我國《侵權(quán)責(zé)任法》采納了違法性要件嗎?

王利明

違法性概念為德國民法所特有，并為我國臺灣地區(qū)“民法”所繼受?！?〕參見王澤鑒:《侵權(quán)行為法》(第1冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁229。德國法上，構(gòu)成一般侵權(quán)責(zé)任必須具備損害、因果關(guān)系、行為的違法性、過錯四個要件，違法性是其中之一。許多學(xué)者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》已采納了德國法的違法性要件說，但筆者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》的中國特色不僅表現(xiàn)在其獨立成編的體例特征，也表現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件上，并未完全采用德國法的四要件說，而是從中排除了違法性這一因素。本文擬就此談幾點看法。

一、侵權(quán)法從行為法到責(zé)任法的發(fā)展是對違法性要件的否定

嚴(yán)格來說，違法性是德國侵權(quán)法獨有的概念，德國法采納這一概念，具有一定的歷史原因。羅馬法中曾經(jīng)將侵權(quán)行為分為私犯和準(zhǔn)私犯。19世紀(jì)后半期的耶林(Rudolph Jhering)在其于1867年出版的《羅馬法中的過咎因素》一書，〔2〕Rudolf Jhering，Das Schuldmoment im Roemischen Privatrecht，Giessen，1867，S.5.對不法問題做了專門研究，提出了“客觀違法與主觀違法”的概念。他認(rèn)為，只有存在過錯的不法才能夠產(chǎn)生損害賠償?shù)牧x務(wù)，而一個客觀不法僅僅產(chǎn)生返還原物的義務(wù)?！?〕von Jhering，Das Schuldmoment im Roemischen Privatrecht，S.6 f.在《德國民法典》第一草案的起草過程中，負(fù)責(zé)起草債法條文的屈貝爾(Kübel)曾為侵權(quán)法起草了如下一般條款:“故意或者過失以違法的作為或者不作為致他人損害的，有義務(wù)賠償該損害?！睋?jù)此，《德國民法典》第一草案(Erste Entwurf)第704條第1款規(guī)定:“如果某人因故意或過失通過作為或不作為而做出不法行為(widerrechtliche Handlungen)致他人損害，且其已預(yù)見或必然會預(yù)見此損害的產(chǎn)生，則他有義務(wù)向該他人賠償其行為所導(dǎo)致的損害，無論損害的范圍有沒有被預(yù)見。”言下之意是盡管造成了他人的損害，但是只要行為不為法律所禁止，即無需承擔(dān)損害賠償責(zé)任，以最大限度地保護(hù)個人的行動自由。〔4〕參見李承亮:“侵權(quán)責(zé)任的違法性要件及其類型化”，《清華法學(xué)》2010年第5期，頁79。按照這一邏輯，侵權(quán)責(zé)任的成立，僅有損害并不充分，還必須有一個法律不允許的行為(違法行為)。后來，在《德國民法典》正式文本中，對侵權(quán)行為的類型采用了三階層結(jié)構(gòu)。根據(jù)該法典，構(gòu)成不法的原因主要有以下三類:①侵害絕對權(quán)的行為，基于客體的特殊性而當(dāng)然不法(第823條第1款);②故意違背善良風(fēng)俗致他人損害，因其行為的特征(違背善良風(fēng)俗)而具有不法(第826條);③以故意或過失違反保護(hù)他人的法律，直接列明違法性的要求(第823條第2款)。可見《德國民法典》區(qū)分了侵權(quán)法的三種基礎(chǔ)事實構(gòu)成(侵害權(quán)利，違反保護(hù)性法律以及違背善良風(fēng)俗)?！?〕Deutsch/Ahrens，Deliktsrecht，4.Auflage，Carl Heymanns Verlag KG，K?ln，2002，S.39.在這三階層結(jié)構(gòu)中，違反保護(hù)他人的法律和違反善良風(fēng)俗明顯是行為導(dǎo)向的違法性，這是德國判例學(xué)說采納違法性要件的重要法律依據(jù)?！?〕參見李昊:《交易安全義務(wù)論——德國侵權(quán)行為法結(jié)構(gòu)變遷的一種解讀》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁254。

需要指出的是，在德國法中，侵權(quán)法被稱為侵權(quán)行為法(Deliktsrecht)，其中，“Delikt”一詞來自于拉丁語名詞“delictum”，其派生于動詞“delinqere”(偏離正確的道路)，意思是一個違法、一個失誤或者一個錯誤。自公元前287年前后的《阿奎利亞法》將不法性規(guī)定為私犯的構(gòu)成要件以來，在大陸法國家，常常將侵權(quán)行為稱為不法行為，將侵權(quán)法稱為不法行為法，〔7〕參見(英)約翰·格雷:《法律人拉丁語手冊》，張利賓譯，法律出版社2009年版，頁49。這對概念本身就包含了對不當(dāng)行為的譴責(zé)和非難。這也為違法性要件的采納提供了依據(jù)。從法典編纂的角度看，正如一些德國學(xué)者所指出的，“侵權(quán)行為法”(Deliktsrecht，Rechts für unerlaubte Handlungen)的提法存在缺陷。按照德國學(xué)者von Bar教授的觀點，侵權(quán)行為采用tort或者Delikt均不甚妥當(dāng)，準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)是“合同外致人損害的責(zé)任(non-contractual liability for damage caused to others)”，〔8〕See Christian Von Bar，Principles of European Law-Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another，European Law Publishers＆Bruylant 2009，p.243.因為tort或者Delikt都表達(dá)出一種具有過錯或者不法性的行為，而在當(dāng)今社會許多的侵權(quán)行為都沒有這兩個因素，所以采用“合同外責(zé)任”這樣的用法，才能夠把幾乎所有的侵權(quán)責(zé)任概括其中?！?〕Ibid，p.244.

我國侵權(quán)法在制定時，究竟采行為法還是責(zé)任法的概念，本身是存在爭議的。但是，后來立法者選擇了責(zé)任法的概念，這不僅僅是名稱的改變，它還帶來了理念上的改變，尤其是價值判斷上的變化。如前所述，將侵權(quán)法作為行為法的概念中，強調(diào)了對行為本身的非難。以傳統(tǒng)社會作為整體圖景的侵權(quán)法中，其理念重點是對行為的可非難性，而違法性恰恰著眼于對行為是否違法的判斷，這種法律技術(shù)與侵權(quán)法的整體理念是相適應(yīng)的，因此，傳統(tǒng)侵權(quán)法的整體分析框架中注重違法性要件就非常容易理解了，“不法行為的核心問題就是對于違法性的確定?！薄?0〕Vgl.Brüggemeier，Deliktsrecht，Nomos Verlagsgesellschaft，Baden-Baden，1986，S.85.早期的侵權(quán)行為法強調(diào)行為的不法性，顧名思義，侵權(quán)行為實際上就是一種不法行為，強調(diào)的是行為的可非難性。但隨著社會的發(fā)展，在大量的侵權(quán)行為中(如高度危險責(zé)任)，行為人本身的行為并沒有可非難性，行為本身都是合法的。例如，在環(huán)境污染的情況下，即使排放是符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的，造成了環(huán)境損害，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這就說明僅僅通過不法行為難以概括所有的侵權(quán)責(zé)任。也正是因為這一原因，不法性要件盡管仍然受到強調(diào)，但在各國法律體系中含義并不相同，有些國家認(rèn)為這一內(nèi)容包含于過錯之中，另一些國家認(rèn)為其包含于損害結(jié)果之中。〔11〕參見(奧)H.考茨歐主編:《侵權(quán)法的統(tǒng)一·違法性》，張家勇譯，法律出版社2009年版，頁170-171。而在現(xiàn)代社會中，侵權(quán)責(zé)任法的理念重點轉(zhuǎn)變?yōu)閷κ芎θ说木葷?jì)，由行為法逐漸變遷為救濟(jì)法和責(zé)任法，侵權(quán)法由“以加害人為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙允芎θ藶橹行摹保鄳?yīng)而言，法律技術(shù)的中心對象就并非侵權(quán)人的行為，此時，以行為作為判斷重點的違法性要件就無法完全符合現(xiàn)代侵權(quán)法的整體理念。法技術(shù)受到法理念的指導(dǎo)，法理念的變化必然會導(dǎo)致法技術(shù)的變化，因此，侵權(quán)責(zé)任法的上述整體理念變遷必然會對于侵權(quán)法的法技術(shù)發(fā)生重要影響，我國侵權(quán)法采用《侵權(quán)責(zé)任法》的名稱，不僅具有中國特色，而且其在內(nèi)涵上也包含了對違法性作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的否定。

正是因為侵權(quán)法從行為法轉(zhuǎn)向責(zé)任法，從而突出了侵權(quán)法的救濟(jì)功能，而不是制裁功能。這種變化對于違法性要件的采納，也產(chǎn)生了一定的影響。這主要表現(xiàn)在:第一，從侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對象來看，不區(qū)分法益和權(quán)利。即便在侵害法益的情況下，也并不如德國法那樣必須以故意作為要件，〔12〕MünchKomm-Wagner，§823，Rn.6。過失侵害法益也可能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任(例如，在過失侵害商業(yè)秘密的情況下，也同樣構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任)。在法益保護(hù)范圍上，侵權(quán)責(zé)任法呈現(xiàn)了一種開放的體系，不僅權(quán)益本身是一種不確定的法律概念，而且范圍本身也是無限開放的，其立法體現(xiàn)就是侵權(quán)責(zé)任法在第2條第2款采用了“等”這一表述作為兜底。第二，從責(zé)任主體來看，侵權(quán)責(zé)任法采用了侵權(quán)人的概念，這一概念包含了侵權(quán)行為人和侵權(quán)行為人之外的其他人，后者雖然并非直接行為人但仍需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任(例如監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為承擔(dān)的責(zé)任)，這些人并未實施違法行為，但仍然需要依據(jù)法律的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三，從歸責(zé)形態(tài)來看，侵權(quán)責(zé)任法采取了多元歸責(zé)體系，其重要表現(xiàn)之一就是違法性要件的弱化。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第7條，在嚴(yán)格責(zé)任中，并不考慮行為本身的違法性要件，但行為人仍然負(fù)有賠償責(zé)任，尤其是公平責(zé)任的情況下，實行的是一種“百萬富翁”和“深口袋”理念，本質(zhì)上是因財產(chǎn)產(chǎn)生的責(zé)任，這與傳統(tǒng)侵權(quán)法中的因違法行為產(chǎn)生的責(zé)任大相徑庭。在侵權(quán)責(zé)任法中，這些規(guī)定包括:《侵權(quán)責(zé)任法》第4條規(guī)定的公平責(zé)任;第31條關(guān)于緊急避險人對因自然原因引起的危險而承擔(dān)的適當(dāng)補償責(zé)任;第32條關(guān)于有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用的規(guī)定;第87條關(guān)于高空拋物致人損害，無法確定具體侵權(quán)人的，由可能加害的建筑物使用權(quán)人承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a償責(zé)任。第四，從具體侵權(quán)責(zé)任來看，在某些情況下，為了實現(xiàn)救濟(jì)受害人的立法目的，在根本無法找到侵權(quán)行為人的情況下，同樣可能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第87條所規(guī)定的高樓拋物致人損害找不到具體侵權(quán)人的責(zé)任。這種侵權(quán)責(zé)任的根本目的是為了強化對受害人的救濟(jì)，這同樣與違法行為的判斷沒有太大聯(lián)系。我認(rèn)為，強調(diào)侵權(quán)法從行為法向責(zé)任法的轉(zhuǎn)化，實際上強調(diào)了從制裁加害人向救濟(jì)受害人轉(zhuǎn)化，因而，違法性要件的功能在大大減弱。

二、未嚴(yán)格區(qū)分權(quán)利和利益的制度框架與違法性要件不相容

考察我國侵權(quán)法是否采納了違法性要件，除了上述的歷史分析及侵權(quán)法發(fā)展趨勢的分析外，還要進(jìn)行技術(shù)層面的分析。首先，要考慮我國侵權(quán)法是否嚴(yán)格區(qū)分了權(quán)利和利益，法律是否針對不同的保護(hù)對象而規(guī)定了不同的構(gòu)成要件。

德國民法系以違法性為核心概念，建構(gòu)了《德國民法典》第823條、826條所規(guī)定的“三個小的概括條款”侵權(quán)行為法架構(gòu)，其特色在于以違法性對權(quán)利及利益做區(qū)別性的保護(hù)。〔13〕參見王澤鑒:《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁216。就《德國民法典》第823條的設(shè)計而言，其違法性要件的內(nèi)涵，是采取了結(jié)果違法說(Erfolgsunrechtslehre)。該說植根于《德國民法典》第823條對一般侵權(quán)行為保護(hù)對象的列舉。該說認(rèn)為，應(yīng)從損害結(jié)果中判定違法要件是否滿足:凡侵害《德國民法典》第823條第1款所列舉的各項法定權(quán)利，則該加害行為就是“違法”的。結(jié)果違法實際上就是以權(quán)利遭受侵害代替行為違法性的判斷。在采納結(jié)果違法論時，必須判斷行為人是否侵害了權(quán)利或者違反了保護(hù)他人的法律，從而認(rèn)定行為的違法性。此種觀點為德國大多數(shù)學(xué)者所采納，并且對德國的司法判例產(chǎn)生了重大影響。〔14〕參見程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁297。

按照德國法上的結(jié)果違法理論，在侵害《德國民法典》第823條第1款所列舉的“生命、健康、身體、自由”等“絕對權(quán)”的情況下，則構(gòu)成結(jié)果違法?！?5〕王澤鑒，見前注〔13〕，頁229。這一論斷實際上是以區(qū)分權(quán)利和利益，進(jìn)而提供不同的保護(hù)為基礎(chǔ)。《德國民法典》的立法者在起草第823條第1款時，就是以結(jié)果不法說為基礎(chǔ)的。他們認(rèn)為，任何侵害絕對權(quán)的行為只要沒有違法阻卻事由，就是違法的。此舉的目的在于為這些權(quán)利提供盡可能廣泛的保護(hù)?！?6〕參見周友軍:《交往安全義務(wù)理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁141。在結(jié)果違法的情況下，受害人不必舉證證明行為是否違反了某個法律規(guī)定，只要侵害了絕對權(quán)，就推定行為是違法的。而在侵害利益的情形中，由于并不存在侵害法定權(quán)利的結(jié)果，侵害行為本身并不足以表明其違法性，而應(yīng)當(dāng)借助其他標(biāo)準(zhǔn)來判斷違法性的存在，例如，根據(jù)《德國民法典》第826條，以行為本身是否違背善良風(fēng)俗作為侵害利益的行為違法性判斷的標(biāo)準(zhǔn);而且，只有在主觀上是故意的情形，侵害利益才應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這樣就加重了受害人的舉證責(zé)任，在一定程度上限制了利益的保護(hù)范圍，從而維護(hù)了人們一般的行為自由。〔17〕王澤鑒，見前注〔13〕，頁218。據(jù)此可以確定，違法性的功能主要是為了限制和確定侵權(quán)法的保護(hù)范圍，避免一般的過失責(zé)任對純粹財產(chǎn)利益和非人身利益的保護(hù)?！?8〕MünchKomm-Wagner，§823，Aufl.4，C.H.Beck，2004，Rn.2.結(jié)果不法說的優(yōu)點在于，確立了絕對權(quán)的保護(hù)范圍，體現(xiàn)了絕對權(quán)不可侵害性，根據(jù)此種學(xué)說，只要侵害了絕對權(quán)，原則上都受到侵權(quán)法的保護(hù)?！?9〕程嘯，見前注〔14〕，頁297。不過，我們認(rèn)為，此點并不構(gòu)成我們應(yīng)當(dāng)采納違法性要件的充分依據(jù)。的確，在十九世紀(jì)的傳統(tǒng)民法框架中，行為自由是法律的出發(fā)點和目標(biāo)，并認(rèn)為在此之后蘊含了基本的正義內(nèi)容?！?0〕Vgl.Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Bd.Ⅱ:Besonderer Teil，Halbband.2，13.Auflage，C.H.Beck，München，1994，S.351.德國民法典在債法中注重維護(hù)行為自由，這符合當(dāng)時所處的時代背景，為此后社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及民眾自由的保障，提供了堅實的基礎(chǔ)。德國學(xué)者從維護(hù)行為自由的角度來構(gòu)建出違法性要件也具有重要的價值宣示作用。但是，當(dāng)今侵權(quán)法在發(fā)展方向上已經(jīng)發(fā)生了重大變化，與傳統(tǒng)民法典制定時期所面臨的“保護(hù)自由，反對封建強權(quán)束縛”的社會任務(wù)已有所不同?？梢哉f，現(xiàn)代社會正日益轉(zhuǎn)變?yōu)椤帮L(fēng)險社會”，社會中的主要矛盾已不再是如何保護(hù)個體行動自由，而是如何有效保護(hù)個體免受外部風(fēng)險所造成的損害，這也是高度危險責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任等制度興起和發(fā)展的根本原因，在這一背景下，強調(diào)違法性要件，很可能與侵權(quán)法的發(fā)展趨勢背道而馳。此外，是否規(guī)定獨立的違法性要件，也不應(yīng)忽視技術(shù)層面的因素。如下文所示，若多數(shù)情形下，違法性可被包含在過錯、損害等要件之中，則仍將其作為一項獨立的構(gòu)成要件，便有失冗贅。

即便德國法自身的發(fā)展實踐也證明，僵硬地區(qū)分權(quán)利和利益侵害，并為其設(shè)置不同責(zé)任構(gòu)成要件的做法，并不能完全滿足侵權(quán)法為受害人提供充分救濟(jì)的需要。按照結(jié)果違法說理論，違法性的功能主要是為了限制和確定侵權(quán)法的保護(hù)范圍，避免一般的過失責(zé)任對純粹財產(chǎn)利益和非人身利益的保護(hù)?！?1〕MünchKomm-Wagner，§823，Aufl.4，C.H.Beck，2004，Rn.2;也請參見王澤鑒，見前注〔13〕，頁218。但是，隨著社會的發(fā)展，新的侵權(quán)類型層出不窮，如人格權(quán)保護(hù)的范圍在逐漸擴(kuò)大，產(chǎn)生了聲音、形象等新型的利益，這些利益本身是財產(chǎn)利益還是人格利益，理論上仍然存在爭議，但即使是過失侵害這些利益仍可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。又如現(xiàn)代各國民法將商業(yè)秘密、營業(yè)利益(作為框架性權(quán)利)等也納入到侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍之中等。在這些新類型的侵權(quán)中，雖然在規(guī)則確立之初，難以確定行為人侵害的是否為絕對權(quán)，但也不能夠完全按照法益侵害來對待，使侵害人只在故意的情形下承擔(dān)責(zé)任，并讓受害人承擔(dān)過重的舉證責(zé)任。即便行為人僅是過失，但客觀上造成了侵害后果，仍然可能會承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而并非絕對地不承擔(dān)責(zé)任，因而在德國法中，也有很多學(xué)者認(rèn)為這種做法與現(xiàn)實社會的發(fā)展需要并不相符?！?2〕(德)Ernst von Caemmerer:“侵權(quán)行為法的變遷(上)”，李靜譯，載《中德私法研究》2007年第3卷，頁76。

結(jié)果不法說的制度前提在于區(qū)分權(quán)利和利益，并以此作為采納違法性要件的重要理論基礎(chǔ)。但是，我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有采納這種區(qū)分。其最明顯的表現(xiàn)在于，該法將各種民事權(quán)利和利益都納入到侵權(quán)法的保護(hù)范圍，而沒有作不同的界分，并據(jù)此確定不同的構(gòu)成要件。從《侵權(quán)責(zé)任法》第2條對侵權(quán)法保護(hù)對象即民事權(quán)益所作的規(guī)定來看:一方面，民事權(quán)益既包括權(quán)利又包括利益。只要這種利益是私法上的利益即可。另一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條在詳細(xì)列舉之后以“等”收尾，表明該列舉并未窮盡。

我國侵權(quán)法沒有區(qū)分權(quán)利和利益，并設(shè)定不同的構(gòu)成要件，這具有以下明顯的優(yōu)勢:

第一，它使侵權(quán)法保護(hù)的范圍得以擴(kuò)張，從而可對受害人提供充分的救濟(jì)。因為權(quán)利和利益的界分，雖然在理論上是可行的，但是，在實踐中兩者往往交織在一起，許多權(quán)利和利益本身也沒有明確的界限，權(quán)利本身體現(xiàn)的就是利益，且權(quán)利和利益之間是相互轉(zhuǎn)化的?！?3〕參見王勝明主編:《＜中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法＞解讀》，中國法制出版社2010年版，頁10。立法者在立法過程中，也很難判斷并嚴(yán)格區(qū)分。例如，關(guān)于人格尊嚴(yán)和人身自由，法律上并沒有使用“權(quán)”字，這只是因為立法者分不清其是否是權(quán)利;如果是權(quán)利，其與其他權(quán)利的界限如何?正是因為這一原因，立法者沒有明示其權(quán)利屬性，但這并不意味著其不受侵權(quán)法保護(hù)，立法也沒有要求設(shè)置更嚴(yán)格的責(zé)任構(gòu)成要件。

第二，它適應(yīng)了侵權(quán)法保護(hù)的利益不斷發(fā)展的需求。社會生活不斷變動，侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)益處于不斷變化之中。侵權(quán)責(zé)任法的總體發(fā)展趨勢是從“權(quán)利保護(hù)”向“利益保護(hù)”擴(kuò)張，利益的范圍也隨著社會的發(fā)展而日益寬泛，〔24〕參見扈紀(jì)華、石宏:“侵權(quán)責(zé)任法立法情況介紹”，《人民司法(應(yīng)用)》2010年3月，頁8。隨著社會的發(fā)展，不斷出現(xiàn)新的民事權(quán)益，這些新型的民事權(quán)益也都要納入侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的范圍。因此，侵權(quán)責(zé)任法在權(quán)益保護(hù)范圍上必須保持一定的開放性?！?5〕同上注，頁8。從解釋學(xué)的角度來說，第2條第2款使用的“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”的表述，實際是兜底條款。其所作的列舉只是就典型的民事權(quán)利的列舉，還有大量非典型的、隨著社會發(fā)展而不斷出現(xiàn)的權(quán)利和利益，都可以納入侵權(quán)責(zé)任法之中加以保護(hù)。一些利益可能隨著社會的發(fā)展，糾紛的增多而“權(quán)利化”?！?6〕同上注，頁8。如上所述，侵害營業(yè)利益，究竟是侵害權(quán)利還是利益，法律上沒有嚴(yán)格的界限。如果僅僅因法律上沒有列舉，而將其作為利益對待，對侵害該利益的行為要求更為嚴(yán)格的構(gòu)成要件，顯然不利于對受害人的救濟(jì)。

第三，它有效銜接了侵權(quán)法與其他法律的關(guān)系。我國侵權(quán)法是采“大”侵權(quán)概念，各種侵害權(quán)利和利益的行為，都屬于侵權(quán)行為。在其他法律中，也涉及對權(quán)利和利益的規(guī)定。在侵權(quán)法中不區(qū)分權(quán)利和利益而予以一體保護(hù)，便于實現(xiàn)侵權(quán)法與這些法律的銜接。例如，《物權(quán)法》中，占有是受到保護(hù)的，而且沒有要求特別的構(gòu)成要件;在侵權(quán)法上，占有通常被認(rèn)為是利益，其保護(hù)也不應(yīng)有特別的要件。

第四，它保持了利益向權(quán)利的有效轉(zhuǎn)化流動。由于侵權(quán)責(zé)任法擴(kuò)張了對利益的保護(hù)，因此在原有的權(quán)利保護(hù)功能之外，侵權(quán)責(zé)任法還具有權(quán)利生成功能，即通過對某些利益的保護(hù)使之將來上升為一種權(quán)利的功能，適應(yīng)了風(fēng)險時代人民利益不斷受到危險的現(xiàn)實。而制定法卻不能及時將這些利益上升為權(quán)利，利益和權(quán)利之間的有效流動有助于彌補制定法對權(quán)利無法進(jìn)行及時有效確認(rèn)的弊端。事實上，純粹經(jīng)濟(jì)損失也并非絕對地不能被侵權(quán)法保護(hù)，因為純粹經(jīng)濟(jì)損失類型較為復(fù)雜和多樣化，很難用一個簡單的標(biāo)準(zhǔn)來判定其是否受到侵權(quán)法保護(hù)。

第五，符合我國司法實踐經(jīng)驗。從我國司法實踐來看，并不意味著在所有的情形下都有必要區(qū)分權(quán)利和利益。例如，在“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭糾紛案”〔27〕參見《最高人民法院公報》1990年第3期。中，法院認(rèn)為，被告文登釀酒廠違背誠信原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當(dāng)競爭行為，因此應(yīng)停止侵害，賠償損失。本案中，瓶貼裝潢雖未形成權(quán)利，但原告的瓶貼裝潢代表了原告的白酒信譽，并能給原告帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益，因此應(yīng)受到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》對利益的保護(hù)，符合侵權(quán)法發(fā)展的重要趨勢。〔28〕例如，《日本民法典》最初在第709條中，僅使用了“侵害權(quán)利”的表述，后來，2004年修改民法時，增加規(guī)定了“受法律保護(hù)的利益”，但是，在實踐中，對權(quán)利和利益之間的界限，也存在不少爭議。通常，哪些利益受到保護(hù)，是通過判例來解釋的。所以，完全采用結(jié)果不法說來區(qū)分對權(quán)利和利益的保護(hù)，就可能將解決個別問題的規(guī)則上升為一般的規(guī)則，從而出現(xiàn)問題。另外，即便是按照結(jié)果不法說區(qū)分權(quán)利和利益，也不一定要采納違法性要件，法官也可以通過過錯認(rèn)定中注意義務(wù)的界定、因果關(guān)系和損害后果的認(rèn)定等來確定責(zé)任。換而言之，違法性僅僅是《侵權(quán)責(zé)任法》所可能采取的“過濾器”之一，并不能因此而否認(rèn)其他過濾機(jī)制的功能，且這一過濾器本身可能也是存在問題的。而區(qū)分權(quán)利和利益在某種程度上仍然是從侵害對象的角度，來界分不同的侵權(quán)責(zé)任，但這和采納違法性概念并沒有直接的關(guān)聯(lián)性。即便是在侵害權(quán)利的情況下，也并非完全不考慮主觀故意，因為若行為人確有主觀故意，可能要加重責(zé)任。甚至對一些特殊的侵權(quán)，法律特別要求主觀故意(例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條中的懲罰性賠償就要求有故意要件;按照相關(guān)司法解釋，精神損害賠償?shù)挠嬎阋惨紤]加害人的主觀過錯程度)。由此可見，結(jié)果不法說無法解釋我國《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，也不利于法院正確地認(rèn)定責(zé)任。

筆者不贊成嚴(yán)格區(qū)分權(quán)利和利益，并以此作為采納違法性要件的重要理論基礎(chǔ)，但并不意味著在任何情況下都將權(quán)利和利益混為一談。在某些情況下，也確有必要在法律上對兩者作出區(qū)分。例如，我國《人身損害賠償司法解釋》第2條就嚴(yán)格區(qū)分了人格尊嚴(yán)和人格利益，實踐證明這種做法也有其合理性，其主要原因在于:一方面，由于權(quán)利一般都是公開的、公示的，且權(quán)利是確定他人行為自由的重要標(biāo)準(zhǔn)。故在此情況下，應(yīng)采用一般的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件(嚴(yán)格責(zé)任的情形除外)。反之，一些利益不是由法律事先明確規(guī)定的，也無法明確規(guī)定，其往往都是由法官在新型糾紛發(fā)生后，根據(jù)個案總結(jié)提煉出來的利益種類，因此需要有不同的構(gòu)成要件。另一方面，行為人在實施某種行為的時候，是否侵害了某種利益，行為人難以根據(jù)既有法律規(guī)則作出明確預(yù)判。從維護(hù)行為自由的角度，需要對利益的保護(hù)加以適當(dāng)限制，確立不同于權(quán)利侵害的構(gòu)成要件，因為利益的過度保護(hù)往往會妨礙行為自由。因此，為了保護(hù)人們的行為自由，在某些情況下，對因侵犯利益而承擔(dān)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)有明確的限制。但這并不意味著硬性的區(qū)分權(quán)利和利益，并統(tǒng)一要求對利益的侵害必須滿足嚴(yán)格的責(zé)任構(gòu)成要件，事實上這不僅在理論上難以操作，無法找到統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中也未必有利于實現(xiàn)對受害人的保護(hù)。還需要指出的是，結(jié)果違法說將違法性與權(quán)利受侵害要件聯(lián)系在一起，對《侵權(quán)責(zé)任法》的適用范圍予以嚴(yán)格的限定，從而使社會公眾不至于動輒其咎，可能有助于維護(hù)行為人的自由，但它以侵害權(quán)利作為違法的標(biāo)準(zhǔn)，也有其不足之處。因為一方面，侵害權(quán)利本身是一個損害事實的問題，〔29〕考茨歐，見前注〔11〕，頁14。受害人證明權(quán)利受到侵害并不能當(dāng)然地產(chǎn)生加害人的侵權(quán)責(zé)任。其次，隨著侵權(quán)法保護(hù)范圍的擴(kuò)張，對合法利益的保護(hù)逐漸加強，結(jié)果違法說的意義就越來越小了，因為法定權(quán)利以外的利益受到損害也能獲得補救。所以，當(dāng)受害人的利益受到侵害時，受害人提出賠償請求，只需要對其受到的損害承擔(dān)舉證責(zé)任，至于究竟是何種權(quán)利受到損害，則是由法官判斷的問題。法官即使不能作出準(zhǔn)確判斷，也不影響受害人獲得補救。

三、過錯責(zé)任的一般條款排斥了違法性要件

要考察《侵權(quán)責(zé)任法》是否采納了違法性要件，還必須要確定，侵權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)以違法性作為侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件。在德國，鑒于上述結(jié)果不法說存在的一些缺陷，在20世紀(jì)50年代末期開始產(chǎn)生行為不法說(Handlungsunrechtslehre)，其代表人物為Nipperdey、Esser等人?！?0〕參見李昊:“德國侵權(quán)行為違法性理論的變遷”，載田士永等編:《中德私法研究》2007年第3期，頁12-13。該觀點認(rèn)為，僅僅侵害《德國民法典》第823條第1款所列舉的權(quán)利并不能滿足不法性要件的要求，要證明不法性，還必須要證明被告的行為是否違反了特定法律規(guī)定的行為標(biāo)準(zhǔn)，或者證明被告是否違反了任何人都負(fù)有的不得侵害他人的一般性義務(wù)?！?1〕B.S.Marksinis，A Comparative Introduction to the German Law of Torts，Clarendon Press Oxford(led 1994)，p.69.違法意味著“沒有權(quán)利這樣做而從事此種行為，或超出權(quán)利的范圍”，〔32〕André Tunc:International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for One 's Own Act，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck，Tuebingen)，1975，pp.15-17.在考慮行為標(biāo)準(zhǔn)的時候，不僅僅要考慮到行為侵害絕對權(quán)、法益等后果，還需要考慮所謂社會相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。而作為社會相當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的“一般注意義務(wù)”的范圍和內(nèi)容，可以從《德國民法典》第276條中總結(jié)出來?！?3〕參見王千維:“民事?lián)p害賠償法上‘違法性’問題初探(上)”，《政大法學(xué)評論》第66期。這就使違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)更多樣化、靈活化，法官自由裁量的范圍也進(jìn)一步擴(kuò)張。按照行為違法說，判斷行為的違法性不僅要考察行為的結(jié)果，而且要考察行為本身是否違反了法律規(guī)定的行為準(zhǔn)則。此種學(xué)說的優(yōu)點在于將主、客觀標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來判斷違法性，既要檢驗行為結(jié)果是否侵犯他人權(quán)益，也要考慮行為本身是否違反了注意義務(wù)，因此在違法性的判斷方面操作起來更為全面。但這種觀點的缺點在于，在具體判斷上，違法性的判斷與過錯的判斷并不能有效地區(qū)分，使得違法性的獨立價值有所削弱。應(yīng)當(dāng)指出，行為不法說也受到了《德國民法典》第823條第2款規(guī)定的違反保護(hù)他人法律型侵權(quán)制度的影響。這一理論對德國法院也產(chǎn)生了重大影響，德國法院認(rèn)為，僅僅對他人造成損害不足以構(gòu)成違法，只有在造成損害的行為被社會一般人視為一種不正當(dāng)?shù)男袨闀r，才構(gòu)成違法并應(yīng)負(fù)責(zé)?！?4〕Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck，Tuebingen)，1975，p.16.

行為不法說的核心就是強調(diào)行為的違法性作為責(zé)任構(gòu)成要件，而且，違法性的認(rèn)定是以行為標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。按照這一理論，違法性判斷總是與人的行為相關(guān)，并建立在注意義務(wù)的基礎(chǔ)上，所以，它也揭示了過錯責(zé)任歸責(zé)的基本依據(jù)。事實上，行為不法說在很大程度上受到了刑法理論的影響;《德國侵權(quán)法》區(qū)分過錯和違法的概念也受到了刑法的罪刑法定思想的影響。依據(jù)德國刑法學(xué)者馮·李斯特(Franz von Liszt)與貝林(Ernst Beling)等提出的古典犯罪理論，犯罪的判斷應(yīng)分別從客觀要件與主觀要件兩方面進(jìn)行，而刑法的主客觀要件區(qū)分說完全可以適用于民事領(lǐng)域?！?5〕程嘯:“侵權(quán)法中‘違法性’概念的產(chǎn)生原因”，《法律科學(xué)》(西北政法學(xué)院學(xué)報)2004年第1期。在民事侵權(quán)領(lǐng)域，違法是指客觀的行為或結(jié)果，而過失(Verschulden)是一個主觀因素，它體現(xiàn)的是行為人主觀上應(yīng)受非難的狀態(tài)。盡管過錯要依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量，但過錯并不是指行為本身。然而，在現(xiàn)代法律體系中，侵權(quán)法和刑法已經(jīng)截然分開，侵權(quán)法是救濟(jì)法，為了強化救濟(jì)，行為人主觀上的可非難性已經(jīng)在侵權(quán)法中被大大弱化;而且隨著現(xiàn)代人格權(quán)觀念的發(fā)展，民事權(quán)利尤其是人格權(quán)更不可能像刑法實行罪刑法定那樣實行權(quán)利法定。von Bar教授對此提出了批評:“(不法性)不過是修辭上的堆砌和重復(fù)而已，(不法性)概念不過是對條文中所羅列內(nèi)容的再次總結(jié)，它并不具有責(zé)任法上的獨立功能。”〔36〕(德)克里斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下卷)，焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，頁282。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有采納行為不法說，這主要表現(xiàn)在:根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定，“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睆脑摋l規(guī)定來看，侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備三個要件:一是必須要有過錯;二是要有因果關(guān)系，所謂“因過錯侵害”表明的是因果關(guān)系的存在;三是要有侵害他人民事權(quán)益的后果。只有在滿足了三個要件之后，才能形成完整的法律事實;符合這三個要件才能導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。顯然，在這三個要件中，都不包括所謂違法性要件。因此，該條的條文表明，侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件并不包括違法性要件，依照文義解釋，將行為違法性作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件缺乏依據(jù)。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》其實與法國的模式非常類似。如果比較《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款和《法國民法典》第1382條，我們不難發(fā)現(xiàn)兩者之間具有很大的相似性?！斗▏穹ǖ洹返?382條規(guī)定:“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償責(zé)任。”該條只提到過錯而沒有提及違法，如何理解該條所說的過錯“faute”?法國學(xué)者Planiol認(rèn)為，過錯應(yīng)包含違反先前存在的義務(wù)的違法性(unlawfulness)因素，法國民法理論以及法院的司法實踐大都仍堅持認(rèn)為，過錯由違法性與可非難性兩個因素構(gòu)成，這就是說要采納過錯吸收違法的觀點，過錯是責(zé)任的一般的、基本的要件，過錯的概念本身包括了行為的違法性，因而違法行為不應(yīng)作為獨立的責(zé)任構(gòu)成要件?！?7〕程嘯，見前注〔35〕，頁46-47。因此，在法國，一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件只應(yīng)當(dāng)采取三要件說，而非四要件說。在法國法中，廣泛接受了“不得損害他人(neminem laedere/not harming others)”的侵權(quán)責(zé)任法的一般義務(wù)，違反此種義務(wù)致他人損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非行為人能夠證明自己沒有過錯?！安坏脫p害他人”義務(wù)意味著只要基于過錯造成他人損害即承擔(dān)賠償責(zé)任，這就為以過錯吸收違法性奠定了基礎(chǔ)。因為，“要求某人遵循‘適當(dāng)行事的規(guī)則’比法律或法規(guī)之規(guī)定的要求更高。善良家父甚至在法律不要求其在當(dāng)時條件下如此作為的情況下如此作為?！薄?8〕(德)克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上冊)，張新寶譯，法律出版社2001年版，頁40。尤其是《法國民法典》第1382條采納了過錯責(zé)任的一般條款的模式，該條款適用的范圍極為寬泛，從而使得過錯的確定極富有彈性和包容性，因此，為過錯吸收違法性的概念提供了極大的方便。正如法國學(xué)者普蘭尼奧爾和薩瓦蒂安等人所指出的:過錯是一種行為的錯誤和疏忽，它是指行為人未能像“良家父”那樣行為，過錯內(nèi)涵具有雙重性，即過錯不僅包括行為人主觀上的應(yīng)受非難性(imputability)，也包括了客觀行為的非法性(unlawful)。此種觀點深刻地影響了法國法院的司法實踐。受法國法的影響，其他一些國家也有同樣規(guī)定，如比利時規(guī)定，任何違法的行為都構(gòu)成過錯，除非行為人存在著特定的正當(dāng)理由?！?9〕同上注。比較我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款和《法國民法典》第1382條，就可以發(fā)現(xiàn)兩者之間極大的相似性，《法國民法典》第1382條沒有提及違法的概念，因此，法國學(xué)者大多認(rèn)為法國法中沒有采納違法性要件?！?0〕李承亮，見前注〔4〕，頁75、90。同樣，基于我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款也可以認(rèn)為我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有采納違法性要件。

筆者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款否定違法性要件，沒有采納行為不法說，而實際上是作出了以過錯吸收違法性的制度選擇。我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有采納所謂違法一詞，而只是使用了過錯的概念，表明在過錯中包含了違法。這就是說，凡是行為人的行為明顯違反了法律規(guī)定，毫無疑問表明行為人具有過錯，但盡管沒有違反現(xiàn)行法律的規(guī)定，如果違反了注意義務(wù)，仍有可能具有過錯。顯然過錯的概念較之于違法更為寬泛，其優(yōu)點主要表現(xiàn)在:

第一，發(fā)揮過錯責(zé)任一般條款的兜底作用?！肚謾?quán)責(zé)任法》第6條第1款作為一般條款，屬于兜底規(guī)定，凡是侵權(quán)法中沒有特別規(guī)定的，都可以適用該條規(guī)定。在此種情況下，就沒有必要再用違法性來一一對應(yīng)，檢驗是否有現(xiàn)行法的規(guī)定以及行為人違法的事實。

第二，減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)。構(gòu)成要件的簡化，實際上減輕了受害人的舉證負(fù)擔(dān)。從過錯責(zé)任一般條款來說，原告只需要證明《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的三項要件，主要是證明加害人的過錯即可，而不需要在此之外證明加害行為的違法性。當(dāng)然，如果原告能夠證明被告的行為本身就具有違法性，如毆打或者砸毀他人財物等，這就足以表明行為人具有過錯，從道德上具有可譴責(zé)性，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。相反，如果采取違法性的標(biāo)準(zhǔn)，要求法官必須要判斷行為是否具有違法性，這就使歸責(zé)人為地復(fù)雜化，事實上，行為的違法性僅僅是過錯的狀態(tài)延伸。從歸責(zé)的角度來考慮，通過界定某種行為是否違法來使行為人承擔(dān)責(zé)任是不必要的。所以，在責(zé)任的判斷上，增加行為的違法性要件，實際上就是對受害人的救濟(jì)增加了一道障礙。例如，在銀河賓館案中，被害人王某被犯罪人殺害，其父母要請求銀河賓館賠償。二審法院認(rèn)為，“本案中罪犯七次上下賓館電梯，賓館卻沒有對這一異常舉動給予密切注意?！薄?1〕參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第2期。因此，法院以賓館違反安全保障義務(wù)為由判定銀河賓館要對受害人王某的父母承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在該案中，如果要以違法性作為要件，一定要求原告就賓館的行為是否具有違法性舉證，這是根本無法做到的。但若不以違法性為要件，銀河賓館違反了安全保障義務(wù)，具有過錯，故而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

第三，正確認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任。采用過錯吸收違法的概念，法官就可以采用多種標(biāo)準(zhǔn)確定行為人的注意義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上判斷行為人是否具有過錯。違法性作為構(gòu)成要件的最大難題就在于，違反的“法”究竟如何定義?這是該理論產(chǎn)生以來的爭議話題。在我國，許多學(xué)者對此也存在爭論。例如，張新寶教授主張對違法性采取最廣義的理解，即違法性中的“法”不僅包括民事法律，也包括憲法、刑事法律、行政法律、環(huán)境保護(hù)法律和其他任何實體法律，違反任何一個包含有確認(rèn)與保護(hù)他人民事權(quán)益的內(nèi)容或者包含有行為人義務(wù)的內(nèi)容的法律即為違法;同時，違法性不僅包括違反具體法律條文或具體法律規(guī)范的情況，也包括違反法律基本原則的情況，甚至包括違反最高人民法院的規(guī)范性司法解釋的情況?！?2〕張新寶:《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，頁57。嚴(yán)格地說，在侵權(quán)法中，以違反現(xiàn)行法作為標(biāo)準(zhǔn)是不可行的，因為法律上規(guī)定注意義務(wù)的情形較少。即便是在醫(yī)療損害責(zé)任中，對于違反診療規(guī)范的規(guī)定，也不能說其是違法，畢竟診療規(guī)范不屬于法律的范疇。如果將違反法律原則作為標(biāo)準(zhǔn)，則違法性就變得沒有意義，因為法律原則是非常寬泛的。例如，公平正義是法律原則，則任何侵權(quán)行為都可以被認(rèn)定為違反了這一原則。對違法性要件的強調(diào)，可能會讓法官產(chǎn)生誤解，即在具體的案件裁判過程中，要求被告的行為必須違反現(xiàn)行法律的明確規(guī)定。但在現(xiàn)實中，有很多侵權(quán)案件的被告并沒有違反現(xiàn)行法，而僅僅是沒有盡到注意義務(wù)。而法官對違法性要件的錯誤理解，可能就會使得這些被告逃過法律的責(zé)任。所以在過錯概念吸收違法之后，就一般過錯侵權(quán)的情況而言，即行為人客觀上已經(jīng)因為過錯造成對他人民事權(quán)益損害的情況下，這種過錯的表現(xiàn)形式是多樣的，既可能違反了有關(guān)法律的規(guī)定，也有可能并沒有違反法律的明文規(guī)定，只是沒有盡到必要的注意義務(wù)等原因，而造成對他人民事權(quán)益的侵害，這和違法與否并沒有直接的對應(yīng)性。尤其需要指出的是，由于過錯包括行為的違法性概念，使行為的違法性不再作為責(zé)任構(gòu)成要件，這樣，在過錯和過錯推定責(zé)任中適用的構(gòu)成要件便從四要件簡化為三要件。這三個要件是:損害事實、因果關(guān)系、過錯。過錯為歸責(zé)的最終構(gòu)成要件。如果將上述三要件作為責(zé)任構(gòu)成要件，則司法審判人員在因果關(guān)系存在的基礎(chǔ)上認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任時，只需審慎地認(rèn)定行為人有無過錯，就可以確定行為人是否應(yīng)負(fù)責(zé)任，而不必對行為人的行為是否違法作出牽強附會的判斷。過錯包括了行為的違法性，意味著過錯是一個主客觀因素相結(jié)合的概念，這就為過錯推定責(zé)任的廣泛運用提供了基礎(chǔ)，從而能很好地適應(yīng)歸責(zé)客觀化的需要。

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款中針對過錯侵權(quán)使用了“侵害”一詞，而與第7條關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定中的“損害”一詞相區(qū)別，主要原因在于，在過錯責(zé)任中，過錯本身具有可非難性，因而承擔(dān)責(zé)任的前提是一種侵害他人民事權(quán)益的行為。但侵害行為并不等于是一種違法行為。侵害行為是從結(jié)果上來判斷的，增加違法性概念，不僅無法找到現(xiàn)行法律依據(jù)，而且會使侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件理論變得極為復(fù)雜。如果違法行為能夠作為獨立的責(zé)任構(gòu)成要件，則這一要件必須與過錯要件相區(qū)別。根據(jù)主張違法行為為獨立要件的學(xué)者的觀點，違法行為和過錯是不同的，違法行為是對行為人的外部行為在法律上的客觀判斷，即行為所表現(xiàn)于外部的事實與法律規(guī)定相抵觸。至于過錯的概念，乃是對行為人主觀狀態(tài)而不是客觀行為的判斷。史尚寬先生指出，違法行為是指“行為外部之與法規(guī)抵觸(客觀的要素)而言，其內(nèi)心狀態(tài)如何(如注意義務(wù)之有無違反)，在所不問。是以故意過失(主觀的要素)之有無，為負(fù)責(zé)與否之問題，與違法性無關(guān)”?！?3〕史尚寬:《債法總論》，臺北自版1957年版，頁102。但是筆者認(rèn)為，使用“違法行為”、“不法性”的概念來概括許多違反現(xiàn)行法規(guī)定的侵權(quán)行為是正確的，但不宜以“違法行為”作為適用于各種侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成要件，因為對此種要件在理論上作出科學(xué)的定義和限定是極為困難的。

筆者認(rèn)為，違反注意義務(wù)可以作為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷過錯，注意義務(wù)的來源是多元化的，可以是來自于法律和行政法規(guī)等，也可以是技術(shù)規(guī)則等，還可以是法律的基本精神。凡是違反了注意義務(wù)，都可以認(rèn)定為存在過錯。因此，只要以統(tǒng)一的注意義務(wù)，就可以構(gòu)建過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而沒有必要在此之外設(shè)定違法性標(biāo)準(zhǔn)。德國學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代的發(fā)展方向指向行為義務(wù)的排他的或者至少是基礎(chǔ)性的適用，對這一義務(wù)的違反則應(yīng)將損害歸責(zé)于致害人……這一行為義務(wù)類似于普通法中的注意義務(wù)(duty-to-take-care)，這在德國法中體現(xiàn)為判例所采納的大量補充合同法的保護(hù)義務(wù)、照顧義務(wù)和一般行為義務(wù)(Schutz-，Obhuts-und allgemeinen Verhaltenpflichten)，還包括第823條第1款中的框架權(quán)、交往安全義務(wù)、產(chǎn)品責(zé)任義務(wù)等“部分一般條款”?！?4〕Vgl.Fikentscher，Schuldrecht，Aufl.9，Walter de Gruyter，Berlin，1997，S.289.“對注意地/謹(jǐn)慎地行為這一義務(wù)的違反，在法國法和瑞士法上也構(gòu)成侵權(quán)事實構(gòu)成的中心，……對它的詳細(xì)的解釋構(gòu)成了對‘過錯’和‘違法性’事實構(gòu)成描述的特別重要的部分?！薄?5〕(德)克默雷爾:“侵權(quán)行為法的變遷(上)”，李靜譯，載《中德私法研究》第3卷，北京大學(xué)出版社2007年版，頁90。從侵權(quán)法的發(fā)展趨勢來看，隨著侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展，過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了客觀化的趨勢，而過失的客觀化就意味著，過錯可以吸納違法。保護(hù)受害人的需要，導(dǎo)致了過錯概念的客觀化，這使得過錯與違法性的區(qū)分更為困難。違法性要件獨立存在的主要價值依賴于主觀過錯的確立，我國臺灣學(xué)者蘇永欽曾指出，“私人間追究責(zé)任勢須從‘期待可能性’著眼﹐只有對加害于人的結(jié)果有預(yù)見可能者要求其防免﹐而對未防免者課以責(zé)任﹐才有意義?！笔聦嵣?，由于民事侵權(quán)行為大多為過失行為，很難用現(xiàn)行法的規(guī)定判定行為人的行為是否合法。即使采用實質(zhì)違法理論，也必須要考慮行為人的行為是否違反了某種行為標(biāo)準(zhǔn)，這就使得過錯的判斷和違法性的判斷很難分離。例如，某甲邀請某乙做客時，某甲的暖瓶突然爆炸致某乙受傷;某人在某商店門前歇息時，被該商店屋檐上掉下的“冰溜子”砸傷。在這些案件中，很難說某甲、某商店的行為違反了現(xiàn)行法的規(guī)定。同時，為了使大量的因缺乏注意、技術(shù)、才能等原因而造成損害結(jié)果的行為人，不至于因為不符合違法行為的要件而被免除責(zé)任，就必須采用較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)來判斷某種行為是否違法，由此將必然導(dǎo)致違法行為和過錯的概念相混淆。例如，荷蘭民法曾把違法行為作為責(zé)任構(gòu)成要件，但其最高法院根據(jù)實際歸責(zé)的需要，不得不給違法行為下了一個寬松的定義，即“任何人因其行為或疏忽侵害了他人的權(quán)利，或違反了法定義務(wù)，或形成不正當(dāng)行為，或缺乏在日常事務(wù)中的注意標(biāo)準(zhǔn)，都是違法行為”?！?6〕Hoge Read 31.Jan.1919.W.1919.NO 10365.這個概念顯然包含了過錯的成分。瑞士的實踐也表明，采納寬松的標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為的違法性，則“過失問題和行為的違法性問題或多或少是相互重疊的”?！?7〕Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act，J.C.B.Mohr(Paul Siebeck，Tuebingen)，1975，p.17.即使在德國，到了20世紀(jì)80年代后期，以Wagner為代表的一批德國學(xué)者，就已經(jīng)提出了建構(gòu)統(tǒng)一過錯與違法性的理論，他們認(rèn)為可以將德國侵權(quán)法三階層結(jié)構(gòu)用法益侵害、義務(wù)違反、以及違反義務(wù)的行為與法益損害之間的因果關(guān)系這三者來加以概括，〔48〕Koetz/Wagner，Deliktsrecht，10.Aufl.，Luchterhand，2005，S.49.這實際上就是采納了過錯吸收違法性的觀點。von Bar教授領(lǐng)導(dǎo)的歐洲民法典小組，在考察行為違法性要件之后認(rèn)為，違法性應(yīng)當(dāng)與客觀過錯合二為一，統(tǒng)一使用“可歸責(zé)性(blameworthiness)”一詞來替代，〔49〕Christian von Bar，Konturen des Delikskonzeptes der Study Group on European Civil Code-Ein Werkstattbericht，ZeuP 2001，520f.這也反映了違法性概念發(fā)展的新的動態(tài)。

總之，筆者認(rèn)為，作為責(zé)任要件的違法性，并不具有特定的、與過錯的概念相區(qū)別的內(nèi)涵，因此，違法性不宜作為獨立的責(zé)任構(gòu)成要件。民事過錯不是單純指主觀狀態(tài)上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德標(biāo)準(zhǔn)，并造成對他人的損害，過錯體現(xiàn)了法律和道德對行為人的行為的否定評價。違法行為是嚴(yán)重的過錯行為，但過錯又不限于違法行為，還包括了大量的違反道德規(guī)范和社會規(guī)范的不正當(dāng)行為。因此，過錯的概念要比違法行為的概念在內(nèi)涵和外延上更為寬泛。應(yīng)當(dāng)采用違反注意義務(wù)作為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷過錯，從而正確地認(rèn)定責(zé)任。

四、減輕或免除責(zé)任的事由規(guī)則排斥了違法性要件

考察我國《侵權(quán)責(zé)任法》是否采納違法性要件，還要考察其在免責(zé)事由上是否采納了違法性的概念。按照德國法的“結(jié)果不法說”，在侵害第823條列舉的權(quán)利和法益(即我國法律中的絕對權(quán))即推定行為具有違法性，此時原告僅需要證明其權(quán)利受到侵害的事實，但加害人可以證明阻卻違法事由的存在，反駁推定的違法性。〔50〕李昊，見前注〔30〕，頁9。因而，違法性概念的引入有助于解釋違法阻卻事由的功能和適用途徑。德國學(xué)者Deutsch將其稱為違法性的獨立功能?！?1〕Erwin Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht，2 Aufl.，Carl Heymanns Verlag KG，Koeln，1996，S.163.所以，存在阻卻違法事由時，可以被免除責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，違法性要件會導(dǎo)致違法性阻卻事由，如果否定違法性，難以處理違法性阻卻事由的問題?！斑`法”的特征僅僅意味著，侵害人可以通過正當(dāng)理由(Rechtfertigungsgrund)的證明來免除責(zé)任。例如某個電車司機(jī)按照交通規(guī)則駕駛時，傷害了一個路邊攀車的人，雖產(chǎn)生損害結(jié)果，但其行為不構(gòu)成違法，因此無需負(fù)責(zé)。不法性要件可以為阻卻不法事由或正當(dāng)化事由提供理論支持，引發(fā)行為人舉證證明阻卻不法性事由的存在。阻卻不法事由或正當(dāng)化事由，是指行為雖然造成了人的損害，但依法能夠阻斷或排除行為不法性的法定客觀事實，涵蓋后面我們將要探討的自助、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險以及受害人同意等。將不法性獨立可以增強正當(dāng)化事由的理論說服力，有助于解釋在不法阻卻事由(Rechtsfertigungsgrund)存在的情況下，行為人雖然實施了加害行為，但因行為人的行為是一種實施法律賦予其權(quán)利的行為，不具有本質(zhì)上的社會危害性，行為本身固有的屬性是適法行為，因此不負(fù)侵權(quán)責(zé)任?！?2〕參見(德)?？怂?《侵權(quán)行為法》，齊曉坤譯，法律出版社2006年版，頁85。筆者認(rèn)為，這是一個免責(zé)的問題，在“違法性”的判斷上，已針對具體的個案確定行為人是否有社會活動上之一般注意義務(wù)，因此，違法性阻卻實際上也是一個過錯的阻卻，否認(rèn)違法性概念不會導(dǎo)致免責(zé)事由的喪失?！?3〕參見王千維，見前注〔33〕，頁14。

從免責(zé)事由來看，《侵權(quán)責(zé)任法》采取的是“減輕和免除責(zé)任事由”的立法表述，而并未采取“違法阻卻事由”。違法阻卻事由的前提是違法性要件的承認(rèn)，立法表述的不同會導(dǎo)致以法律規(guī)范作為前提的法解釋的不同，因此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》似乎沒有必要采取違法性的解釋方案，事實上，德國學(xué)者在討論過程中已經(jīng)對違法性的采納是否是減輕和免除責(zé)任事由的前提提出了有力的疑問。〔54〕K?tz-Wagner，Deliktsrecht，Auf.10，2006，S.45.同時，違法阻卻事由的范圍必須由法律所明確列舉，而這一點顯然與我國侵權(quán)法并不符合，我國侵權(quán)法的減輕和免除責(zé)任事由是例示性的規(guī)定，即除了《侵權(quán)責(zé)任法》第三章所明確列舉的事由之外，仍然存在其他的減輕和免除責(zé)任事由。最后，減輕和免除責(zé)任事由也并非完全能夠被違法阻卻事由所涵蓋，違法阻卻事由使得違法性不成立，此時行為人完全不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這樣就不能涵蓋我國侵權(quán)法中的減輕責(zé)任事由。例如受害人過錯可能僅僅導(dǎo)致行為人侵權(quán)責(zé)任的減輕而非免除，此時，它就無法被違法阻卻事由所涵蓋。

從我國《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定來看，其并未承認(rèn)所謂違法阻卻事由這一概念。理由在于:

第一，侵權(quán)法規(guī)定的各種免責(zé)事由，本質(zhì)上都是加害人沒有過錯的情形。阻卻違法事由的概念意味著，出現(xiàn)了法定的免責(zé)事由之后，就表明行為不具有違法性。在德國侵權(quán)法中，阻卻違法事由所阻卻的目標(biāo)是違法性，而非過錯。“如果加害人可以援用一項排除違法性的理由，則應(yīng)當(dāng)否定其行為的違法性，特別是正當(dāng)防衛(wèi)、合法的緊急避險、受害人對行為的同意以及代表正當(dāng)利益，往往可以成為排除違法性的理由。”〔55〕福克斯，見前注〔52〕，頁85-86。但這顯然不符合我國侵權(quán)法所規(guī)定的免責(zé)事由的立法宗旨。因為《侵權(quán)責(zé)任法》第三章的規(guī)定只是表明行為人沒有過錯，而不是表明行為人不違法?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三章都規(guī)定的是過錯責(zé)任的免責(zé)和減輕責(zé)任事由。因此，也可以說都是排除了一般侵權(quán)責(zé)任中過錯這一構(gòu)成要件，從這一意義上來講，它們都是排除過錯的事由而非阻卻違法的事由。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定:“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。”《侵權(quán)責(zé)任法》第27條規(guī)定:“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任?！睆倪@兩個條款可以看出，在損害因受害人故意導(dǎo)致的情況下，造成損害的實際上是受害人自身的過錯行為，而非行為人的過錯行為，故而行為人不承擔(dān)責(zé)任;在損害是受害人和行為人過錯行為共同作用的結(jié)果的情況下，則由二者分擔(dān)責(zé)任，從而表現(xiàn)為侵權(quán)人的減輕責(zé)任。

第二，侵權(quán)法上的免責(zé)事由不限于法律規(guī)定的情形。一些學(xué)者在解釋阻卻違法事由的概念時，認(rèn)為出現(xiàn)法律規(guī)定的事由，才能阻卻違法，導(dǎo)致行為人免責(zé)，如此才能夠符合違法性要件設(shè)立的目的。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“阻卻不法事由或正當(dāng)化事由，是指行為雖然造成他人損害，但依法能夠阻斷或排除行為不法性的法定的客觀事實”，〔56〕唐曉晴、呂冬艷:“《東亞侵權(quán)示范法》澳門法域報告:行為與違法性”，東亞侵權(quán)法學(xué)會:《〈東亞侵權(quán)示范法〉法域報告》，2010年8月，頁336。因此法定的免責(zé)事由出現(xiàn)，就可以否定違法性的構(gòu)成。筆者認(rèn)為，不能用違法性這一要件來解釋違法阻卻事由。違法阻卻事由的概念本身是值得商榷的。這一概念最初來自于德國法，又稱違法性阻卻事由、排除違法性事由等。在我國與其同義語的有排除社會危害性的行為、排除犯罪性的行為和正當(dāng)行為等稱謂。在刑法中，由于奉行罪刑法定原則，各種免責(zé)事由也是由法律規(guī)定的。但是在民法中，就一般侵權(quán)行為即過錯責(zé)任而言，法律上不可能將免除和減輕責(zé)任的事由全部法定化，這也是根本做不到的。盡管我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三章規(guī)定了部分免責(zé)事由，包括受害人的故意、第三人的行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等，但是這只是對實踐中典型的免責(zé)事由的規(guī)定，而并未排除其他免責(zé)事由存在的可能性。相反，學(xué)理和司法實務(wù)普遍認(rèn)同自助、意外事故、自甘風(fēng)險等法律沒有規(guī)定的免責(zé)事由。故而，在司法裁判中，如果侵害人確實可以證明其沒有過錯的情形，如證明其屬于正當(dāng)行使權(quán)利、從事正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督等，則可以被免除責(zé)任。在我國司法實踐中，甚至在侵害人格權(quán)的情形，出現(xiàn)了“公眾人物”的概念，并認(rèn)為，公眾人物的人格權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，從而作為免除責(zé)任的理由。由此表明，我們不能用違法阻卻事由的概念來理解免責(zé)事由，并不是法律有規(guī)定時才能免責(zé)，如此是誤解了侵權(quán)法的規(guī)定。

違法阻卻的概念是以法律對免責(zé)事由有明確規(guī)定為前提的，也就是說符合了法律關(guān)于免責(zé)事由的規(guī)定，從而導(dǎo)致了免責(zé)。但事實上，從第三章的立法目的來看，如前所述，《侵權(quán)責(zé)任法》第三章并非對免責(zé)事由的完全列舉，這就與違法阻卻的概念存在背離。既然第三章列舉的都是排除行為人過錯的事由，這也就意味著所有能夠證明行為人沒有過錯的事由，都可以作為一般侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由來對待，這才是該章的立法本意。如果使用違法阻卻事由的概念，反而限制了免責(zé)事由的范圍。如果采用違法性概念將免責(zé)事由只限于法律規(guī)定的情形，將不利于對案件的正確處理。因為有些制度就會因為缺乏法律的規(guī)定而無法使用，這顯然不符合第三章對免責(zé)事由采取的開放性立法的態(tài)度。

第三，侵權(quán)法上的免責(zé)事由包括了減輕責(zé)任的事由。違法阻卻的概念只是限于免除責(zé)任，而我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三章的規(guī)定也包括了減輕責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》的重要特點之一是，其常常將減輕和免除責(zé)任一并規(guī)定。一方面，法律對一些沒有過錯的情形究竟是免責(zé)還是減輕責(zé)任，采取了較為籠統(tǒng)的規(guī)定。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定:“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l中，法律只規(guī)定第三人的責(zé)任，沒有規(guī)定被告是否應(yīng)當(dāng)減輕或免除責(zé)任。另一方面，法律對于符合免責(zé)事由的情況，也規(guī)定可以減輕責(zé)任。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定:“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！庇纱丝梢?，第三章關(guān)于責(zé)任的減輕和免除主要是圍繞過錯而展開的，并不是按照違法性要件的思路而構(gòu)建的。因此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》中的免責(zé)事由較之《德國民法典》中的違法阻卻事由更為寬泛。德國學(xué)者一般認(rèn)為，違法阻卻事由并不包含減輕責(zé)任的事由，例如混合過錯。〔57〕Vgl.Fikentscher，Schuldrecht，Aufl.9，Walter de Gruyter，Berlin，1997，S.318.

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在嚴(yán)格責(zé)任的情況下，有關(guān)免責(zé)事由是由法律明確規(guī)定的，但這并不意味著法律就承認(rèn)了違法阻卻事由的概念。一方面，嚴(yán)格責(zé)任本身就以法律規(guī)定為前提，其本身就屬于極為特殊的情形，不能把特殊情形作為一般規(guī)則來處理。另一方面，與過錯責(zé)任不同，嚴(yán)格責(zé)任本身就不具有嚴(yán)格意義上的道德的可非難性。自然，以違法阻卻來免除嚴(yán)格責(zé)任，在邏輯上也是難以成立的。此外，免責(zé)事由的確定，并不是必須通過承認(rèn)違法行為的概念才能解決。在沒有把違法行為作為免責(zé)要件對待的情況下，法律也可以規(guī)定免責(zé)事由。同時，應(yīng)當(dāng)看到，免責(zé)事由的存在主要是指行為人對損害的發(fā)生沒有過錯或與損害的發(fā)生沒有因果關(guān)系，從而應(yīng)使其被免除責(zé)任。所以，通過過錯的概念就可以解釋免責(zé)事由及其效力問題。

五、嚴(yán)格責(zé)任中也不存在違法性要件

考察我國《侵權(quán)責(zé)任法》是否采納了違法性概念，還應(yīng)當(dāng)考慮嚴(yán)格責(zé)任中的違法性。有學(xué)者認(rèn)為:

從瑞士侵權(quán)法改革的經(jīng)驗中雖然可以得出應(yīng)當(dāng)接受傳統(tǒng)的純粹結(jié)果違法的思想，該結(jié)果違法可以標(biāo)記出被侵害的權(quán)利和法益，并且可以就整個侵權(quán)法、危險責(zé)任乃至因侵權(quán)所造成的不當(dāng)?shù)美?guī)定一個整體方案。但另外一方面，他們并沒有放棄行為違法的觀點，因為行為違法反映了對加害人的責(zé)難性，所以，較之于結(jié)果違法，行為違法在本質(zhì)上提供了較強的責(zé)任基礎(chǔ)?！?8〕Koziol，Rechtswidrigkeit，bewegliches System und Rechtsangleichung;ders.，Unification of Tort Law: Wrongfulness，S.131，Wagner，Gemeineuropaeisches Deliktsrecht，III.3;Jansen，Auf dem Weg zu einem europaeischen Haftungsrecht，S.39 f.

因而，結(jié)果不法說可以用來解釋嚴(yán)格責(zé)任。這就是說，在嚴(yán)格責(zé)任中，行為人雖然沒有道德上的可非難性，但是，其侵害結(jié)果的存在也可以作為推定違法性存在的基礎(chǔ)。

采納違法性要件的學(xué)者認(rèn)為，這有利于解釋嚴(yán)格責(zé)任的適用。因為在嚴(yán)格責(zé)任的情形下，都是法律的特別規(guī)定，所以具有違法性。應(yīng)該看到，根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第7條，嚴(yán)格責(zé)任只適用于法律明確規(guī)定的情形?！肚謾?quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定:“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”此處使用了“損害”的概念而不是“侵害”的概念。之所以采納“損害”的概念，表明在適用嚴(yán)格責(zé)任時，行為人的行為大多具有合法性，其活動甚至是對社會有益的。行為人并沒有因過錯而實施某種行為，其行為不具有可非難性和應(yīng)受譴責(zé)性。從該條規(guī)定來看，其排除了違法性概念。所以，依照文義解釋，將行為違法性作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件缺乏依據(jù)。既然法律有特別的規(guī)定，那么在適用嚴(yán)格責(zé)任時不能只援引該法第7條的規(guī)定，還必須和法律上的特別規(guī)定結(jié)合起來，才能作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。但是，這并不意味著，嚴(yán)格責(zé)任就是采納了違法性的要件，因為，在嚴(yán)格責(zé)任情形下，歸責(zé)的基礎(chǔ)是危險而非過錯，承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任本身并不具有道德上的可非難性。所以，根本就不能使用“違法”這一概念來對之加以判斷。否則，無異于宣稱法律規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任的各種情形本身就是違法的。而恰恰相反，這些情形，如各種高度危險作業(yè)，正是法律所鼓勵的新興技術(shù)、產(chǎn)業(yè)。這種新技術(shù)、新方法、新工藝正是因為其技術(shù)上的新穎，從而蘊含著不可測的風(fēng)險;即便盡到最大注意義務(wù)仍然無法避免損害的發(fā)生，但其對人類社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要意義又使立法者無法對之加以禁止。故而，立法者在容忍此種行為、物件合法存在的同時，通過特別立法對其造成的損害科加嚴(yán)格責(zé)任，以救濟(jì)受害人的損失。申言之，法律對嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，恰恰是在承認(rèn)該行為或者危險物的合法性而非違法性。所以，德國學(xué)者也認(rèn)為，在嚴(yán)格責(zé)任中，不存在違法性要件。例如，德國著名學(xué)者Canaris認(rèn)為，在今天，危險責(zé)任在“法律倫理上居于次要位置(rechtethisch unterlegen)”，因為危險責(zé)任并不具有不法性。〔59〕Canaris，Die Gef?hrdungshaftung im Licht de neueren Rechtsentwicklung，S.16.德國法院也認(rèn)為:在涉及危險責(zé)任的案件中，根本就不用考慮違法阻卻事由的問題?！?0〕BGHZ，24，21，26.在這種情況下，過錯已經(jīng)替代了違法的概念。

嚴(yán)格責(zé)任僅僅適用于特殊情況，本身就表明它屬于例外、特殊的情形，而不是普遍的情形。不能以這種例外規(guī)定來推導(dǎo)出普遍規(guī)則。即便承認(rèn)在嚴(yán)格責(zé)任中可以用結(jié)果違法來解釋，這也不意味著，違法性是普遍要件。因為嚴(yán)格責(zé)任畢竟是特殊情況，不能以特殊代替一般。如果認(rèn)為在嚴(yán)格責(zé)任的情況下結(jié)果具有違法性，那么違法性的判斷本身又是多重的。如此，反而使得該概念失去其統(tǒng)一性，使得法律體系的內(nèi)在一致性受到懷疑。一方面，采納違法性的概念，必須要明確、統(tǒng)一違法性的標(biāo)準(zhǔn)。不能一會兒是行為違法，一會兒又是結(jié)果違法。另一方面，所謂結(jié)果違法，無非就是損害的可救濟(jì)性問題。這一情形，不僅在嚴(yán)格責(zé)任中可能出現(xiàn)，在過錯責(zé)任中也經(jīng)常出現(xiàn)。其本質(zhì)上只是一個損害可救濟(jì)性的問題，應(yīng)當(dāng)納入損害來討論。例如，正當(dāng)競爭雖然造成了他人的損害，但仍然不承擔(dān)責(zé)任。這其實表明的是此種損害本身不具有可救濟(jì)性。如果將其納入結(jié)果違法當(dāng)中反而不能解釋。葡萄牙學(xué)者Antunes Varela認(rèn)為，理論學(xué)界有結(jié)果不法與行為不法兩種判斷加害行為不法性的學(xué)說，行為不法與結(jié)果不法采用了兩種迥然不同的方法來確定行為的不法性，二者的區(qū)別源于我們對其的關(guān)注的重心不同，并由此可能會導(dǎo)致規(guī)范效果迥異。其進(jìn)一步指出，結(jié)果不法對于行為本身無法作出是否具有不法性的判斷，不法性是指加害行為具有不法性，是依照侵害行為本身來判斷分析的，而不是單純的按照行為所造成的損害結(jié)果來認(rèn)定行為的不法性。〔61〕Joǎo de Matos Antunes Varela，債法總論，第1卷，第10版，唐曉晴譯，未出版，頁380。違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定的彈性，判斷方法宜采用行為不法說，而不是行為后果具有不法性。

尤其應(yīng)當(dāng)看到，在嚴(yán)格責(zé)任中，我國法律的有關(guān)規(guī)定明顯排除了違法性的概念，從我國《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定來看，明顯排除了違法性概念。具體表現(xiàn)在:

第一，《侵權(quán)責(zé)任法》第44條規(guī)定:“因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者賠償后，有權(quán)向第三人追償?！痹诘谌诵袨樵斐扇毕莸那闆r下，盡管產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者沒有過錯，更談不上違法性，也要承擔(dān)責(zé)任。其原因就在于，產(chǎn)品責(zé)任是不以過錯和違法性為前提的。運輸者、倉儲者的行為本身是完全沒有違法的，但法律仍然明確要求其承擔(dān)責(zé)任。

第二，《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定:“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l確立了嚴(yán)格責(zé)任原則?！睹穹ㄍ▌t》第124條規(guī)定，“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。”該規(guī)定刪除了《民法通則》關(guān)于“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”和“依法”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的表述，這表明，《侵權(quán)責(zé)任法》的立法意圖在于，只要因排污行為造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而不論污染行為是否符合排污標(biāo)準(zhǔn)。事實上，排污行為是否“合標(biāo)”主要是一個行政法上的概念，將影響到排污者的行政責(zé)任確立和額度問題。不合標(biāo)排污將引起行政責(zé)任，而合標(biāo)排污一般無須承擔(dān)行政責(zé)任。但企業(yè)不承擔(dān)行政責(zé)任并不意味著其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。因為，行政責(zé)任制度和民事責(zé)任制度所保護(hù)的對象存在根本差異，前者保護(hù)的是國家的行政管理秩序以及相應(yīng)的公共利益，尤其是，行政法對排污標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定是出自社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、技術(shù)進(jìn)步的角度來完成的，其著眼于全社會的整體利益，針對的是不特定的污染者?！?2〕參見竺效:《生態(tài)損害的社會化填補法理研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版。頁70-71?！肚謾?quán)責(zé)任法》第65條采嚴(yán)格責(zé)任原則，就使得符合排污標(biāo)準(zhǔn)排污導(dǎo)致?lián)p害的受害人仍然可以獲得救濟(jì)。

第三，《侵權(quán)責(zé)任法》第69條規(guī)定:“從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l最終確立了高度危險責(zé)任的一般條款。但是，在該條中不僅沒有規(guī)定過錯，更沒有規(guī)定違法，這就表明，立法者明確表明其意圖，即否定違法性要件。高度危險責(zé)任一般條款主要適用于高度危險責(zé)任。例如，深圳某游樂園的“太空迷航”娛樂項目設(shè)備突發(fā)故障，導(dǎo)致多人傷亡。在該案中，太空迷航設(shè)施并無軌道，不屬于高速軌道運輸工具，同時因為“太空迷航”是娛樂活動，而不是一種生產(chǎn)活動，也不宜納入到高空作業(yè)的范疇。再如，廣西某地曾發(fā)生熱氣球爆炸，導(dǎo)致多人傷亡。由于熱氣球不屬于高空作業(yè)，因此這兩個案子都不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第73條的規(guī)定，但可以適用高度危險責(zé)任一般條款的規(guī)定。從上述情形來看，在嚴(yán)格責(zé)任情形下，法律在盡可能避免違法性的表述，立法者在盡可能避免因違法性概念而產(chǎn)生的誤解。

正是因為在一些適用嚴(yán)格責(zé)任的情形下，我國《侵權(quán)責(zé)任法》特別強調(diào)不考慮行為違法性要件，在此表明立法在嚴(yán)格責(zé)任中排斥了違法性要件。

六、結(jié) 語

著名德國學(xué)者基爾克(Otto von Gierke)在批評德國物權(quán)行為理論時，曾有一句名言:“如果在立法草案中以教科書式的句子強行把一樁簡單的物品買賣，在至少是三個法律領(lǐng)域里依法定程式徹底分解開來，那簡直是理論對生活的強奸?！薄?3〕基爾克:《民法典的起草和德國民法》，轉(zhuǎn)引自(德)茨威格特、克茨:“‘抽象物權(quán)契約’理論——德意志法系的特征”，孫憲忠譯，《外國法譯評》1995年第2期。這句話似乎也可以用來分析侵權(quán)法中的違法性理論。筆者認(rèn)為，違法性理論是德國法的產(chǎn)物，也是德國語境下的產(chǎn)物，其用于解釋德國法的相關(guān)規(guī)定具有一定的合理性和說服力。但是，鑒于我國《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)明顯排斥了這一概念，所以，照搬德國法的理論來解釋中國的《侵權(quán)責(zé)任法》，未免有削足適履之嫌。我們不否認(rèn)，運用此理論可以來解釋個案中的個別現(xiàn)象，或者有一定的合理性，但以此來概括所有侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件則既不符合現(xiàn)行立法的規(guī)定，也不符合司法實踐的需要。從中國的現(xiàn)行立法來看，顯然在過錯責(zé)任中采納了三要件說，將違法性要件排除在外，以過錯的概念吸收了違法性的概念，這是筆者學(xué)習(xí)研讀侵權(quán)法的點滴體會。