利用網(wǎng)絡(luò)聊天室組織淫穢表演的定罪與量刑

文◎吳加明 季愛華

利用網(wǎng)絡(luò)聊天室組織淫穢表演的定罪與量刑

文◎吳加明*季愛華*

本文案例啟示：通過視頻聊天室裸聊組織淫穢表演的，淫穢表演觀看者的上網(wǎng)地是犯罪行為發(fā)生地。組織視頻裸聊的應(yīng)認(rèn)定為組織淫穢表演罪，其中觀看人次、傳播范圍、獲利數(shù)額等是定罪量刑的主要依據(jù)。與傳統(tǒng)的組織淫穢表演相比，其組織犯、幫助犯的作用相互倒置。對(duì)于淫穢表演的組織者、聊天軟件技術(shù)的提供者和支持者、第三方支付渠道支持者、網(wǎng)站的代理推廣者等幫助犯不宜區(qū)分主從犯，應(yīng)一律定罪入刑。

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來為人類社會(huì)提供了極大的便利，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為每個(gè)人生活不可或缺的一部分。與此同時(shí)，越來越多的犯罪從現(xiàn)實(shí)社會(huì)轉(zhuǎn)到虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與其提供的資源平臺(tái)使傳統(tǒng)犯罪呈現(xiàn)“異化”之勢(shì)，隨之而來的是一系列新問題，如社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)、犯罪地的確定、量刑依據(jù)的變化等。利用網(wǎng)絡(luò)視頻聊天室組織淫穢表演，便是組織淫穢表演罪的網(wǎng)絡(luò)異化，其中一系列新問題值得關(guān)注。

一、網(wǎng)絡(luò)背景下組織淫穢表演罪的新形式

傳統(tǒng)意義上的組織淫穢表演通常表現(xiàn)為有形空間場(chǎng)所中（如歌劇院、臨時(shí)搭建的棚屋等）演員與觀看者面對(duì)面的表演，往往是通過刺耳的高音喇叭、招搖的宣傳圖片等吸引過路群眾前來，盈利模式則通過收取門票獲得。其組織者、協(xié)助者、觀看者以及表演者往往聚集于同一場(chǎng)所，表演規(guī)模有限，觀看人數(shù)也受制于場(chǎng)地大小及宣傳范圍，牟利數(shù)量十分有限。而且隨著娛樂場(chǎng)所管理的規(guī)范化，此類傳統(tǒng)組織淫穢表演行為容易遭查處、犯罪風(fēng)險(xiǎn)大。因此，犯罪分子將目光瞄向了網(wǎng)絡(luò)。

[基本案情］2011年5月，被告人李某、孫某二人商定開設(shè)一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)淫穢表演聊天室，李某負(fù)責(zé)租借服務(wù)器、軟件，構(gòu)建聊天室等事項(xiàng)；孫某負(fù)責(zé)聯(lián)系落實(shí)網(wǎng)站代理及“寶貝”（淫穢表演者）。5月底，聊天室正式運(yùn)行，命名為“酷愛吧”（后更名為零度娛樂、聊天在線等），該聊天室主要分公演區(qū)與密聊區(qū)，公演區(qū)為免費(fèi)觀看，每天表演三場(chǎng)，觀看密聊區(qū)表演則須用現(xiàn)金購(gòu)買點(diǎn)數(shù)，用點(diǎn)數(shù)購(gòu)買虛擬禮物給“寶貝”才能進(jìn)行密聊。聊天室獲利方式為由網(wǎng)站代理發(fā)展會(huì)員購(gòu)買點(diǎn)數(shù)，“寶貝”收入的點(diǎn)數(shù)系統(tǒng)則會(huì)自動(dòng)設(shè)置扣除26%歸李某和孫某。期間，李、孫二人先后發(fā)展何某、徐某、李某某、湯某、任某、陳某等人為網(wǎng)站代理，由其利用在綠色網(wǎng)站及QQ聊天工具等發(fā)布廣告的手法為該網(wǎng)站發(fā)展會(huì)員，從中牟利。

由上述案例可見，表演者、組織者、廣告者、觀看者不需要見面即可各取所需，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被利用成為淫穢表演的傳送、觀賞、發(fā)布廣告的平臺(tái)，還為資金結(jié)算提供了渠道。與傳統(tǒng)組織淫穢表演行為相比，利用網(wǎng)絡(luò)視頻聊天室組織淫穢表演行為隱蔽性更強(qiáng)、影響范圍更廣、傳播速度更快、社會(huì)危害性更大。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性、跨地域等特征不僅加劇了查處此類犯罪的難度，也帶來了一些法律適用的新問題。

二、犯罪行為地的問題

依照法律相關(guān)規(guī)定，刑事案件管轄遵循以犯罪地為主，以被告人所在地為輔的原則。而犯罪地既包括犯罪行為發(fā)生地，也包括犯罪結(jié)果發(fā)生地，二者有其一即可管轄。如何理解網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為發(fā)生地和結(jié)果地是解決網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄的關(guān)鍵。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪地

根據(jù)“兩高”和公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱“網(wǎng)絡(luò)賭博意見”）第四條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)賭博行為的犯罪地包括賭博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地等。2011年4月14日上海市“兩高”、兩局聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于本市辦理虛假信息詐騙刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條也規(guī)定，虛假信息詐騙案件的被害人在本市轉(zhuǎn)賬、匯款的，或者在本市登陸虛假銀行網(wǎng)站后錢款被轉(zhuǎn)賬的，可以視為犯罪結(jié)果實(shí)際發(fā)生地在本市。

可見，為了嚴(yán)厲打擊日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪，解決傳統(tǒng)管轄理論在網(wǎng)絡(luò)犯罪適用中的尷尬局面，相關(guān)司法解釋對(duì)此類犯罪的管轄采取了較為寬松的認(rèn)定，將網(wǎng)絡(luò)賭博參與者或詐騙案被害人轉(zhuǎn)賬所在地也納入管轄的連接點(diǎn)。上述規(guī)范雖然是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博、虛假信息詐騙個(gè)罪的，但其昭示的管轄權(quán)確定規(guī)則對(duì)其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄有借鑒意義。以本案為例，不僅組織者、代理者李某等人的上網(wǎng)地、住所地、網(wǎng)站服務(wù)器所在地有管轄權(quán)，而且觀看者住所地、上網(wǎng)地也有管轄權(quán)。換言之，只要有人在本轄區(qū)內(nèi)上網(wǎng)觀看淫穢表演，該區(qū)就具備管轄權(quán)，這極大地拓寬了本案的管轄范圍，鑒于觀看淫穢表演的人遍布全國(guó)各地，導(dǎo)致幾乎所有的地區(qū)都具備管轄權(quán)。上述案例最后案發(fā)于上海浦東，而實(shí)際上組織者、代理人分布于重慶、黑龍江等地，網(wǎng)站服務(wù)器也不在案發(fā)地，上海司法機(jī)關(guān)之所以承辦此案，正是因?yàn)橛腥嗽诒据爡^(qū)上網(wǎng)觀看該淫穢表演，屬于犯罪地。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)沖突的解決

上述擴(kuò)張可能導(dǎo)致幾乎所有地區(qū)都有此類案件的管轄權(quán)。如果是跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪，還可能涉及價(jià)值觀念、意識(shí)形態(tài)差異的沖突。當(dāng)然同一國(guó)家內(nèi)不存在上述問題，但隨之而來的疑問是國(guó)內(nèi)的管轄權(quán)沖突如何解決。“網(wǎng)絡(luò)賭博意見”規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)偵辦跨區(qū)域網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，應(yīng)本著有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則，認(rèn)真協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無(wú)法達(dá)成一致的，報(bào)共同的上級(jí)指定管轄。當(dāng)然這只是程序上的協(xié)商，實(shí)體上選擇管轄的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可以根據(jù)“實(shí)際控制、先理為先”的原則，即一方已經(jīng)行使管轄權(quán)對(duì)行為人逮捕或?qū)徟袝r(shí)，賦予該方管轄權(quán)；同時(shí)參考“方便管轄”原則，以方便取證、節(jié)約成本為出發(fā)點(diǎn)，綜合確定管轄地。［1］

三、利用網(wǎng)絡(luò)聊天室組織淫穢表演行為的定罪與量刑

利用視頻聊天室組織裸聊行為，在刑法上可能涉及組織淫穢表演罪與傳播淫穢物品牟利罪兩罪。二者均屬于妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，均涉及淫穢方面內(nèi)容。組織淫穢表演的關(guān)鍵點(diǎn)在于組織行為以及表演的形式，承擔(dān)刑事責(zé)任的是組織者，而傳播淫穢物品牟利罪關(guān)鍵在于淫穢物品的傳播，對(duì)象是物品，承擔(dān)刑事責(zé)任的是傳播者，并且其以牟利為構(gòu)罪的要件。

（一）利用網(wǎng)絡(luò)聊天室組織淫穢表演行為的構(gòu)成組織淫穢表演罪

此類案件不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。所謂 “淫穢物品”是指信息的載體，如書刊、影片、錄像帶、圖片、光盤等，可以隨時(shí)隨地觀看，反復(fù)播放，且觀看者與表演者無(wú)法互動(dòng)。而本案是利用視頻聊天網(wǎng)站來組織淫穢表演，實(shí)際上傳播的雖是淫穢信息，但卻具有即時(shí)性，只能在約定時(shí)間支付對(duì)價(jià)后觀看，不能保存或復(fù)制到固定的載體上，隨著表演的完結(jié)信息即告結(jié)束，無(wú)法反復(fù)觀看，因此不屬于“物品”。

此類案件應(yīng)屬于組織淫穢表演行為。其一，組織性。綜觀本案，從聊天軟件的設(shè)計(jì)到“寶貝”的招募，從廣告的發(fā)布到費(fèi)用的收取和分發(fā)，從表演的方式到會(huì)員的發(fā)展都是有組織、有計(jì)劃的過程；其二，互動(dòng)性。表演者表演的內(nèi)容是根據(jù)觀看者購(gòu)買的虛擬禮物的價(jià)值而定的，雙方可以通過遠(yuǎn)程語(yǔ)音實(shí)現(xiàn)互動(dòng)交流，表演者可以根據(jù)觀看者的要求作出相應(yīng)動(dòng)作，組織者還可以通過公共廣播等形式制造現(xiàn)場(chǎng)氣氛，煽動(dòng)表演者和觀看者情緒，從而制造更火爆的表演效果。其三，從觀看者的角度考察。觀看者之所以愿意支付較高的對(duì)價(jià)、并在特定時(shí)間、登陸特定系統(tǒng)觀看表演，正是因?yàn)檫@種具備互動(dòng)性的現(xiàn)場(chǎng)表演可以更大滿足其欲望，比觀看錄制好的、不能互動(dòng)的視頻更刺激、更具吸引力。

（二）量刑應(yīng)依妨害社會(huì)管理秩序的程度考察

刑法第365條對(duì)組織淫穢表演罪只規(guī)定了兩個(gè)量刑檔次，第一檔是入罪要求，沒有限定情節(jié)，第二檔只指出情節(jié)嚴(yán)重，未做具體的規(guī)定，也沒有司法解釋。作為妨害社會(huì)管理秩序類的犯罪，其侵犯的客體是社會(huì)治安管理秩序和良好的社會(huì)風(fēng)尚。因此是否應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)從犯罪行為是否對(duì)社會(huì)風(fēng)尚造成了極其惡劣的影響加以考量。

首先，要區(qū)分作為違法行為的組織淫穢表演與作為犯罪行為的組織淫穢表演。雖然刑法第365條并無(wú)入罪情節(jié)要求，從語(yǔ)義上看似乎只要發(fā)生此類行為即以該罪定罪處罰。然而根據(jù)犯罪的本質(zhì)特征以及刑法第13條“情節(jié)顯著輕微”的例外規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將情節(jié)輕微的組織淫穢表演行為排除在犯罪之外。這樣的解釋結(jié)論也可與《治安管理處罰法》第69條相銜接，對(duì)于輕微的組織淫穢表演，納入行政違法處罰即可。

其次，根據(jù)社會(huì)管理秩序的法益界定，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)指：組織淫穢表演多人多次；以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)迫他人進(jìn)行淫穢表演的；組織未成年人或面向未成年人進(jìn)行淫穢表演的；其他社會(huì)影響極為惡劣的情形等。司法認(rèn)定時(shí)還應(yīng)考察其他因素，如聊天室持續(xù)的時(shí)間、證據(jù)的采信等問題。以本文案例為例，其最后未被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”主要基于以下理由：

第一，廣告方式較為隱秘。本案發(fā)展會(huì)員的方式是代理通過在各個(gè)綠色網(wǎng)站以及聊天工具上發(fā)布小廣告的形式，在對(duì)方有意觀看的情況下再給予網(wǎng)站鏈接以及密碼等信息。該網(wǎng)站在各大搜素引擎上無(wú)法查找到，具有一定的隱蔽性。相較于向不特定人直接發(fā)布網(wǎng)站鏈接的廣告方式，其受眾面相對(duì)較小危害也較小。

第二，罪疑從輕原則?，F(xiàn)有的偵查技術(shù)手段僅能證實(shí)某個(gè)時(shí)段有哪些賬號(hào)登陸過該聊天室觀看淫穢表演，而無(wú)法計(jì)算該聊天室發(fā)展了多少會(huì)員及牟利的數(shù)額。孫、李二人及代理的結(jié)算均是通過網(wǎng)絡(luò)管道進(jìn)行的，具體牟利多少目前僅有被告人本人供述，查詢到的銀行記錄及相關(guān)支付寶記錄無(wú)法區(qū)分哪些是非法收入、哪些是其本人正常合法的交易記錄，故對(duì)具體牟利數(shù)額無(wú)法明確。第三，從該網(wǎng)站建立到被公安機(jī)關(guān)查獲持續(xù)時(shí)間在半年左右，網(wǎng)站雖然面向的對(duì)象是不特定的公眾，但由于網(wǎng)站持續(xù)的時(shí)間不長(zhǎng)，影響力不大。

四、共同犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)的異化與作用大小的倒置

我國(guó)刑法理論中，共同犯罪依據(jù)分工不同可以分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯，根據(jù)其作用大小可以分為主犯、從犯和脅從犯。傳統(tǒng)刑法理論對(duì)上述兩種分類有較為明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及相互對(duì)應(yīng)關(guān)系，但在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上，上述內(nèi)部結(jié)構(gòu)和對(duì)應(yīng)關(guān)系則有所不同。

（一）網(wǎng)絡(luò)組織淫穢表演共同犯罪的異化

一方面，組織者所起的作用減小。網(wǎng)絡(luò)信息交流的便捷性，大大提高了信息交流效率，一旦被利用來組織犯罪，便可以大大降低組織犯在傳統(tǒng)空間中所必須付出的精力和成本。如此類利用網(wǎng)絡(luò)聊天室組織淫穢表演的犯罪，組織者只需提供一個(gè)聊天室平臺(tái)發(fā)布招募廣告，利用現(xiàn)有的第三方支付渠道完成資金結(jié)算，而上述工作完全可以不露聲色地在電腦前輕點(diǎn)鼠標(biāo)完成，其與表演者、觀看者等無(wú)需會(huì)面。網(wǎng)絡(luò)提供的虛擬平臺(tái)，分擔(dān)了傳統(tǒng)空間共同犯罪中組織犯所要承擔(dān)的任務(wù)。“實(shí)際上，對(duì)于其他犯罪參與人而言，組織犯也只是一個(gè)虛擬的人物，其他參與人并不是由于服從組織犯的調(diào)配和領(lǐng)導(dǎo)而實(shí)施犯罪，組織犯更多的不過是提供了一個(gè)犯罪的契機(jī)，便可成功地發(fā)動(dòng)一次犯罪，這可能是網(wǎng)絡(luò)空間中的共同犯罪的組織犯與傳統(tǒng)空間中共同犯罪的組織犯的最大差別所在。”［2］

另一方面，幫助者所起的作用增大。犯罪分子將手伸向網(wǎng)絡(luò)空間時(shí)，面對(duì)的首先是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的阻礙，因此具有網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)知識(shí)的技術(shù)人員成為犯罪得以完成不可或缺的一部分，甚至是最為關(guān)鍵的一環(huán)。利用網(wǎng)絡(luò)組織淫穢表演的案件中，聊天軟件的設(shè)計(jì)和運(yùn)行、代理人員的推廣、第三方支付渠道等技術(shù)是此類犯罪完成的重要因素，甚至是決定性因素。缺少上述任一技術(shù)支持，此類犯罪都無(wú)法完成。對(duì)于上述提供技術(shù)支持的人，顯然屬于共同犯罪中的幫助犯，但其所起的作用已經(jīng)不是傳統(tǒng)意義上的幫助犯所能評(píng)價(jià)。換言之，網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助犯實(shí)際上已取代實(shí)行犯、組織犯，占據(jù)了共同犯罪的中心位置。

（二）合理界定利用網(wǎng)絡(luò)組織淫穢表演行為入罪的主體范圍

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的組織犯呈從犯化之勢(shì)，而幫助犯呈主犯化之勢(shì)。網(wǎng)絡(luò)空間中的組織犯可能只是引發(fā)“蝴蝶效應(yīng)”的那一只蝴蝶，很難完全將“德克薩斯州的一場(chǎng)龍卷風(fēng)”的責(zé)任完全歸咎于這只“巴西輕拍翅膀的蝴蝶”；而網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助行為社會(huì)危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)行行為，公開傳播犯罪工具、對(duì)他人入侵行為提供技術(shù)幫助的行為的社會(huì)危害性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了利用其幫助所實(shí)施的犯罪行為本身。［3］

刑法第365條將組織淫穢表演罪的主體限定于組織者，這是建立在傳統(tǒng)空間中淫穢表演的組織犯一般為主犯的背景下，將起主要作用的犯罪人納入，而排除作用較小的幫助犯等參與人。換言之，作用大小才是判斷是否將共同犯罪人納入懲罰范圍的依據(jù)。而利用聊天室網(wǎng)絡(luò)組織淫穢表演完全不同于傳統(tǒng)空間，其組織犯、幫助犯作用大小不再?zèng)芪挤置?，甚至是相互倒置。?duì)于利用網(wǎng)絡(luò)聊天室實(shí)施組織淫穢表演的組織者、聊天軟件技術(shù)的提供者和支持者、第三方支付渠道支持者、網(wǎng)站的代理推廣者等幫助犯，都應(yīng)入罪懲罰，不宜區(qū)分主從犯。

注釋：

［1］王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，中國(guó)方正出版社2011年版，第1733頁(yè)。

［2］于志剛：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國(guó)檢察出版社2010年版，第37頁(yè)。

［3］同上，第 40 頁(yè)。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院［200135］