用問題也隨之顯得相當突出。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是保障食品安全、打擊食品犯罪的一項重要罪名，但該罪名在認定中存在諸多問題需要厘清，否則將極大掣肘著此罪罪與非罪的認定。本文擬對該罪名中的四個關鍵概念進行探析，以期有益于此罪的司法適用。

一、此罪中“摻”的司法認定

此罪基本罪狀包括兩種情形，一是在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料（以下簡稱“第一種情形”），二是銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品（以下簡稱“第二種情形”）。首先需要明確的是，盡管兩種情形中均有“摻”的舉動，但第一種情形的重心落在“摻”上，因為有“摻”的行為才招致刑罰，第二種情形的重心則落在“售”上，因為有“售”的行為才招致刑罰。第二種情形下，雖然涉及“摻”，但“摻”本身只能是一種生產(chǎn)行為的組成部分，而不可能成為銷售行為的組成部分，即使在銷售的食品中摻入有毒、有害物質，這種行為從本質上而言仍然是一種“生產(chǎn)”行為，此時，刑法規(guī)制的重心仍然應落在以“摻”作為主要手段的“生產(chǎn)”行為上。因而，筆者認為，盡管兩個“摻”字置身于同條款同罪名中，但兩種情形中的“摻”的含義并不完全相同。

從行為主體來看，第一種情形中的“摻”必須是行為人本人或者共同犯罪中的其他同案犯所為，如要懲罰行為人，必須行為人本人或其同案犯有“摻”的行為；第二種情形中的“摻”并不局限于行為人本人或其同案犯所為，還可以是他人所為，只要行為人明知所售食品摻有有毒、有害物質即可，此時的“摻”包括“含有”、“攜帶”、“夾雜”之意。也就是說，第二種情形中的“摻”不僅含有行為人積極主動地添加的情形，還包括根本無添加行為而只是單純銷售的行為，故而后者中的“摻”的外延要比前者中的外延廣。

該罪中的“摻”是否必須系主動的人為舉動？筆者以為，應當分情況討論。在第一種情形下只可能是人為的“摻”，不存在非人為之“摻”的情形，其“摻”至少是一種放任式的行為。而在第二種情形下，由于主要針對銷售行為，其重心落在“售”上，而非“摻”上，因而，“摻”是否人為并不重要，此時的“摻”既可能是積極主動的人為舉動，又可能只是消極的“含有”、“攜帶”、“夾雜”之意，因而不須以存在人的主動行為為要件，只要所售之物在客觀上含有有毒、有害之物即可，這種有毒、有害之物既可能是其他人摻入，也可能系該食品自身即攜有毒素、害素，前者如明知系他人毒殺的野鴨而銷售，后者如烹制河豚、野生毒蘑菇而加以銷售等。

從行為結束后的樣態(tài)來看，既包括“摻”之行為實施完畢后，摻入物滲入食品原料內而不可辨的，例如將甲醇加入水中勾兌食用白酒或者在奶粉中摻入三聚氰胺等，也包括摻入物被摻之后在外觀上仍然可辨的，例如在火鍋湯底中添加罌粟殼1等。就是說，這里的“摻”既包括有形的“摻”，也包括無形的“摻”；既包括內隱的“摻”，也包括外顯的“摻”，只要行為人有故意實施的“摻”的行為即可。

“摻”是否需要摻入物與被摻物之間存在一定的比例？答案應當是否定的。所謂“摻”，意即“把一種東西混合到另一種東西里去”。2按照通常理解，往往是將少量物質拌入大量物質之中，即以少入多。但這并非必然形態(tài)。本處的“摻”并不需要有比例的要求，既可以是以少入多，即將少量毒害物質摻入大量非毒害物質中；也可以是以多入少，即將大量毒害物質摻入少量非毒害物質中；還可以是等量混雜，即數(shù)量基本相同的有毒害物質與無毒害物質相摻雜。這里存在一種特殊形態(tài)有討論必要，即將毒害物質直接冒充食品出售，例如將工業(yè)用硝鹽作為食鹽出售、將工業(yè)用豬油冒充食用豬油出售，這種情形是否可以視作“摻”？對此，有觀點認為，“‘摻入’不僅包括將有毒、有害的非食品原料加入到生產(chǎn)、銷售的食品中，而且還包括把這些有毒、有害的非食品原料直接當作食品或者食品原料出售”。3筆者以為，把有毒、有害的非食品原料直接當作食品或者食品原料出售的行為當然可能構成本罪，4但此時懲罰行為人不是因為其有“摻”的行為——事實上行為人并沒有“摻”的行為——而是因為其實施了銷售行為，將這種銷售行為理解為“摻”并不妥當。“摻”應當是一種物質放入另一種物質之中的行為，以存在兩種以上物質為前提，僅有一種物質是無論如何不可能進行“摻”的。

“摻”的行為不僅限于指向產(chǎn)品本身，還可能針對產(chǎn)品的原料、半成品等（例如讓奶牛吃有毒害物質后擠奶出售，毒殺耕牛后低價收購并加工出售），甚至還可以指向食品添加劑本身，即在食品添加劑內摻入有毒、有害物質。無論其指向的載體為何，均須具備一個基本前提，即被摻物要經(jīng)過生產(chǎn)經(jīng)營及流通環(huán)節(jié)，最終被推向消費市場，其消費對象為不特定公眾，而非特定的小群體。與此相關的一種觀點認為，第一種情形中的“生產(chǎn)、銷售”這個定語意義不大，完全可以將其刪除。5筆者并不贊同這種觀點?！吧a(chǎn)、銷售”這個定語應予保留，因為其預示了該罪須發(fā)生于生產(chǎn)、銷售的經(jīng)營、流通領域，否則在某些情形下該罪就無法與投放危險物質罪以及以投毒等手段實施殺人的故意殺人罪等犯罪相區(qū)別。

二、此罪中“食品”及“非食品原料”之司法認定

（一）此罪中“食品”含義之析

生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中，“食品”是該罪名存立的基礎性要素，然而“食品”的外延卻很容易被人忽略或簡單化理解。何謂“食品”？從通俗層面來看，食品“不僅包括經(jīng)過加工制作的能夠直接食用的各種食物，還包括未經(jīng)加工制作的原料，囊括了農(nóng)田到餐桌的整個食物鏈中的食品”；6從規(guī)范層面來看，“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品”，這是我國《食品安全法》第99條對“食品”所下的定義。表面上看，無論是觀念中的“食品”，還是實定法上的“食品”，其內涵與外延似乎均清晰明了，不存在什么爭議，然而筆者以為，這只是表象，還應從更深層次進行實質判斷。由于《食品安全法》與《刑法》屬性不同，二者涉及行政犯與刑事犯界分、歸屬的問題，因而有必要從刑事犯與行政犯的角度來對“食品”的外延加以驗證。

以刑事犯與行政犯的二元化分類法來看，《刑法》中的“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”應當歸屬行政犯之列，上述“食品”定義的棲身之所《食品安全法》則屬于行政法律范疇。規(guī)范用語的含義在行政法律與刑事法律中保持一致，這是常態(tài)，然而二者不完全一致的情形在我國刑法中也并不罕見。那么，就此罪中的“食品”而言，其含義在整個法秩序中可以作一元化的理解嗎？筆者以為，二者其實并不完全相同。

以刑法的視角來看，《食品安全法》中的食品定義只是一種狹義的界定，其所指向的對象是一種應然的食品；生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”應當是一種廣義的界定，其所指向的對象應當是一種實然的食品，其外延應當大于《食品安全法》中“食品”的外延。換言之，《食品安全法》中的“食品”系基于食品的最本質功能——可食用——而定義；而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”不僅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而僅僅只是掛著可食用之名的所謂的“食品”。之所以會有這種區(qū)別，是由刑法的根本特性所決定的。刑法是一種保障法，這種保障性至少體現(xiàn)在兩個方面，一是調整內容的寬泛性，二是規(guī)制手段的終極性。

從調整的內容來看，其他部門法只關注本部門內容，不會也無權將觸角伸向其他部門，一般以命令性規(guī)范的形式設定義務，達到規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營行為等目的，其重心在于規(guī)范秩序，而非打擊不法；而刑法則關注社會生活領域內一切需要以刑法加以規(guī)制、調整的方面，其以禁止性規(guī)范作后盾，不僅保護合法行為，還要打擊非法行為。就此罪名而言，刑法不僅保護合法的生產(chǎn)、銷售行為，還要打擊非法的生產(chǎn)、銷售行為，也正是通過對非法生產(chǎn)、銷售行為的打擊，才有效保護了合法的生產(chǎn)、銷售行為。因而，其重心落在打擊不法上，通過對不法之打擊求得秩序之規(guī)范。

從規(guī)制的手段來看，其他部門法由于其性質所限，其所設定的制裁手段不具有極端嚴厲性以及最后保障性，國家將這項特權賦予刑法獨享，刑法不會事無巨細，而只關注那些最不能容忍的、應當臨之以刑罰之行為，所以刑法的相應內容可以、而且也應當與其他部門法有所不同。如果不將刑法中的相關概念外延擴大，則對相當一部分不法行為，刑法將無計可施，無從徹底發(fā)揮保障法的功能。例如以工業(yè)酒精兌水后充作白酒出售的行為，這種勾兌物因其化學毒害性使然，根本不能稱之為食品，如果不將其涵攝至生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中“食品”的范圍內，對這種嚴重危害社會的行為的懲治將無法可依，這顯然不是立法價值的應有取向，不能為民眾的通念所認可。

誠如德國法學家耶林所言，“目的是全部法律的創(chuàng)造者”，為了實現(xiàn)上述刑法目的，在對構成要件中的規(guī)范要素進行解釋時，必須考慮到刑法最終要實現(xiàn)何種目的，進而作出合乎該目的的最為合理的解釋?！靶谭ㄅc行政法規(guī)具有不同的目的，兩者即使使用了相同的用語，也可以作出不同的解釋”，7刑法中的“食品”外延可以大于《食品安全法》中的“食品”外延，完全不存在任何理論上的障礙。另外也可轉換視角，套用刑法解釋方法常用的“舉輕明重”的原理來加以驗證。在可食用食品中摻入有毒、有害物質尚且需要打擊，在不可食用的物質中摻入有毒、有害物質并冒充可食用食品當然更有必要加以打擊，畢竟從本質上而言，前者尚且屬于食品，而后者根本就不是食品，其所造成的危害只會更大。

（二）此罪中“非食品原料”外延之析

此罪的成立要求所摻之物必須為有毒有害的非食品原料，那么認定此罪首先需要界定何為“非食品原料”?！胺鞘称吩稀笔桥c“食品原料”相對的一個概念，二者呈互斥關系。理論上而言，食品原料范疇之外者即為非食品原料。鑒于“非食品原料”具有寬泛性、模糊性、非規(guī)范性、無法周延性等特點，在確認某物是否屬于非食品原料時，可以從“食品原料”入手，只要確認該物不屬食品原料范疇，那么便自然歸屬于非食品原料之列。

然而，如何準確界定“食品原料”的外延也并非易事，仍有爭議存在。因為當前的法律法規(guī)中，并無任何條文對“食品原料”進行過規(guī)范層面的定義。其實，不僅法學領域，即便是在食品安全領域，對此問題也缺乏共識。當前食品安全領域的主導觀點認為，食品原料“不僅有采獲后的生鮮食品（有些還是活的生物），還包括供加工或烹飪用的初級產(chǎn)品、半成品；既有有機物質，也有無機物質……從某種意義上講，餐桌供食前的成品、半成品材料都可算作食品原料”。8盡管根據(jù)該觀點，仍無法給食品原料確立一個具有法律效力的權威定義，也無法精確圈定其外延，但該觀點仍然具有相當大的參考價值，它可以佐證一個結論，即食品原料的最基本的功能在于供食用。也就是說，能夠滿足食品的基本屬性，既可以充饑，又包含著必要的營養(yǎng)成分。這是某一物質能夠稱之為食品原料的必要條件。

在明確上述必備要件之后，繼之而來的問題便是在實踐中如何判斷某一物質是否屬于“食品原料”的范疇。筆者以為，得出結論的關鍵在于兩點，實際上也就是兩條標準，一是考察該物質的本質功用，二是考察其是否按照本質功用加以使用。如果該物質根本用途在于用作生產(chǎn)、加工、制造食品的原料或配料，并且也確實按照該功用加以使用了，便可肯定其屬于食品原料。當前對于某些特定物質是否屬于食品原料存在一定的爭議，其中爭議最大的是食品添加劑。對于食品添加劑，有人認為屬于食品原料，有人則認為屬于非食品原料。由于不同的結論直接關系到行為人摻入食品添加劑的行為成立犯罪與否，因而，對于食品添加劑性質的界定應當形成共識。筆者以為，對照上述兩條標準，食品添加劑應當不屬于食品原料。因為按照《食品安全法》第99條的定義，“食品添加劑，指為改善食品品質和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質”。9就是說，食品添加劑本身并不具備食品原料可充饑、有營養(yǎng)的基本功效，而只是出于延長保質期、改善食品的感官性狀以及保持或改善營養(yǎng)價值等“技術需要”才添加于食品原料之中的，10理當歸屬于非食品原料之列。

得出上述結論之后，還有另外一個問題有必要厘清，即食品添加劑與非食品原料之間是何關系，二者區(qū)別何在。在一般觀念中，向食品中添加的非食品原料往往指的就是食品添加劑，但事實上二者之間并不能劃等號。通常所謂的食品添加劑是指狹義的概念，即只是指那些國家許可使用的食品添加劑，而廣義的“食品添加劑”還包括那些未經(jīng)安全性評估及毒理學評價的被排除在許可使用的名單范圍之外的添加劑，而這些名單范圍之外者也應當歸屬于非食品原料范疇。因而，非食品原料與食品添加劑之間是一種包容與被包容的關系，前者的范圍大于后者。當然，非食品原料并不僅僅限于添加劑類，添加劑只是非食品原料中的常見形態(tài)而已，理論上而言，食品原料范疇之外的任何物質都屬于非食品原料。

三、此罪中“有毒、有害”之司法認定

所謂有毒、有害的非食品原料，是指對人體具有生理毒性，食用后會引起不良反應，損害人體健康的不能食用的原料。11毫無疑問，“有毒、有害”是其中的關鍵詞，“有毒、有害”與否對于此罪的成立至關重要。圍繞“有毒、有害”產(chǎn)生的一系列問題均需要明確。

（一）“有毒”、“有害”的含義及二者之間的關系

準確認定此罪，必須先厘清二者間的關系。從立法上將二者并舉的做法來看，顯然意味著二者之間有著一定的區(qū)別，否則就沒有同時并舉的必要。事實上，二者之間也確實既有聯(lián)系又有區(qū)別。所謂有毒的物質，是指進入人體后能與人體內的一些物質發(fā)生化學變化，從而對人體的組織和生理機能造成破壞的物質。所謂有害的物質，是指被攝入人體后對人體的組織、機能會產(chǎn)生一定副作用的物質。通俗地理解，二者之間是包容與被包容的關系，有毒包含在有害的范疇之內，有毒之物必然有害，反之，有害之物未必一定有毒。既然二者之間并不完全相同，那也就意味著二者本身對人體健康可能造成的危害程度及其副作用的客觀判斷標準應當有所不同。理論上而言，單位物質內所含之毒性與害性對人體健康造成的危害程度必然有所不同，同理，對人體健康造成等量程度危害所需物質所含毒性與害性的量也必然不同。既然如此，立法上將二者并舉且配置相同法定刑的合理性就值得商榷。在單位物質內所含之毒性與害性可能造成的危害程度——假設這種實證可能性能夠證成——相差不大的情況下，將二者并舉尚可接受，而一旦當單位物質內所含之毒性與害性造成的危害相差甚遠時，仍然將二者并舉，就顯得極不合理了。

從另一個角度來看，某物質是否含有毒素、含有何種毒素、毒素之毒性成分如何等均是具體的、明確的、可量化的，甚至其可能造成的危害之程度也是可預判的，而有害性則不然，某物質是否有害或許不難判斷，但其到底含有何種害素、害素的害性成分、其可能造成的危害之程度等都是抽象的、模糊的、無法量化的、難以預判的。并且從法律用語的規(guī)范性來看，“有毒”顯然要比“有害”更具有規(guī)范性。可以說，“有害”一詞既與罪刑法定原則下構成要件所需的明確性不符，又與法律用語應當具備的規(guī)范性不合。有鑒于此，筆者主張將“有害”一詞從該條中刪除，理由如下。其一，一旦將該詞刪除，并不會導致立法真空與漏洞，也不會造成司法適用上的困難。完全可以將生產(chǎn)、銷售有害產(chǎn)品的行為納入刑法第143條中，視為生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的行為樣態(tài)之一。12其二，將該詞刪除能夠更加凸顯對在食品中添加有毒物質行為的懲治決心與力度，讓懲治的指向更加有針對性。從當前所曝光的案件來看，凡是認定為刑法第144條之罪的，基本上集中在向食品中添加有毒物質的行為上，例如“三鹿奶粉事件”、“金華毒火腿事件”、“蘇丹紅事件”、“瘦肉精事件”、“汾陽假酒事件”等等。雖然域外刑法及相關的國際性文獻中不乏將二者或者類似概念并舉的立法例，但這也不足以成為我國刑法中一定要將二者并舉的合理理由。

（二）毒性、害性之來源

一般情況下，毒性、害性直接來源于非食品原料本身，其中包括兩種情形：一是非食品原料本身即為毒害性物質，即屬于內源性的毒害；二是非食品原料本身無毒，但非食品原料在加工、生產(chǎn)、銷售過程中被摻入了毒性、害性物質，從而致使非食品原料成為有毒、有害物質。但是，理論上不能排除另外一種可能性的存在，即毒性、害性并非直接來源于非食品原料本身，而是來源于非食品原料被摻入食品（原料）中后，非食品原料與食品（原料）間或者在復合添加的情況下，多種非食品原料間產(chǎn)生化學變化而生成毒性、害性元素。13當然，此時所添加之物應當均為允許添加的食品添加劑目錄范圍之外的物質，而非目錄范圍之內的物質，并且需要以行為人對此明知為前提。

（三）“有毒、有害”的認定標準

從刑法理論上來說，如行為人確實不知所添加的非食品原料系有毒、有害物質，當然不構成本罪，本處的討論是建立在排除此種情形的基礎上的。那么，非食品原料是否有毒、有害，其判斷權屬于誰？易言之，其判斷標準以何者為準？對于判斷標準的把握，一般而言，無外乎行為人的主觀標準、鑒定結論的客觀標準、普通民眾（含執(zhí)法者）的一般標準這三項標準。

如果以行為人的主觀標準來認定，則可能在多數(shù)場合下都無法認定犯罪的成立。其理由在于：首先，這必然涉及人的思維認識問題，而對于人的內心真實思想狀況，其所思、所想除行為人本人以外，其他人是不可能真實把握的，現(xiàn)有的技術手段根本無法探知人類思想認識與活動的內容；其次，這樣的標準對控方的證明要求太高，證明難度太大，既不符合刑事訴訟構造設計的基本原理，也不符合風險社會下預防、打擊公害犯罪的實際需要，致使法律程序的設計與社會的實際需要相脫節(jié)，不能很好地保持并發(fā)揮刑法的本原功能與屬性。

如果以社會公眾的一般標準來認定，則食品安全知識的專業(yè)性過強，難以為普通民眾所掌握，除日常生活中常發(fā)的或者經(jīng)媒體報導、披露的已廣為人知的致毒物質外，普通民眾很難對于有毒、有害的認定作出準確、合理的判斷，并且將是否有毒、有害這一法律問題的判定權交由一般民眾，未免顯得太不科學、不嚴謹性。

如果以鑒定結論的客觀標準來加以認定，看起來似乎是最為可取的，因為鑒定結論以其量化的數(shù)據(jù)與既有的國家標準相較，直觀且客觀，具有毋庸置疑、無可辯駁的信服度。但這樣的客觀標準也并非完美無缺：其過于客觀化，惟結論是瞻，完全置行為人的主觀態(tài)度、主觀惡性于不顧，因而仍有偏頗之處。在主客觀相統(tǒng)一的原則之下，刑法關注的不僅包括行為，還包括行為人，單純的行為并不能充分地反映出案件的全貌以及社會危害性的全部內容。例如，行為人以放任的心態(tài)向食品中添加非食品原料，尤其是一些新資源食品，如果最后的鑒定結論表明，其所添加之物并未達到毒、害性標準之程度，則行為人便可避開刑法的問責，然而，將公眾的健康置于行為人賭博式的博弈之中，相信任何人都難以接受，這種漠視公眾健康的舉動委實難以容忍，完全有必要予以制止乃至制裁。

可見，單純采用以上三項標準中的任何一項似乎都不夠合理。筆者主張，對于是否有毒、有害的認定，應當采客觀標準為主、主觀標準為輔之立場。申言之，如果鑒定結論證實有毒、有害，當然可以構成本罪，如果鑒定結論證實無毒害，也未必一定不構成本罪。在行為人已知或放任有毒、有害的情況下，以客觀標準認定，在行為人確知有毒、有害但事實上卻無毒、無害的情況下，以主觀標準認定，均構成本罪，這樣認定，也符合我國刑法主、客觀相一致原則以及關于違法性認識的基本理論。

（四）“有毒、有害”的明知推定

如何推定行為人主觀上對于有毒、有害是明知的呢？筆者認為，以下幾種情形應當可以確認行為人存在主觀上的明知。

第一，在食品中添加了允許添加的食品添加劑目錄范圍之外的物質。其理由在于：食品添加劑若非必要，不得隨意添加于食品中，否則可能會對人體產(chǎn)生危害，甚至危及人的生命，這是基本常識。食品經(jīng)營者有義務（因為其所從事活動與公眾的身體健康直接相關）也有條件（因為其往往經(jīng)過專門的培訓、有機會接觸并了解食品安全知識）比普通民眾更加謹慎地行為，即嚴格按照食品安全方面的法律法規(guī)行為，防止食品安全事故的發(fā)生?！艾F(xiàn)有大多數(shù)食品添加劑已經(jīng)過嚴格的毒理學試驗和一定的安全性評價，所有新申報的食品添加劑經(jīng)過嚴格的毒理學試驗和一定的安全性評價才得以許可使用?！?4隨意添加使用未經(jīng)許可的添加劑本身就是一種置公眾健康于不顧的放任心態(tài)，而這種心態(tài)極可能造成嚴重后果。

第二，添加的雖然是允許添加目錄范圍之內的，但是超量添加，即超過單位量內允許的最大值進行添加。其理由在于：食品添加劑本身一般均含有一定的毒性、害性成分，也正因為其含有毒性、害性成分，所以才需要制定國家標準，予以統(tǒng)一，確保食品安全，確保不對公眾健康產(chǎn)生危害。而所制定出來的國家標準本身就是食品添加劑使用時所允許的最大添加量（以g/kg為單位），以及食品添加劑或其分解產(chǎn)物在最終食品中所允許的殘留水平的最大值，各項標準均采上限，如果超過此標準，也就意味著該添加物內所含毒性、害性成分將會對人體健康產(chǎn)生某種程度的危害。當然，這里需要排除一種理論上可能存在的情形，即如果某添加劑不含任何毒素、害素，無論如何超量添加均不會產(chǎn)生毒副作用，則不構成本罪。

第三，將允許添加的食品添加劑超范圍添加，即添加于允許添加食品范圍之外的食品。其理由在于：任何一項食品添加劑均應當在技術上確有必要且經(jīng)過風險評估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍，且任何食品添加劑均有其特定的用途，隨意將食品添加劑超范圍使用，本身就表明了行為人在唯利是圖的利益驅使下漠視公眾健康的錯誤價值取向，而其行為所造成的后果往往也是難以預測的。正因為如此，《食品添加劑衛(wèi)生管理辦法》第5條規(guī)定，未列入《食品添加劑使用衛(wèi)生標準》或衛(wèi)生部公告名單中的食品添加劑新品種以及列入《食品添加劑使用衛(wèi)生標準》或衛(wèi)生部公告名單中的食品添加劑品種需要擴大使用范圍或使用量的，必須獲得衛(wèi)生部批準后方可生產(chǎn)經(jīng)營或者使用。

注：

1當然，對于這種情形，有人認為可能構成引誘他人吸毒等毒品類犯罪，筆者認為應當具體情況具體分析，不排除構成毒品犯罪的可能性，但一般情況下宜認定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

2中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2005年第5版，第147頁。

3劉明祥主編：《假冒偽劣商品犯罪研究》，武漢大學出版社2000年版，第178頁。類似的觀點還可見張冬霞編著：《查辦生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪案件實用指南》，中國人民公安大學出版社2007年版，第94-95頁。

4此時可能涉及想象競合的問題，不必然構成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，究竟構成何罪須具體情況具體分析。

5孫昌軍、陳煒：《新刑法對生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的修改與適用》，《現(xiàn)代法學》1998年第1期。

6信春鷹主編：《中華人民共和國食品安全法釋義》，法律出版社2009年版，第248頁。

7張紹謙：《試論行政犯中行政法規(guī)與刑事法規(guī)的關系》，《政治與法律》2011年第8期。

8李里特主編：《食品原料學》，中國農(nóng)業(yè)出版社2001年版，第1頁。

9《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》（GB2760-2011）第2.1條則進一步規(guī)定，“營養(yǎng)強化劑、食品用香料、膠基糖果中基礎劑物質、食品工業(yè)用加工助劑也包括在內”。

10李宏梁主編：《食品添加劑安全與應用》，化學工業(yè)出版社2011年版，第51頁。

11王作富主編：《刑法分則實務研究》（上），中國方正出版社2010年第4版，第259頁。同樣的觀點還可見陳興良：《規(guī)范刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2008年版，第499頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年第3版，第154頁。

12至于納入之后，刑法第143條罪狀如何表述以及如何協(xié)調“有害”與“不符合安全標準”之間的關系，則屬于立法技術范疇的問題了。

13相應地，此時還可能存在另外一種相反的情況，即非食品原料本身有毒害，但在加入食品后因發(fā)生化學變化而使食品無毒害的，則不構成犯罪，但要具備一前提，即行為人明知非食品原料加入之后會產(chǎn)生化學變化而導致食品無毒害，否則純屬偶然巧合而導致無毒害的，只是行為人的認識錯誤，仍然構成犯罪。

14李鳳林等主編：《食品添加劑》，化學工業(yè)出版社2008年版，第5頁。