嫖宿幼女罪爭議熱點(diǎn)解讀

文◎王 威

嫖宿幼女罪爭議熱點(diǎn)解讀

文◎王 威*

本文案例啟示：我國現(xiàn)行刑法將嫖宿幼女行為規(guī)定為獨(dú)立的罪名，配置了五年以上有期徒刑、并處罰金的法定刑，并置于妨害社會管理秩序罪之中，這種規(guī)制模式存在著較大的缺陷，不利于保護(hù)幼女法益，實(shí)施效果也并不理想。從法律、道德及公眾認(rèn)同感等角度分析，應(yīng)取消嫖宿幼女罪，對嫖宿幼女的行為按照強(qiáng)奸罪從重處罰。

我國刑法將嫖宿幼女的行為單獨(dú)設(shè)罪，置于妨害社會管理秩序罪一章。刑法第360條第2款規(guī)定，“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”這一規(guī)制模式不但遭到部分學(xué)界人士的批判，近年來更是隨著性侵幼女案的頻頻曝光而刺激著公眾的道德神經(jīng)。嫖宿幼女罪這個原本冷僻的罪名開始屢屢引發(fā)輿論的強(qiáng)烈關(guān)注。

2009年，貴州習(xí)水公職人員被曝嫖宿10名未成年少女，最終涉案官員被以嫖宿幼女罪分別判處7到14年不等的有期徒刑；2010年，云南富源縣法官楊德會涉嫌嫖宿幼女、強(qiáng)奸等罪名被檢察機(jī)關(guān)提起公訴，但因受害女生年齡有爭議，一審被判無罪；2011年，陜西略陽縣多名輪奸12歲少女的村鎮(zhèn)干部最終被以“嫖宿幼女罪”定罪；2012年5月，浙江永康包括市人大代表和企業(yè)主在內(nèi)的幾名犯罪嫌疑人卷入了一場對在校女生的性侵事件，當(dāng)?shù)鼐椒Q這是一起介紹賣淫案件，涉案人被認(rèn)為“涉嫌嫖娼”；同月，河南永城官員強(qiáng)奸未成年少女案被報道。2012年7月，遼寧營口大石橋市8名幼女遭性侵案被揭開，該市21歲女性無業(yè)人員林某伙同其堂妹，先后將8名未成年女孩（其中三名未滿14周歲）誘騙至出租屋內(nèi)，威逼利誘她們與5名個體私營業(yè)主多次發(fā)生性關(guān)系，從中牟取暴利。

我國1979年刑法沒有規(guī)定嫖宿幼女罪，“嫖宿幼女”這個詞最早出現(xiàn)于1986年全國人大常委會頒布的《治安管理處罰條例》，該條例第30條第2款規(guī)定：嫖宿不滿十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處。1991年9月4日全國人大常委會出臺了《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，其中第5條第2款規(guī)定：嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰。至1997年刑法修改中，有人提出將嫖宿幼女行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪的主張。后來立法機(jī)關(guān)經(jīng)過討論，最終采納了這一“科學(xué)”的建議，［1］嫖宿幼女罪開始成為一個獨(dú)立的罪名。但時至今日，這個罪名為何屢遭質(zhì)疑？筆者認(rèn)為有必要將嫖宿幼女罪放在更廣闊的社會視野中加以審視。

一、對罪名本身的質(zhì)疑

1997年修訂刑法一改以強(qiáng)奸罪追究嫖宿幼女行為刑事責(zé)任的模式，據(jù)學(xué)者分析，主要有兩種理解：一種是“保護(hù)論”，即認(rèn)為增設(shè)本罪是為了更好地保護(hù)幼女的身心健康?！版嗡抻着男袨?，極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育，且對幼女的思想具有極大的腐蝕作用，使有不良習(xí)性的幼女在賣淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病貽害終生。為了嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為，本款將嫖宿不滿14歲的幼女的行為規(guī)定為犯罪。 ”［2］另一種是“區(qū)別論”，即認(rèn)為增設(shè)嫖宿幼女罪是鑒于奸淫的對象是賣淫幼女這一特殊情節(jié)。“明知是幼女而嫖宿的，實(shí)際上是一種奸淫幼女的行為，以奸淫幼女罪論處并無不可。但在刑法修訂中，考慮到嫖宿幼女行為的特殊性，故將其規(guī)定為一個獨(dú)立罪名。”［3］這一特殊性，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，是指在嫖宿幼女的場合，多是幼女“自愿”，甚至是在幼女主動糾纏的情況下進(jìn)行的。換言之，犯罪行為的實(shí)施，受害幼女本人也有一定的過錯。相比奸淫幼女而言，行為人的主觀惡性較小。

上述兩種理解都有一定的道理，但問題是嫖宿幼女罪的設(shè)立，卻對保護(hù)幼女的基本公共政策帶來一定的沖擊。增設(shè)這一罪名后，刑法中的“幼女”被分為兩類：一類是賣淫幼女，另一類是非賣淫幼女。對此，有學(xué)者認(rèn)為如此“分別立法的做法，它本身就是建立在對幼兒的身心發(fā)育條件完全相反的不科學(xué)、不合理的假定基礎(chǔ)之上的。”此外這個罪名本身還有一個“污名化”問題，“幼女被法律標(biāo)簽上了賣淫女這種身份”。［4］也有人認(rèn)為，設(shè)立嫖宿幼女罪表達(dá)了刑法對“性不純潔”幼女的“厭棄”，是對道德有“瑕疵”的幼女的歧視。［5］假如刑法沒有規(guī)定嫖宿幼女罪，那么司法機(jī)關(guān)無疑只有一個選擇，即將涉案的嫖幼人員以強(qiáng)奸罪定罪判刑，社會公眾對本案司法公正的猜疑也將無由產(chǎn)生。

二、對量刑效果的質(zhì)疑

我國歷來重視嚴(yán)厲打擊強(qiáng)奸犯罪，這在我國刑事立法中表現(xiàn)得極為突出。無論是1979年刑法還是1997年刑法均規(guī)定了強(qiáng)奸罪，同時設(shè)立?？钜?guī)定“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！?997年刑法還通過規(guī)定具體的情節(jié)加重犯的情形．提高強(qiáng)奸犯罪的法定刑。

據(jù)全國人大法律委員會委員周光權(quán)分析，當(dāng)年的單獨(dú)定罪，即有嚴(yán)懲嫖宿幼女行為的目的，所以將嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)定為五年，這在刑法中較為少見，因?yàn)閾尳僮铩⒐室鈿⑷俗锏钠鹦厅c(diǎn)也才只有三年。［6］那么嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪的法定刑配置孰輕孰重？我們不妨分析一下。從法定最低刑來看，嫖宿幼女罪為5年有期徒刑，強(qiáng)奸罪為3年有期徒刑，因而嫖宿幼女罪是重罪；但從法定最高刑來看，嫖宿幼女罪為15年有期徒刑，強(qiáng)奸罪(一般情形)為10年有期徒刑，因而嫖宿幼女罪是重罪，但在情節(jié)嚴(yán)重的情況下，嫖宿幼女罪的最高刑不變，仍然為l5年有期徒刑，而強(qiáng)奸罪的最高刑為死刑，因而強(qiáng)奸罪是重罪。如果考慮到附加刑，則情況更為復(fù)雜。由于嫖宿幼女罪還要“并處罰金”，而強(qiáng)奸罪并未規(guī)定罰金刑，就這點(diǎn)看，似乎又表明嫖宿幼女罪要重于強(qiáng)奸罪。

但嫖宿幼女罪法定最低刑高于強(qiáng)奸、而法定最高刑又低于強(qiáng)奸，并不符合人們通常的刑罰觀念。嫖宿幼女可以僅以猥褻為內(nèi)容，而奸淫幼女必須以性交為內(nèi)容。后者的危害顯然大于前者(至少不小于前者)，嫖宿幼女的法定最低刑高于奸淫幼女的法定最低刑顯屬不妥；同時,以性交為內(nèi)容嫖宿幼女多人、多次或者致使幼女重傷、死亡的情形,與奸淫幼女最嚴(yán)重的情形相比，其危害并不一定就小,然而前者的法定最高刑大大低于后者,也值得商榷。也許在立法者眼里，“性質(zhì)嚴(yán)不嚴(yán)重”主要看的是“起步刑”，而公眾更關(guān)注的卻往往是“頂格刑”。嫖宿幼女罪只有基本犯，而無情節(jié)加重犯的規(guī)定，在刑罰處罰上必然過于輕縱這種行為。奸淫不滿14周歲的幼女，最高可判死刑，但如果和幼女之間存在自愿性交易，往往會以嫖宿幼女罪論處，這就意味著，犯此罪者，不僅可以免于一死，最多也只是面臨15年的牢獄。而在涉及未成年少女的性犯罪中，一方是不諳世事的少女，另一方則往往是非富即貴的權(quán)貴人士，就自然會被公眾解讀為“為權(quán)貴專設(shè)的免死通道”了。

三、對立法初衷的質(zhì)疑

在社會發(fā)展的現(xiàn)階段，奸淫或嫖宿幼女的現(xiàn)象確實(shí)存在，無論是廣大民眾還是國家機(jī)關(guān)都不能容忍這種丑陋的現(xiàn)象，從保護(hù)幼女和維護(hù)社會秩序、善良風(fēng)俗的社會目的出發(fā)，對其進(jìn)行法律規(guī)制是必然的選擇。但司法實(shí)踐表明，專設(shè)嫖宿幼女罪不僅沒有遏制犯罪行為，反而在客觀上助長了賣淫團(tuán)伙引誘和強(qiáng)制未成年女童賣淫，也讓更多的不法分子將罪惡之手伸向未成年女童。有資料顯示，2000至2004年的五年間，各級法院共審理嫖宿幼女案件176件，判處罪犯240人；但到了2009年，一年內(nèi)公安部門就抓獲嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。公眾普遍認(rèn)為，嫖宿幼女罪對犯罪分子的威懾不夠，沒有很好的預(yù)防該類犯罪，也不利于打擊現(xiàn)有的犯罪行為。

在全國兩會上，幾乎每年都有廢除嫖宿幼女罪的呼聲。包括一些女權(quán)組織、維權(quán)律師在內(nèi)的特定人群代表也加入到了呼吁廢除“嫖宿幼女罪”的陣營中。2012年5月，浙江永康和河南永城相繼曝出大規(guī)模幼女遭性侵的案件之后，更大的爭論浪潮已由傳統(tǒng)的論壇、博客流向微博平臺。2012年6月，國內(nèi)知名論壇天涯社區(qū)里，出現(xiàn)了一個熱帖：《廢除嫖宿幼女罪，凡有女兒的家長都頂進(jìn)來！》有網(wǎng)友在跟帖中表示，以后每天都會至少頂一帖，一直頂?shù)芥嗡抻着锉粡U除為止。新浪網(wǎng)的微博調(diào)查“你是否贊成廢除嫖宿幼女罪”，有7萬多人參與投票，90%以上的人贊成廢除。

“嫖宿幼女罪”引起了輿論和社會各界的強(qiáng)烈批評。盡管部分法學(xué)專家曾試圖對該罪名作出善意的解釋，但最終被網(wǎng)絡(luò)中洶涌的痛斥聲淹沒。本是嚴(yán)懲嫖幼的善典，緣何成了萬人唾棄的惡法？這不得不引起我們的思考。

四、結(jié)論

筆者認(rèn)為，我國立法無需設(shè)立“嫖宿幼女罪”，理由如下：

首先，從法律的角度來看。嫖宿幼女的行為歷來就認(rèn)為是犯罪，只是問題的關(guān)鍵在于能否從強(qiáng)奸罪這一罪名中獨(dú)立出來。刑法設(shè)立嫖宿幼女罪，或許是為了防止在處罰強(qiáng)奸犯罪時打擊面過寬，是出于一種預(yù)防犯罪的考慮，追求一種立法上的一般預(yù)防效果，以遏制和打擊賣淫嫖娼這一社會丑惡現(xiàn)象。然而，幼女的身心發(fā)育均處于未成熟狀態(tài)，中國古代與當(dāng)今世界其他國家的立法都有一個共同點(diǎn)即無論幼女本身是否表示同意，只要與幼女發(fā)生關(guān)系，均屬于強(qiáng)奸行為，或稱性侵犯行為，并沒哪個國家從中分離出一個所謂的嫖宿幼女罪。［7］許多所謂“嫖宿”幼女的人，都具有“買處”的心理，即明知對方是幼女而“嫖宿”。從根本上講，其與奸淫幼女的社會危害性是相同的?？紤]到幼女在刑法上的無意志性，無論是嫖宿還是奸淫并無不同。嫖宿和強(qiáng)奸罪中奸淫幼女行為所保護(hù)的法益也完全相同，但現(xiàn)行刑法卻將嫖宿幼女罪放置在妨害社會管理秩序罪一章中的組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪一節(jié)中，意圖重在打擊賣淫嫖娼現(xiàn)象，其實(shí)是變相承認(rèn)了幼女有賣淫的自主能力，這和立法初衷是相違背的，也沒有正確反映嫖宿幼女犯罪的本質(zhì)特征。

其次，從道德的角度來看。依目前的道德標(biāo)準(zhǔn)，賣淫絕不是一個褒義詞，賣淫者恐怕很難被認(rèn)為是賣淫活動中的受害者。如果把一個成年人與一個幼女發(fā)生性關(guān)系定性為嫖娼行為，那么相應(yīng)的另一方幼女就是賣淫行為。但將幼女說成賣淫女，顯然違背了人類社會最基本的道德人倫。將“賣淫”標(biāo)簽貼在部分幼女頭上，既違反了未成年保護(hù)法，也違反了人人平等的法律原則，對被嫖宿幼女造成多重傷害。

第三，從公眾的認(rèn)同感來看?！皩Ψ缸锏恼J(rèn)定，必須考慮一個社會的現(xiàn)實(shí)，也要考慮國民的規(guī)范意識或刑法認(rèn)同感，以尋求結(jié)論的合理性?！保?］刑事立法只有合乎公眾的正義理念，規(guī)范的生命力也才能得到充分地顯現(xiàn)。但顯然公眾對于嫖宿幼女罪是難以認(rèn)同的。第一，從公眾的規(guī)范意識看，受“嫖娼不為罪”光暈效應(yīng)的影響，嫖宿幼女罪的罪質(zhì)普遍被認(rèn)為比強(qiáng)奸罪要輕得多；第二，從法定刑的配置來看，死刑被視為最具威懾和報應(yīng)功能的刑罰，因而嫖宿幼女罪最高15年有期徒刑的法定刑普遍被認(rèn)為比強(qiáng)奸罪的可能要“殺頭”輕得多；第三，從責(zé)任認(rèn)定看，被害人的過錯不影響侵害人責(zé)任認(rèn)定的觀念在公眾心目中根深蒂固，因而，在嫖宿幼女的場合，即使幼女是“問題少女”，公眾仍然認(rèn)為不應(yīng)減免侵害人的責(zé)任。［9］上述原因極易使民眾產(chǎn)生一種“嫖宿幼女不如奸淫幼女嚴(yán)重，對‘賣淫’幼女的法律保護(hù)明顯弱化”的錯覺。同時，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪并行的現(xiàn)實(shí)，易引發(fā)司法實(shí)踐上的混亂。尤其是對部分牽涉公職人員的嫖宿幼女犯罪，在司法腐敗依然存在的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，公眾難免會產(chǎn)生重罪輕判、執(zhí)法尺度不一的質(zhì)疑。

因此，我們主張立法應(yīng)取消嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女作為奸淫幼女的情形之一，以強(qiáng)奸罪論處。在法條處置上，可在刑法第236條第2款中，與奸淫幼女的規(guī)定并列為一款，“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”。如果符合法定情形最高可以處無期徒刑或者死刑。這對幼女的保護(hù)將更有力，也更有助于及時打擊和預(yù)防此類犯罪行為。

注釋：

［1］陳興良：《罪名指南（下冊）》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第515頁。

［2］胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2004年版，第493頁。

［3］陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第584頁。

［4］http://www.people.com.cn/n/2012/0802/c347407-18658323.html，訪問日期2012年10月14日。

［5］http://2010lianghui.people.com.cn/GB/11124347.html，訪問日期2012年10月15日。

［6］《是保護(hù)，還是傷害？嫖宿幼女罪存廢爭議》，載《光明日報》2012年6月21日。

［7］王華勝：《從中國古代律法和一些國家相關(guān)刑法看現(xiàn)行刑法中的“嫖宿幼女罪”》，載《美中法律評論》2010年第4期。

［8］周光權(quán)：《論刑法的公眾認(rèn)同》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。

［9］葉良芳：《存與廢：嫖宿幼女罪罪名設(shè)立之審視》，載《法學(xué)》2009年第 6期。

*江蘇省徐州市睢寧縣人民檢察院［221200］