論中國海事侵權(quán)的法律適用

曾二秀

(華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006)

2011年4月1日，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(簡稱《法律適用法》)施行，其中第44條對侵權(quán)責(zé)任的法律適用做出了不同于《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)第146條的規(guī)定，并在第51條明確規(guī)定，《民法通則》第146條“與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”，即第44條能夠取代第146條。而對于涉及海事侵權(quán)法律適用的《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第十四章的規(guī)定，由于立法機(jī)關(guān)拒絕將其修改并納入《法律適用法》，并在《法律適用法》第2條第1款明確規(guī)定，“其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，由此確定《海商法》第十四章的規(guī)定將繼續(xù)適用。問題是，《海商法》第十四章在海事侵權(quán)方面僅就船舶碰撞(第273條)和海事賠償責(zé)任限制(第275條)的法律適用做了規(guī)定，其他的海事侵權(quán)在新法頒布前都是按照《民法通則》第八章第146條的規(guī)定解決的，那么，新法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法律適用的規(guī)定對海事侵權(quán)有無適用的余地?如何適用?這些問題的解決不僅對涉外海事侵權(quán)案件法律適用問題的解決至關(guān)重要，也是完善海事侵權(quán)法律選擇方法與規(guī)則必須要解決的問題。筆者從討論海事侵權(quán)的特殊性從發(fā)，分析其不同于一般侵權(quán)的特殊性及其侵權(quán)法律適用問題，然后分析現(xiàn)行海事侵權(quán)法律選擇規(guī)則與特殊規(guī)則之意義與適用問題，繼而分析《法律適用法》的新規(guī)定對海事侵權(quán)的可適用性，以及《海商法》有關(guān)規(guī)定之完善及將來并入《法律適用法》的問題。

一、海事侵權(quán)的特殊性與海事侵權(quán)的法律適用問題

對于何為海事侵權(quán)案件，無論是《海商法》《民法通則》或《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)等侵權(quán)實(shí)體法，還是《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》等程序性法律都沒有相關(guān)的界定。由于中國的海事案件由專門的海事法院管轄，為了明確海事法院的受案范圍，最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》(法釋〔2001〕27號)，其中，對海事侵權(quán)糾紛案件的范圍做了非窮盡的列舉式規(guī)定:

(1)船舶碰撞損害賠償案件，包括浪損等間接碰撞的損害賠償糾紛案件。

(2)船舶觸碰海上、通海水域、港口及其岸上的設(shè)施或者其他財(cái)產(chǎn)的損害賠償糾紛案件，其中包括船舶觸碰碼頭、防波堤、棧橋、船閘、橋梁以及觸碰航標(biāo)等助航設(shè)施和其他海上設(shè)施的損害賠償糾紛案件。

(3)船舶損壞在空中架設(shè)或者在海底、通海水域水下敷設(shè)的設(shè)施或者其他財(cái)產(chǎn)的損害賠償糾紛案件。

(4)船舶排放、泄漏、傾倒油類、污水或者其他有害物質(zhì)，造成水域污染或者他船、貨物及其他財(cái)產(chǎn)損失的損害賠償糾紛案件。

(5)海上或者通海水域的航運(yùn)、生產(chǎn)、作業(yè)或者船舶建造、修理、拆解或者港口作業(yè)、建設(shè)，造成水域污染、灘涂污染或者他船、貨物及其他財(cái)產(chǎn)損失的損害賠償糾紛案件。

(6)船舶的航行或者作業(yè)損害捕撈、養(yǎng)殖設(shè)施、水產(chǎn)養(yǎng)殖物的賠償糾紛案件。

(7)航道中的沉船沉物及其殘骸、廢棄物，海上或者通海水域的臨時(shí)或者永久性設(shè)施、裝置不當(dāng)，影響船舶航行，造成船舶、貨物及其他財(cái)產(chǎn)損失的損害賠償糾紛案件。

(8)船舶在海上或者通海水域進(jìn)行航運(yùn)、作業(yè)，或者港口作業(yè)過程中的人身傷亡事故引起的損害賠償糾紛案件。

(9)非法留置船舶、船載貨物和船舶物料、備品糾紛案件。

(10)其他海事侵權(quán)糾紛案件。由以上規(guī)定可以看出海事侵權(quán)案件的幾個特點(diǎn):首先，海事侵權(quán)案件基本上與船舶有著直接或間接的關(guān)系，如，船舶碰撞、船舶觸碰、船舶污染、船舶作業(yè)等造成的船內(nèi)船外財(cái)產(chǎn)損失與人身傷亡。其次，海事侵權(quán)案件發(fā)生的場所總是在海上、與海相通的水域或臨水的港口碼頭。實(shí)際上，中國海事法院受理的海事侵權(quán)案件涉及與船舶有關(guān)的或發(fā)生在海上、與海相通的水域及港口碼頭的一切侵權(quán)案件，包括不在以上列舉之列的侵害船舶物權(quán)(如，錯誤扣船)或船載貨物所有權(quán)(如，提單倒簽、預(yù)借或無單放貨)的案件，甚至是涉及海上運(yùn)輸單據(jù)的信用證欺詐案件。

海事侵權(quán)案件法律適用的特殊性或鮮明的特點(diǎn)，也主要體現(xiàn)在船舶的特殊性和侵權(quán)行為場所的特殊性上。

第一，船舶作為擬人化的海上活動的主體，既可能是侵害者，也可能是受害者，如，在船舶碰撞案件中，相互碰撞的船舶可能既是侵害者也是受害者(互有過失碰撞)，也可能只是侵害者或只是受害者。那么，在涉外海事侵權(quán)案件中進(jìn)行法律選擇時(shí)是否要將船舶作為侵權(quán)案件的主體來考慮?是否要將船舶的國籍作為選擇法律時(shí)的連結(jié)點(diǎn)予以考慮?

第二，船舶作為具有國籍的運(yùn)輸工具，本身被視為會移動的國籍國領(lǐng)土的一部分，還可以作為侵害行為發(fā)生的空間場所。那么，在處于國籍國領(lǐng)海之外時(shí)，船舶這一不同于所處水域歸屬而歸屬于船旗國的侵權(quán)行為地應(yīng)否得到考慮?

第三，由于海上運(yùn)輸，特別是遠(yuǎn)洋運(yùn)輸，通常要跨越多個國家所屬海域，常常還要跨越不屬于任何國家法律管轄的公海，因此，海上侵權(quán)案件發(fā)生的場所既可能在領(lǐng)海，也可能在公海，或跨越領(lǐng)海與公海。若侵權(quán)案件發(fā)生于公海海域，以侵權(quán)行為地作為連結(jié)點(diǎn)適用侵權(quán)行為地法時(shí)就會發(fā)生困難。

二、現(xiàn)行海事侵權(quán)法律選擇規(guī)則

關(guān)于海事侵權(quán)的法律適用，《民法通則》并無專門的有針對性的特別規(guī)定，涉及侵權(quán)的第146條是普遍適用于各種侵權(quán)的，為此，之后頒布的《海商法》第273條和第275條就船舶碰撞與海事賠償責(zé)任限制的法律適用做了特別規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返倪@兩條規(guī)定是與該法實(shí)體法部分的內(nèi)容相配合的。也就是說，從《海商法》法條內(nèi)容的內(nèi)在協(xié)調(diào)性出發(fā)，實(shí)體法部分涉及海事侵權(quán)的內(nèi)容只規(guī)定了船舶碰撞以及海事賠償責(zé)任限制，法律適用部分就只涉及這兩種情況的法律適用。

但是，正如《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》所展現(xiàn)的，海事侵權(quán)遠(yuǎn)不只是《海商法》所涉及的船舶碰撞。《海商法》沒有規(guī)定的船舶觸碰、船舶污染、錯誤扣船、海運(yùn)欺詐、港口作業(yè)等造成損害的侵權(quán)案件，若適用中國法律，實(shí)體法上都是按照一般性的《民法通則》或特別的《侵權(quán)責(zé)任法》《中華人民共和國水污染防治法》等法律處理。

在“中國華電工程(集團(tuán))有限公司與康提約克航運(yùn)有限公司、康提克斯托航運(yùn)公司船舶觸碰碼頭設(shè)施損害賠償糾紛案”［簡稱“華電案”，(2009)津高民四終字第369號］中，天津市高級人民法院指出:“本案屬于非因船舶碰撞引起的船舶觸碰糾紛，而《海商法》第八章是關(guān)于‘船舶碰撞’的規(guī)定，上述規(guī)定不適用于本案。本案應(yīng)適用《民法通則》確定各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，適用《最高人民法院關(guān)于審理船舶碰撞糾紛案件若干問題的規(guī)定》確定損害賠償責(zé)任范圍?！?/p>

同樣，在海事侵權(quán)的法律適用上，《海商法》沒有規(guī)定的，都是按《民法通則》第146條的一般規(guī)定選擇應(yīng)適用的法律。如，在“華電案”中，天津市高級人民法院指出:“本案糾紛系因‘忠誠’輪在天津港臨時(shí)靠泊碼頭泊位時(shí)，發(fā)生觸碰事故引起的，屬于海事侵權(quán)糾紛案件?！睹穹ㄍ▌t》第146條第1款規(guī)定:‘侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律?！景赣|碰事故發(fā)生于天津港，根據(jù)上述規(guī)定，本案應(yīng)適用中華人民共和國法律。”

關(guān)于海事侵權(quán)法律適用的《海商法》的特別規(guī)定，從立法者的立法意圖看，也是與《民法通則》一脈相承的特別法規(guī)定。在《海商法》制定的過程中，立法機(jī)關(guān)的說明就明確指出①參見國務(wù)院法制局局長楊景宇1992年6月23日在第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十六次會議上“關(guān)于《中華人民共和國海商法(草案)》的說明”第十二點(diǎn)。:“草案第十四章關(guān)于涉外關(guān)系的法律適用的規(guī)定，大部分直接引用了《民法通則》的相應(yīng)條文，其余是依照國際公約或者根據(jù)國際慣例擬訂的?！?/p>

(一)一般海事侵權(quán)的法律選擇規(guī)則

《民法通則》第146條的規(guī)定共有兩款。第1款規(guī)定:“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律?！钡?款規(guī)定:“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。”

單從第1款看，似乎《民法通則》確立的侵權(quán)法律選擇的基本規(guī)則是“適用侵權(quán)行為地法律”，但結(jié)合第2款規(guī)定分析，在侵權(quán)行為的成立問題上，中國采用的是重疊適用“侵權(quán)行為地法律”與“法院地法律”的“雙重可訴”原則，侵權(quán)行為地在中國時(shí)，“侵權(quán)行為地法律”與“法院地法律”是重合的，就是中國的法律，而侵權(quán)行為發(fā)生在外國或外法域時(shí)，要使侵權(quán)行為成立，就要同時(shí)滿足“侵權(quán)行為地法律”與作為“法院地法律”的中國法律的要件。重疊適用“侵權(quán)行為地法律”與“法院地法律”這一規(guī)則，側(cè)重保護(hù)的是法院地法律的適用利益，但對受害人的不公平是顯而易見的。

在海事侵權(quán)案件的司法實(shí)踐中，僅筆者所查閱得到的案件，沒有一起案件重疊適用了外國法律與中國法律，原因主要有兩個方面:一是起訴到中國法院的海事侵權(quán)案件絕大多數(shù)發(fā)生在中國境內(nèi)，適用侵權(quán)行為地法即是適用中國法律。二是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(簡稱《民通意見》)第187條規(guī)定:“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！睂τ诎l(fā)生在境外的侵權(quán)案件，中國各級法院通常根據(jù)該條規(guī)定對侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地做任意的解釋與任意的選擇，以使中國法律得到適用。例如，同為無單放貨糾紛案，若無單放貨地點(diǎn)在中國，法院就依侵權(quán)行為實(shí)施地在中國而適用中國法律;若無單放貨地點(diǎn)在外國，法院就依侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國而適用中國法律。

在廣西自治區(qū)高級人民法院審理的“港澳(國際)集團(tuán)有限公司、韓進(jìn)海運(yùn)株式會社、T油輪私人有限公司、M．T．M船務(wù)管理私人有限公司無正本提單放貨糾紛上訴案”［(2004)桂民四終字第10號］中，被告無單放貨地在中國，在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，法院認(rèn)為，“本案系無正本提單放貨糾紛。上訴人港澳集團(tuán)以上訴人韓進(jìn)會社、T油輪公司、M．T．M公司無正本提單放貨，致其貨物物權(quán)受到侵害為由提起侵權(quán)之訴，其訴稱之侵權(quán)行為地即無正本提單放貨發(fā)生地在中國北?！鶕?jù)《民法通則》第146條‘侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律’的規(guī)定，審理本案實(shí)體爭議應(yīng)適用中國法律?！?/p>

在廣州海事法院審理的“新會市金元金屬制品廠有限公司訴北歐國際貨運(yùn)有限公司［APC Asia Pacific Cargo(H．K)Limited］、鐵行渣華有限公司(P＆O Nedlloyd B．V．)無正本提單放貨糾紛案”［(1999)廣海法事字第57號］中，被告無單放貨的地點(diǎn)在外國，在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，“合議庭認(rèn)為:本案是一宗無正本提單放貨侵權(quán)損害賠償糾紛。因侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，即無正本提單放貨損害結(jié)果發(fā)生在中國，依據(jù)《民法通則》第146條第1款的規(guī)定，本案應(yīng)適用中華人民共和國法律?！痹谠摪钢?，廣州海事法院沒有就侵權(quán)損害結(jié)果發(fā)生地如何認(rèn)定作出說明，似乎是以原告所在地來確定損害結(jié)果發(fā)生地。若是如此，則所有中國原告主張的侵權(quán)案件都可以適用中國法律了!?

綜上，在一般海事侵權(quán)案件的司法實(shí)踐中，海事法院似乎只適用中國的“侵權(quán)行為地法律”。至于第146條第1款第2部分，雖然規(guī)定了共同“本國法律”和共同“住所地法律”的適用，但由于立法語言上使用的是“也可以適用”，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，只要可以依第146條第1款第1部分適用“侵權(quán)行為地法律”的規(guī)定適用到中國法律，則通常不考慮當(dāng)事人是否存在共同“本國法律”或共同“住所地法律”，使適用共同“本國法律”和共同“住所地法律”這兩條規(guī)則形同虛設(shè)?！睹穹ㄍ▌t》第146條的靈活性規(guī)定使法院的適用“法院地法”傾向得到充分的展現(xiàn)。

單從條文來看，在一般侵權(quán)的法律選擇規(guī)則中，共采用了四個連結(jié)點(diǎn):侵權(quán)行為地、法院地、國籍和住所，結(jié)合《民通意見》的解釋，侵權(quán)行為地這個連結(jié)點(diǎn)又可分為侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。由于侵權(quán)行為地法律與法院地法律是重疊適用的，同時(shí)又包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，因此，對于發(fā)生在國外的侵權(quán)行為，不管是發(fā)生在外國領(lǐng)海還是在公海，似乎不存在沒有法律可以適用的情形，因?yàn)樵诠Ｉ想m然沒有侵權(quán)行為地法律，但法院地法律總是存在的。當(dāng)然，若要嚴(yán)格按條文字面理解，重疊適用的法律只用來確定侵權(quán)行為成立，至于侵權(quán)的損害賠償，還是要依照侵權(quán)行為地的法律，那么，對于侵權(quán)行為地在公海的海事侵權(quán)行為就無法律可供適用了。此外，《民法通則》第146條所涉及的作為連結(jié)點(diǎn)的國籍和住所明確是“當(dāng)事人雙方”的國籍和住所，船舶的國籍不在本條考慮之列。顯然，《民法通則》第146條的規(guī)定不能解決海事侵權(quán)的特殊問題，海事侵權(quán)還需要特別的法律選擇規(guī)則。

(二)船舶碰撞的法律選擇規(guī)則

《海商法》第273條分3款對船舶碰撞的法律適用做出規(guī)定:“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。”第1款是對《民法通則》第146條第1款第1部分的重復(fù)，即船舶碰撞的一般法律選擇規(guī)則適用侵權(quán)行為地法;第2款是針對公海這一不屬于任何國家所有的地域?yàn)榍謾?quán)行為地時(shí)不存在可適用的法律的特殊情況所做的補(bǔ)充規(guī)定，因?yàn)榇藭r(shí)不存在侵權(quán)行為地法，故代之以法院地法律;第3款可以視為《民法通則》第146條第1款第2部分關(guān)于共同屬人法補(bǔ)充適用的變通規(guī)定——基于船舶的擬人性質(zhì)及其具有國籍的特性，在船舶碰撞案件中，以船舶的共同國籍取代當(dāng)事人的共同國籍或住所作為法律選擇的連結(jié)點(diǎn)，同時(shí)明確共同船旗國法具有優(yōu)先適用的效力?！逗Ｉ谭ā逢P(guān)于船舶碰撞法律適用的規(guī)定雖與《民法通則》第146條的規(guī)定有內(nèi)在的聯(lián)系，但仍然屬于特別的規(guī)定。

第一，《海商法》第273條的規(guī)定，保留了《民法通則》第146條第1款第1部分的規(guī)定，放棄了第2款的規(guī)定，實(shí)際上意味著在船舶碰撞的法律選擇上不再重疊適用侵權(quán)行為地法律與法院地法律，而只適用侵權(quán)行為地法律。這樣的規(guī)定對侵權(quán)案件的雙方當(dāng)事人更加公平。當(dāng)然，從《民法通則》第146條適用于一般海事侵權(quán)案件的情況看，其第2款的規(guī)定可以說實(shí)際上沒有什么意義。

第二，《海商法》第273條的規(guī)定，引入了船舶國籍這一新的連結(jié)點(diǎn)，在放棄《民法通則》第146條第1款第2部分關(guān)于雙方當(dāng)事人具有共同國籍或住所時(shí)“也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律”這樣的靈活規(guī)定時(shí)，明確規(guī)定共同船旗國法律取代侵權(quán)行為地法律得到優(yōu)先適用，在法律適用的確定性上大大前進(jìn)了一步。

三，《海商法》第273條的規(guī)定特別考慮了公海發(fā)生的侵權(quán)的法律適用問題?？梢姡逗Ｉ谭ā返?73條的規(guī)定比《民法通則》第146條的規(guī)定對當(dāng)事人雙方更加公平，法律適用的確定性更高，規(guī)定得也更周全。其中，關(guān)于船舶國籍作為連結(jié)點(diǎn)適用共同船旗國法律、公海上發(fā)生的不同國籍船舶碰撞案適用法院地法律這樣的特別規(guī)定，值得研究或推廣適用于其他海事侵權(quán)案件。

(三)海事賠償責(zé)任限制的法律選擇規(guī)則

海事賠償責(zé)任限制問題，是海事侵權(quán)案件涉及的一個重要問題，不僅在船舶碰撞案件中存在，在其他海事侵權(quán)案件中同樣存在，如“華電案”就涉及到被告能否享受海事賠償責(zé)任限制的問題?！逗Ｉ谭ā返?75條針對海事賠償責(zé)任限制的法律適用做出了特別規(guī)定:“海事賠償責(zé)任限制，適用受理案件的法院所在地法律?！币勒者@一規(guī)定，即使海事侵權(quán)案件其他方面適用外國法，海事賠償責(zé)任限制問題也得適用法院地法律。這一規(guī)定有利于確保船舶所有人、救助人因?yàn)榍謾?quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，可以享受到《海商法》規(guī)定的海事賠償責(zé)任限制的權(quán)利，有利于鼓勵救助人實(shí)施救助，有利于保護(hù)船舶所有人的正常經(jīng)營活動。由于《海商法》不一定就是對享受海事賠償責(zé)任限制的權(quán)利人最有利的法律，適用法院地法這一規(guī)則不一定是基于對享受海事賠償責(zé)任限制的權(quán)利人的特別保護(hù)，或許是基于海事賠償責(zé)任限制規(guī)定的強(qiáng)制性特征或僅為了擴(kuò)大法院地法的適用。

值得注意的是，在海事司法實(shí)踐中，《海商法》第275條的規(guī)定常常被忽略。在“華電案”中，無論是天津市高級人民法院還是一審的天津海事法院，在判決中均未提及海事賠償責(zé)任限制的法律適用問題及法律選擇依據(jù)，而是在確定觸碰侵權(quán)適用中國法律后，直接依中國法律確定被告是否可以享受責(zé)任限制。在青島海事法院審理的“福州吉豐船務(wù)有限公司訴大護(hù)商船株式會社船舶碰撞損害賠償糾紛案”［(2009)青海法海事初字第46號］中存在同樣的問題。從以上兩起案件的判決書中，無法判定審理案件的法院是否是因?yàn)榍謾?quán)問題適用中國法律而忽略考慮海事賠償責(zé)任限制的法律適用問題。上海市高級人民法院審理的“上海市環(huán)保局、東海漁監(jiān)局、上海海事局訴Sekwang Shipping Co．，Ltd．(大韓民國)”案［(2002)滬高民四(海)基字第1號］是完全針對被訴一方申請?jiān)O(shè)立海事賠償責(zé)任限制基金而上訴的案件，在該案中，法院從侵權(quán)案件的法律適用來確定海事賠償責(zé)任限制的法律適用，完全漠視海事賠償責(zé)任限制的特別的法律選擇規(guī)則——“本院認(rèn)為:涉案海損事故發(fā)生地及損害結(jié)果發(fā)生地均在中國境內(nèi)，應(yīng)適用中國法律。”無論如何，既然海事賠償責(zé)任限制的法律適用有單獨(dú)的法律選擇規(guī)則，法院必須要根據(jù)單獨(dú)的法律選擇規(guī)則來確定海事賠償責(zé)任限制的法律適用，而不是理所當(dāng)然地適用中國法律。

三、《法律適用法》對海事侵權(quán)的可適用性及進(jìn)一步完善

《法律適用法》既沒有將《海商法》關(guān)于涉外關(guān)系法律適用的規(guī)定納入，也沒有明確其對《海商法》沒有規(guī)定的海商海事案件的適用，該法第51條規(guī)定的第44條對《民法通則》第146條的取代似乎不能當(dāng)然理解為取代其對海事侵權(quán)案件的適用。特別是，考慮到立法機(jī)關(guān)的立法意圖①參見全國人大法律委員會主任委員胡康生2010年8月23日在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議上“關(guān)于《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法(草案)》主要問題的匯報(bào)”。，即，包括海商海事案件的法律適用在內(nèi)的“商事領(lǐng)域的法律適用問題……還是在單行法中作出規(guī)定為宜”，立法機(jī)關(guān)既然不將《海商法》的規(guī)定納入，似乎也無意于將《法律適用法》關(guān)于侵權(quán)法律適用的規(guī)定適用于海事侵權(quán)領(lǐng)域。只是在立法者所意圖的“在單行法中作出規(guī)定”之前，大量的海事侵權(quán)案件到底該如何適用法律，難道還適用其他侵權(quán)案件都不再適用了的《民法通則》第146條的規(guī)定嗎?如果《民法通則》第146條的規(guī)定不適合適用于一般海事侵權(quán)案件，則只能適用《法律適用法》第44條的規(guī)定。因此，分析《法律適用法》第44條的規(guī)定是否適于海事侵權(quán)案件、如何適用于海事侵權(quán)案件非常必要。

(一)《民法通則》第146條的規(guī)定無繼續(xù)適用的必要

依據(jù)《法律適用法》第51條的規(guī)定，《民法通則》第146條關(guān)于一般侵權(quán)法律適用的規(guī)定將不再適用。既然除了船舶碰撞之外的海事侵權(quán)案件是《民法通則》第146條適用范圍內(nèi)的一般侵權(quán)案件，則沒有理由將一般的海事侵權(quán)案件區(qū)別于其他侵權(quán)案件而繼續(xù)適用《民法通則》第146條的規(guī)定，特別是考慮到該規(guī)定在海事侵權(quán)的立法與司法實(shí)踐中已實(shí)際上遭遇了改變。

首先，《民法通則》第146條中的重疊適用侵權(quán)行為地法律與法院地法律的“雙重可訴性”原則不僅在《海商法》的特別規(guī)定中被摒棄，在一般海事侵權(quán)案件法律適用的司法實(shí)踐中也早已沒有意義。

其次，《民法通則》第146條中關(guān)于當(dāng)事人共同國籍國法律或共同住所地法律的選擇適用內(nèi)在的靈活性或不確定性，也為《海商法》的特別規(guī)定所摒棄，在一般海事侵權(quán)案件法律適用的司法實(shí)踐中也幾乎不見適用的例證。唯有適用侵權(quán)行為地法律這一規(guī)則得到普遍適用，而這一規(guī)則已為《法律適用法》所接受和繼承。

(二)《法律適用法》第44條的規(guī)定適合于海事侵權(quán)案件

《法律適用法》第44條規(guī)定:“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！迸c《民法通則》第146條規(guī)定相比，《法律適用法》的規(guī)定更加符合海事侵權(quán)案件法律選擇的司法實(shí)踐。

1．《法律適用法》第44條確立的侵權(quán)法律選擇的“當(dāng)事人意思自治”原則適合于海事侵權(quán)案件

《法律適用法》第44條非常明確地規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”，即，當(dāng)事人擁有協(xié)議選擇法律的自由且當(dāng)事人的選擇優(yōu)先于法院依法律選擇規(guī)則做出的選擇。對于當(dāng)事人合意選擇法律的范圍，該規(guī)定沒有任何限制，當(dāng)事人可以選擇本國法律，也可以選擇外國法律。同時(shí)，為使侵權(quán)案件受害人能做出明智的選擇，該規(guī)定明確限定選擇法律的時(shí)間只能在“侵權(quán)行為發(fā)生后”，這至少可以避免在已存在其他民事關(guān)系的當(dāng)事人之間因事先的約定而可能產(chǎn)生的約定法律的適用對受害人的不公平，體現(xiàn)了對受害人利益的維護(hù)。允許當(dāng)事人合意選擇法律，或以當(dāng)事人合意選擇為由適用法院地法律，在海事侵權(quán)案件司法實(shí)踐中其實(shí)早已存在，不僅在船舶碰撞案件，在其他海事侵權(quán)案件中都有這樣的實(shí)例。

在“上訴人埃塞俄比亞船運(yùn)公司因與被上訴人天津新港船舶重工有限責(zé)任公司修船廠、天津新港船舶重工有限責(zé)任公司高度危險(xiǎn)作業(yè)損害賠償糾紛案”［(2011)津高民四終字第0031號］中，原審天津海事法院和上訴審天津高級人民法院均以當(dāng)事人合意為由適用中國法律:“原審法院認(rèn)為，本案為船舶修理火災(zāi)損害賠償糾紛。關(guān)于本案法律適用問題，案件審理中雙方當(dāng)事人均引用中國法陳述主張，未提出適用他國法或公約的意見，因此本案適用中國法……本院認(rèn)為，本案為高度危險(xiǎn)作業(yè)損害賠償糾紛。本案中，埃塞俄比亞船運(yùn)公司系境外當(dāng)事人，主體具有涉外因素，因此本案為涉外案件。關(guān)于本案法律適用問題，鑒于原審中雙方當(dāng)事人均明示選擇適用中國法律，故根據(jù)《民法通則》第146條的規(guī)定，本案適用中華人民共和國法律?！?/p>

在天津海事法院審理的“利比里亞易訊航運(yùn)公司訴巴拿馬金光海外私人經(jīng)營有限公司船舶碰撞賠償糾紛案”中，“天津海事法院因‘易訊’輪與‘延安’輪注冊登記同屬巴拿馬籍，確定本案應(yīng)適用巴拿馬共和國法律。但經(jīng)通知當(dāng)事人提供，至開庭時(shí)雙方當(dāng)事人未能提供，法院也未能查明。經(jīng)征得雙方當(dāng)事人同意，天津海事法院決定適用法院地法律為本案的準(zhǔn)據(jù)法?！保?］352在“南京華夏海運(yùn)公司訴塞浦路斯澳非爾堤斯航運(yùn)有限公司在第三國發(fā)生的船舶碰撞損害賠償糾紛案”中，原本應(yīng)適用侵權(quán)行為地泰國的法律，原審武漢海事法院以當(dāng)事人不屬泰國籍又不主張適用泰國法而主張適用中國法律為由適用了中國法律。［1］358以上兩案雖然是以應(yīng)適用的外國法無法查明或當(dāng)事人不主張為由才依當(dāng)事人選擇適用中國法的，但都表明:在船舶碰撞法律選擇的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人也是可以達(dá)成選擇法律的一致意見的，法院也愿意適用當(dāng)事人選擇的法律。

因此，可以說，在海事侵權(quán)法律選擇的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人早已被賦予了法律選擇的自由。將《法律適用法》第44條的規(guī)定適用于海事侵權(quán)案件(包括船舶碰撞案件)，賦予當(dāng)事人合意選擇法律的自由，并不存在理論和實(shí)踐上的障礙。［2］

2．《法律適用法》第44條規(guī)定的當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律優(yōu)先于侵權(quán)行為地法律得到適用的規(guī)定適合于海事侵權(quán)案件(包括船舶碰撞案件)

《民法通則》第146條第1款第2部分的規(guī)定“當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律”，雖因靈活性過大導(dǎo)致在實(shí)踐中基本得不到適用，但其體現(xiàn)出的對“共同屬人法”的尊重卻是值得肯定和繼承的?！斗蛇m用法》在放棄“也可以”及“或者”這種靈活性表達(dá)，加強(qiáng)法律適用的確定性的同時(shí)，用“共同經(jīng)常居所地法律”取代共同的“當(dāng)事人本國法律或者住所地法律”并優(yōu)先于侵權(quán)行為地法律得到適用，更好地體現(xiàn)了對法律選擇“最密切聯(lián)系”方法的運(yùn)用。

一個需要解決的問題是“共同經(jīng)常居所地法律”與《海商法》第273條關(guān)于船舶碰撞的“共同船旗國法律”適用的關(guān)系問題?！肮餐?jīng)常居所地法律”是以案件雙方當(dāng)事人的共同經(jīng)常居所地作為連結(jié)點(diǎn)，而“共同船旗國法律”則是以碰撞船舶的共同國籍作為連結(jié)點(diǎn)。由于中國不存在英美法系的“對物訴訟”制度，船舶碰撞案件的當(dāng)事人通常是碰撞船舶的船舶所有人(船東)，如果船東將船舶在其經(jīng)常居所地國登記，則適用“共同船旗國法律”與適用當(dāng)事人“共同經(jīng)常居所地法律”是一致的，但在海運(yùn)實(shí)踐中，大量方便旗船的存在卻使“船旗國法律”與船東“經(jīng)常居所地法律”不同。例如，在“利比里亞易訊航運(yùn)公司訴巴拿馬金光海外私人經(jīng)營有限公司船舶碰撞賠償糾紛案”中，雙方當(dāng)事人的住所分別在利比里亞和日本，碰撞船舶則都是巴拿馬籍(巴拿馬是有名的方便旗國家之一)。鑒于在方便旗船的情況下，船舶與方便旗所屬國實(shí)際上聯(lián)系很薄弱，方便旗國的法律通常也不健全，不利于糾紛的合理解決，故當(dāng)雙方當(dāng)事人(船東)的共同經(jīng)常居所地國不同于碰撞船舶船旗國時(shí)，適用共同經(jīng)常居所地國法律更加合適。

3．在當(dāng)事人沒有選擇法律又沒有共同經(jīng)常居所地時(shí)，《法律適用法》第44條明確規(guī)定適用侵權(quán)行為地法律

這一規(guī)定，擯棄了“雙重可訴性”原則，直接適用侵權(quán)行為地法律，與船舶碰撞法律適用的規(guī)定一致，也與其他海事侵權(quán)案件法律選擇的司法實(shí)踐相符，可以適用于海事侵權(quán)案件應(yīng)是毫無疑問的。但這條規(guī)則在侵權(quán)行為地位于公海時(shí)無法適用。另外，還存在的問題是，當(dāng)涉案船舶位于船旗國以外的水域(領(lǐng)?；蚬?時(shí)，對于發(fā)生于船舶內(nèi)部的侵權(quán)案件或僅涉及兩艘同國籍船舶的案件，是否應(yīng)優(yōu)先考慮船舶這一特殊的地域?即，在適用侵權(quán)行為地法規(guī)則時(shí)，海事侵權(quán)的特殊性應(yīng)得到特別考慮。

首先，對于發(fā)生于船舶內(nèi)部的侵權(quán)行為，如，一船因故造成本船船員或乘客人身傷亡的案件，不論行為發(fā)生于公海還是領(lǐng)海，應(yīng)適用船旗國法律。因?yàn)樽鳛榍謾?quán)行為地的船舶所屬國的法律，與法院地法律或侵權(quán)行為發(fā)生的海域所屬領(lǐng)海國法律相比，與當(dāng)事人雙方的聯(lián)系要更加密切。

其次，對于僅涉及兩艘同國籍船舶的海事侵權(quán)案件，如船舶碰撞案件，不論行為發(fā)生于公海還是領(lǐng)海，應(yīng)適用共同船旗國法律。此時(shí)的“共同船旗國”也可視為同屬于一國(船旗國)的“侵權(quán)行為地”。適用共同船旗國法律即是適用船舶這一特殊的“侵權(quán)行為地”的法律，比適用法院地或領(lǐng)海國法律，更符合“最密切聯(lián)系”原則。

再次，對于其他的發(fā)生于公海的海事侵權(quán)案件，法院地法律可以作為最后的選擇得到適用。

四、結(jié)語

鑒于與實(shí)體法內(nèi)容的協(xié)調(diào)一致性，《海商法》無法對所有的海事侵權(quán)案件的法律適用作出規(guī)定，而僅對船舶碰撞的法律適用作出單獨(dú)的不同的規(guī)定，割裂了海事侵權(quán)案件法律適用的一致性和統(tǒng)一性。海事侵權(quán)案件(包括船舶碰撞)的法律選擇完全可以依照《法律適用法》第44條的規(guī)定，但在適用侵權(quán)行為地法規(guī)則時(shí)須做些調(diào)整，對于發(fā)生于船舶內(nèi)部的侵權(quán)行為和僅涉及兩艘同國籍船舶的海事侵權(quán)案件須視船舶為侵權(quán)行為地而適用船旗國法律，對于發(fā)生于公海的無船旗國法律可適用的則適用法院地法律。此外，將海事賠償責(zé)任限制的法律選擇規(guī)則并入《法律適用法》也不存在任何障礙。

［1］最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所．人民法院案例選［海事·交通運(yùn)輸卷］(1992-1999年合訂本)［M］．北京:中國法制出版社，2000．

Chinese Applied Legal Studies Institute of the Surpreme People’s Court．Selected cases of the people’s court［marine·transportation］(1992-1999)［M］．Beijing:China Legal Publishing House，2000．(in Chinese)

［2］曾二秀．論“當(dāng)事人意思自治”原則在侵權(quán)法律選擇中的運(yùn)用［J］．中國律師和法學(xué)家，2005(7):51-57．

ZENG Er-xiu．The application of the principle of party autonomy in the choice of tort law［J］．Journal of China Lawyer and Jurist，2005(7):51-57．(in Chinese)