特殊行業(yè)怎樣合法留人

　　案例一
　　
　　桑先生是一名飛行員，因覺得航空公司對(duì)自己的待遇不公遂提出辭職，但被公司拒絕，雙方協(xié)商不成只得對(duì)簿公堂。近日，北京市順義區(qū)人民法院開庭審理了這起勞動(dòng)糾紛。
　　桑先生訴稱，其在航空公司已工作了近20年，一直兢兢業(yè)業(yè)。但公司卻多次違反約定無(wú)故拖欠工資和獎(jiǎng)金，未按法律規(guī)定發(fā)放節(jié)假日加班費(fèi)，無(wú)故降低飛行基數(shù)等。桑先生認(rèn)為公司的這些行為在經(jīng)濟(jì)上對(duì)其造成了巨大損失，感情上造成了極大傷害。鑒于此，2010年12月29日桑先生向公司提出解除勞動(dòng)合同，但公司不同意，也沒有提出任何解決方案。2011年1月又停發(fā)了桑先生的工資和各項(xiàng)福利待遇，使其失去了生活來(lái)源。
　　桑先生對(duì)雙方勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁裁決的部分內(nèi)容不服，訴至法院，要求公司補(bǔ)發(fā)工資、待遇差額、獎(jiǎng)金，并支付2008年10月的工資，以及2009年2月至2010年2月的補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)等。
　　航空公司辯稱，公司與桑先生至今沒有解除勞動(dòng)關(guān)系，雙方仍有繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)。且公司已經(jīng)全額發(fā)放桑先生的工資及飛行待遇等，故不同意桑先生的訴訟請(qǐng)求。
　　目前本案正在進(jìn)一步審理中。
　　
　　案例二
　　
　　2009年中超聯(lián)賽結(jié)束之后，包括孫吉在內(nèi)的申花隊(duì)數(shù)名球員沒能從上海申花那里拿到屬于自己的全額年薪。這些球員稱，2008年申花、聯(lián)城合并后，實(shí)行“組合”勞動(dòng)合同制，球員手中有一份與申花簽訂的勞動(dòng)合同，月薪在1萬(wàn)元上下；另有一份合同，系與申花的關(guān)聯(lián)公司、即實(shí)際投資人所控制的香港U.CITY公司簽署，主要約定訓(xùn)練及出場(chǎng)津貼等內(nèi)容。只是當(dāng)初在簽好這份合同之后，申花方面以俱樂部要蓋章為由收了回去，之后就一直沒有還給球員。
　　在仲裁合議庭上，針對(duì)上海申花的這種“組合”合同的做法，律師出示了孫吉與申花2002年至2007年期間簽署的合同和工資賬單，證明他每年總收入在98萬(wàn)元至130萬(wàn)元之間，身為國(guó)腳級(jí)的申花主力，不可能在2009年接受一份月工資僅1.32萬(wàn)元的合同。孫吉認(rèn)為自己的薪酬拿少了，遂要求勞動(dòng)仲裁。
　　孫吉表示，在這套“組合”勞動(dòng)合同中，其實(shí)很容易看出他與申花的關(guān)聯(lián)公司不存在勞動(dòng)關(guān)系。原因很簡(jiǎn)單，就是他自始至終都在為申花踢球。他認(rèn)為，他為了申花付出了100％的勞動(dòng)，但換來(lái)的卻是申花15％的勞動(dòng)報(bào)酬，剩余85％的勞動(dòng)報(bào)酬要向關(guān)聯(lián)公司索要，這顯然有失公允。
　　對(duì)于此案，浦東新區(qū)勞動(dòng)仲裁委做出裁決，上海申花需向?qū)O吉支付2009年度訓(xùn)練津貼及出場(chǎng)赍74.8萬(wàn)元。對(duì)孫吉申請(qǐng)要求申花支付拖欠工資100％的賠償金76萬(wàn)余元的請(qǐng)求不予處理。上海申花與孫吉均表示異議，并向浦東新區(qū)法院提起訴訟。
　　
　　案例點(diǎn)評(píng)
　　
　　案例一是一起關(guān)于飛行員跳槽的勞動(dòng)糾紛。
　　單從有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定來(lái)講，員工跳槽屬于勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同，除非用人單位有過(guò)錯(cuò)，或者勞資雙方簽有服務(wù)期協(xié)議，否則，原則上員工只需要提前三十天書面通知用人單位，無(wú)需任何理由，即可解除勞動(dòng)合同。也就是說(shuō)，勞動(dòng)者依法擁有辭職權(quán)，用人單位卻沒有否決權(quán)。對(duì)于勞動(dòng)者的辭職行為，用人單位只能考慮通過(guò)各種其他方式來(lái)留下勞動(dòng)者，而不能以不同意勞動(dòng)者辭職為由，否定勞動(dòng)者的辭職行為。
　　當(dāng)然，如果勞資雙方因?yàn)檗o職問題引發(fā)糾紛，尤其是像案例一中這種情況，飛行員認(rèn)為已經(jīng)提出辭職，而航空公司認(rèn)為尚未解除勞動(dòng)合同，那么根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，飛行員桑某須舉證證明其已經(jīng)向航空公司提出過(guò)書面的解除勞動(dòng)合同通知，否則將無(wú)法被認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)解除。至于工資、福利的主張，其中的補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)并不屬于法定福利，除非桑某有證據(jù)證明該航空公司向其承諾過(guò)會(huì)為其繳納補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)，否則也是很難得到法院的支持。
　　案例二則是關(guān)于球員與俱樂部之間的勞動(dòng)報(bào)酬糾紛。
　　勞動(dòng)報(bào)酬一直是勞動(dòng)爭(zhēng)議案件產(chǎn)生的主要原因。勞動(dòng)者提供勞動(dòng)，用人單位向勞動(dòng)者支付報(bào)酬，這從法律角度和情理角度都是天經(jīng)地義的。然而現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，由于種種原因，很多用人單位總是千方百計(jì)拖欠、克扣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。
　　案例二中，俱樂部將球員的勞動(dòng)合同一分為二，跟俱樂部的勞動(dòng)合同月薪只占到工資總額的15％，剩余的通過(guò)關(guān)聯(lián)單位支付。這在實(shí)踐中，有不少用人單位也是這么操作的，而且在簽訂合同的時(shí)候，還會(huì)有很多的理由讓員工接受，那就是降低個(gè)稅、降低社保扣繳額等，此時(shí)員工也比較容易接受。殊不知，一旦真的這么簽了，將來(lái)就可能碰上案例二中的那些球員所碰到的情形。
　　另外，勞動(dòng)報(bào)酬糾紛中，總是會(huì)涉及到一個(gè)額外補(bǔ)償和賠償金的問題。在這個(gè)問題上，很多單位感到比較茫然，搞不清楚國(guó)家法律法規(guī)的規(guī)定到底如何。其實(shí)，25％的額外補(bǔ)償金出自《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第三條，是沒有其他條件限制的，只要出現(xiàn)無(wú)故拖欠、無(wú)故克扣工資的情形，單位就得向員工支付的。而50％—100％的賠償金則來(lái)源于《勞動(dòng)合同法》第八十五條，根據(jù)該條款規(guī)定，要想獲得50％—100％的賠償金，除了出現(xiàn)無(wú)故拖欠、無(wú)故克扣工資的情形，還得是勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付，逾期不支付的。案例二中，仲裁委不支持球員100％的賠償金，應(yīng)該是球員無(wú)法舉證證明勞動(dòng)行政部門曾就此欠薪問題要求俱樂部限期補(bǔ)發(fā)。
　　
　　延展評(píng)析
　　
　　在勞動(dòng)法領(lǐng)域，飛行員、球員、演員等特殊勞動(dòng)群體，一直處于法規(guī)邊緣的尷尬境地。很多在一般企業(yè)通行的法律規(guī)定，在這些特殊行業(yè)卻很難真正得到落實(shí)，因?yàn)橐坏┰谶@些特殊行業(yè)實(shí)行勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定，這個(gè)行業(yè)本身將會(huì)出現(xiàn)比較大的不穩(wěn)定性，這些行業(yè)的單位自然是極力反對(duì)的。
　　就以飛行員為例，據(jù)民航總局統(tǒng)計(jì)，截止2010年，中國(guó)航空運(yùn)輸機(jī)飛行員缺口達(dá)到6500名，而我國(guó)目前每年培養(yǎng)的飛行員只有600名到800名。而培養(yǎng)一名飛行員，又至少需要6年的時(shí)間，并投入數(shù)十萬(wàn)乃至數(shù)百萬(wàn)的培訓(xùn)資本。在這樣的實(shí)際背景下，很多航空公司不得不采取多種方式，限制飛行員的辭職行為。不同意飛行員辭職，就是一個(gè)常見的處理方式。
　　去年曾看到另外一起飛行員與航空公司的勞動(dòng)糾紛，那起糾紛里，航空公司在飛行員離職后三四年時(shí)間里，拒絕為該飛行員辦理有關(guān)檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。而由于飛行員工作的特殊性，沒有技術(shù)檔案、健康檔案、人事檔案、飛行執(zhí)照等檔案手續(xù)，飛行員是不能駕駛飛機(jī)飛行的，這就導(dǎo)致了該飛行員雖然找到了新單位，但卻長(zhǎng)期無(wú)法飛行。
　　其實(shí)，不管是拒絕飛行員辭職，還是扣留飛行員的檔案手續(xù)，都屬于違法行為。不管飛行員的工作性質(zhì)有多么特殊，飛行員跟航空公司之間建立的終究是勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受勞動(dòng)法調(diào)整。所以，從法律上來(lái)講，航空公司是不能采用上述做法來(lái)限制飛行員的自由流動(dòng)的。
　　然而，航空公司也是一肚子苦水，由于受到教學(xué)資源、體制等多方面的限制，我國(guó)飛行員數(shù)量一直沒有很大的突破，飛行員一直處于供不應(yīng)求的狀態(tài)。在這種情況下，留住優(yōu)質(zhì)的飛行員就成了航空公司必須考慮的問題。
　　其他幾類行業(yè)，情況也大致如此。一個(gè)俱樂部要想賺錢、要想長(zhǎng)久發(fā)展，就要贏球，而要贏球，技術(shù)過(guò)硬、經(jīng)驗(yàn)豐富的球員就起著非常重要的作用，于是球星就成了各個(gè)俱樂部爭(zhēng)搶的對(duì)象。同理，明星演員也是各個(gè)娛樂公司爭(zhēng)搶的對(duì)象?？梢?，在這些行業(yè)里面，大家關(guān)注的其實(shí)就是如何留住高端緊缺人才，以保證自身在人力資源上的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，從而確保在市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力。
　　
　　法律留人受到限制
　　
　　那么留住人才，不外乎以下幾種方式；
　　●法律留人：通過(guò)各種法律規(guī)定來(lái)留住人才；
　　●待遇留人：通過(guò)優(yōu)勢(shì)福利待遇，吸引人才留下；
　　●心理契約留人：通過(guò)各種方式提高人才的認(rèn)可度和忠誠(chéng)度，讓高端緊缺人才死心塌地地留下。
　　這幾種方式里，待遇留人屬于跟別的單位“拼錢”的方式，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)愈趨激烈的今天，“拼錢”顯然屬于不太理智的行為。所以，這種留人方式只適合于針對(duì)個(gè)別特別優(yōu)秀人才的時(shí)候才適用。
　　而心理契約留人，則需要通過(guò)改善工作環(huán)境、工作氛圍，提高公司發(fā)展與個(gè)人事業(yè)規(guī)劃的契合度，尊重個(gè)人的人格、個(gè)人的發(fā)展需求、個(gè)人的意見建議等，來(lái)提高人才對(duì)公司的認(rèn)可度和忠誠(chéng)度。而這些又不是一朝一夕能夠?qū)崿F(xiàn)的，尤其是很多企業(yè)覺得這些都是虛的，不切實(shí)際，所以這種留人方式被很多單位忽視。因此，實(shí)踐中，用人單位用得最多的留人方式，還是法律留人。法律留人方式中，又包含了如下幾個(gè)措施：
　　●與員工簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同；
　　●運(yùn)用合同條款或規(guī)章制度限制員工的辭職權(quán)；
　　●約定“天價(jià)”違約金。
　　理論上來(lái)講，勞動(dòng)自由原則是勞動(dòng)法的一項(xiàng)基本原則，勞動(dòng)者有權(quán)依照法定程序提出辭職而不受限制。但是，如果勞動(dòng)者在與用人單位的勞動(dòng)合同中有特殊約定，勞動(dòng)者提前辭職則雖屬合法卻是違約，因此就要依據(jù)勞動(dòng)合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，員工有權(quán)辭職，但同時(shí)也要承擔(dān)違約責(zé)任，需要賠償公司相應(yīng)的違約金等經(jīng)濟(jì)損失。
　　但是，從法律規(guī)定的角度來(lái)講，上述措施恐怕未必能夠得到法律的認(rèn)可。
　　首先，員工有權(quán)依法辭職。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，員工只要履行了提前通知義務(wù)，就可以自由辭職，不受用人單位的干涉。限制員工辭職，顯然是違背了法律的規(guī)定，即使已經(jīng)簽定可無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，也于事無(wú)補(bǔ)。
　　其次，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金問題進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范。根據(jù)規(guī)定，只有兩種情況才允許用人單位與員工約定由員工承擔(dān)的違約金：第一種情況是，用人單位提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用、對(duì)員工進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)并約定服務(wù)期的；第二種情況是，雙方約定競(jìng)業(yè)限制的。同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》對(duì)于違約金的數(shù)額也規(guī)定了上限，即不能超過(guò)用人單位為員工的培訓(xùn)所支付的實(shí)際培訓(xùn)費(fèi)用，并且，要求勞動(dòng)者實(shí)際支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。
　　就航空公司的情況而言，前期投入的大量培訓(xùn)資本，幾年的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，至飛行員離職時(shí)，已經(jīng)大量貶值，體現(xiàn)不出原有的投資價(jià)值。另一方面，六、七年的培訓(xùn)時(shí)間，更不是用金錢可以衡量的損失。即使不斷被爆出的天價(jià)違約金，也不足以挽回公司的實(shí)際損失。違約金數(shù)額一旦受到限制，航空公司將更難保護(hù)自身的利益。
　　在這樣的法律規(guī)定下，要想通過(guò)高額違約金來(lái)留住人才，將難以實(shí)現(xiàn)。于是，部分用人單位開始跳出法律限制，想當(dāng)然的采取一些措施，例如前面有提到的，員工辭職后，不給員工辦理離職手續(xù)，使其無(wú)法在新單位開展工作。這些措施已經(jīng)與法律規(guī)定背道而馳，屬于違法行為，將會(huì)受到法律的嚴(yán)懲。因此，切勿將這些違法措施拿來(lái)作為留住高端緊缺人才的方法，那只會(huì)使得這些人才走得更快。
　　
　　多招并舉實(shí)現(xiàn)合法、有效留人
　　
　　在市場(chǎng)激烈競(jìng)爭(zhēng)的今天，高端緊缺人才在企業(yè)發(fā)揮著無(wú)可替代的作用。可是，目前的法律環(huán)境又使得各企業(yè)在留人時(shí)有種“使不上勁”的感覺。如何在當(dāng)前的法律環(huán)境下，留住高端緊缺人才，成為了用人單位必須解決的一個(gè)重點(diǎn)問題。
　　首先，用人單位應(yīng)立足于招聘、培訓(xùn)、薪資、福利、職業(yè)生涯規(guī)劃、企業(yè)文化等人力資源管理措施的全面改進(jìn)。在目前的法律背景下，用人單位留人的核心策略應(yīng)從“法律留人”向“心理契約留人”轉(zhuǎn)變?？s短人才培養(yǎng)周期，加大人才培養(yǎng)力度，開拓新的人才獲取渠道，充分做好人才儲(chǔ)備工作，讓緊缺人才不再緊缺，化被動(dòng)為主動(dòng)；架構(gòu)更加合理、高效、靈活的薪酬結(jié)構(gòu)與福利政策，保證薪資福利水平在行業(yè)內(nèi)的一定競(jìng)爭(zhēng)力；規(guī)劃企業(yè)發(fā)展愿景，建設(shè)更加強(qiáng)大的企業(yè)文化，統(tǒng)一價(jià)值觀；設(shè)計(jì)更加完善的員工職業(yè)生涯發(fā)展體系，為其提供較大的職業(yè)發(fā)展空間與成長(zhǎng)機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)與員工的共同發(fā)展。
　　其次，國(guó)家相關(guān)法律規(guī)定的完善，亦是關(guān)鍵一環(huán)。《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者等弱勢(shì)群體做出傾斜保護(hù)無(wú)可厚非。但是，這種傾斜保護(hù)在促進(jìn)社會(huì)普遍性平等的同時(shí)，不應(yīng)當(dāng)忽略特殊性的存在。航空業(yè)、體育界、文藝界等特殊行業(yè)中，高端人才的長(zhǎng)期稀缺，是短時(shí)間內(nèi)不可回避、無(wú)法解決的一大問題；飛行員、職業(yè)運(yùn)動(dòng)員、知名藝人甚至企業(yè)高管等高端緊缺人才，事實(shí)上已非“弱者”，如果法律仍強(qiáng)調(diào)對(duì)其予以普通基層勞動(dòng)者般的傾斜保護(hù)，如果法律沒有給予用人單位一個(gè)留人的寬松環(huán)境，苛求“一步到位”的嚴(yán)格保護(hù)，最后的結(jié)果只能是拔苗助長(zhǎng)，惡化就業(yè)市場(chǎng)，企業(yè)與企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)變成了“挖人墻腳”的惡性競(jìng)爭(zhēng)，這對(duì)提高勞動(dòng)者素質(zhì)和企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力有百害而無(wú)一利，甚至?xí)У裟承┬袠I(yè)!
　　一些行業(yè)主管部門正試圖對(duì)此做出努力。比如，民航總局為了確保飛行隊(duì)伍穩(wěn)定，維護(hù)用人單位和飛行人員的合法權(quán)益，在最新修改的《民航華東地區(qū)飛行人員流動(dòng)管理辦法》中規(guī)定，在未仲裁或訴訟的協(xié)商階段，飛行人員的流動(dòng)必須符合以下條件：(一)已經(jīng)向現(xiàn)用人單位遞交了流動(dòng)申請(qǐng)并已獲得同意；(二)擬用人單位和現(xiàn)用人單位已經(jīng)協(xié)商一致、訂立同意飛行人員流動(dòng)協(xié)議并對(duì)培訓(xùn)費(fèi)用的支付金額做出約定。同時(shí)，《管理辦法》還規(guī)定，飛行人員每年的流出比例需控制在本單位飛行人員總數(shù)的1％以內(nèi)。但是，已經(jīng)有專家、律師等對(duì)該文件的合法性提出了質(zhì)疑。的確，行業(yè)主管部門的規(guī)定不能與國(guó)家大法——《勞動(dòng)合同法》發(fā)生抵觸，行規(guī)不能大于法規(guī)。
　　針對(duì)上述這些情況，行業(yè)集體合同或許是解決這類問題最有效的方式之一?！秳趧?dòng)合同法》對(duì)集體合同進(jìn)行了專項(xiàng)規(guī)定，在這一規(guī)定里，提到了一個(gè)行業(yè)集體合同的概念。在隨后各地出臺(tái)的有關(guān)民主與集體協(xié)商的法規(guī)中，也對(duì)行業(yè)集體協(xié)商進(jìn)行了規(guī)范和明確。近兩年，在《企業(yè)工資條例》制定的過(guò)程中，不斷傳出各類新的規(guī)定，工資集體協(xié)商就是這部行政法規(guī)的亮點(diǎn)。為了提前準(zhǔn)備應(yīng)對(duì)這部新的行政法規(guī)，各地積極引導(dǎo)地方行業(yè)工會(huì)和行業(yè)企業(yè)代表進(jìn)行集體協(xié)商，先是北京外資企業(yè)跟外企工會(huì)聯(lián)合會(huì)協(xié)商確定了北京外資企業(yè)最低工資標(biāo)準(zhǔn)，后是武漢市餐飲行業(yè)集體協(xié)商后簽訂《武漢市餐飲行業(yè)工資專項(xiàng)集體合同》。
　　在這樣的背景下，可否通過(guò)行業(yè)集體合同的形式，對(duì)上述幾個(gè)特殊行業(yè)當(dāng)中的勞動(dòng)關(guān)系管理進(jìn)行規(guī)范?行業(yè)工會(huì)代表行業(yè)當(dāng)中的所有職工，與行業(yè)里的企業(yè)代表進(jìn)行集體協(xié)商，就大家關(guān)注的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)合同的解除、競(jìng)業(yè)限制、培訓(xùn)等問題進(jìn)行溝通談判，最終確定一個(gè)雙方都能接受的規(guī)范機(jī)制。這既解決了合法性問題，又解決了現(xiàn)實(shí)可操作性問題。
　　然而，這一構(gòu)想的局限性在于，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》以及《集體合同規(guī)定》的相關(guān)條文，集體合同的內(nèi)容也不能違反法律的有關(guān)規(guī)定，而只能在不違法的前提下，進(jìn)行相應(yīng)約定。因此，通過(guò)行業(yè)集體協(xié)商簽訂行業(yè)集體合同的方式受制于有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，也比較難以大展手腳，不少方面還是會(huì)受到一些限制的?？梢姡雽?shí)現(xiàn)合法留人，還是得由全國(guó)人大制定法律或者授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)，對(duì)上述特殊行業(yè)的高端人才流動(dòng)做出一些特別的規(guī)定，否則，在通過(guò)法律留人時(shí)，用人單位或多或少都會(huì)受到一些限制的。
　　綜上所述，要留住高端人才，法律留人只是一種方式，而且由于法律法規(guī)的限制，不宜作為主要的留人方式，用人單位應(yīng)當(dāng)將主要精力轉(zhuǎn)移到提高福利待遇、改善工作環(huán)境和工作氛圍、優(yōu)化教育培訓(xùn)J機(jī)制、建設(shè)企業(yè)文化、加強(qiáng)員工溝通等其他方面去，通過(guò)這些方面的加強(qiáng)，提高員工對(duì)公司的認(rèn)可和忠誠(chéng)度，從而留住高端緊缺人